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1.    상가 분양계약서에 업종독점, 업종제한 특약 기재한 경우 분양회사(분양자)와 수분양자 사이의 효력

(1)   상가 공급시행사, 분양회사는 분양계약에서 업종제한, 업종독점권 보장 약정을 한 당사자로서 수분양자에게 그 약정을 준수할 의무가 있음.

(2)   분양회사는 다른 수분양자가 업종제한의 약정을 위배하는 경우에는 그 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취하고, 다른 수분양자가 중복 업종으로 영업하는 것을 승인하지 않음으로써 그 기존 점포의 상인들의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다하여야 할 의무를 부담한다{대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결, 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결, 2000. 10. 6. 선고 2000다22515, 22522 판결, 2004. 5. 13. 선고 2004다2243 판결 등 참조}. 

(3)   분양회사는 수분양자에게 그 업종독점권을 보장해야 한다는 의미는 ① 나머지 점포를 제3자에게 분양할 때 지정업종과 동종 또는 유사한 업종으로 분양하지 않을 뿐 아니라, 그 제3자가 지정업종의 변경을 요청하는 경우에도 마음대로 승인하지 않을 것(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결, 2002. 9. 6. 선고 2001다66512, 66529 판결 등 참조)과 ② 그 제3자가 임의로 업종을 변경할 경우에는 그 분양계약을 해제하고{분양회사는 분양계약상의 업종제한약정을 위반한 수분양지에 대하여 매매계약을 해제할 수 있다고 약정한 경우 그 약정에 따라 해제권을 행사할 수 있고, 그와 같은 해제권은 수분양자가 분양대금을 전액 지급하여 입점한 후에도 행사할 수 있다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결)} 건물의 명도를 청구(대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다22515, 22522 판결 참조)하는 등으로 그 업종을 독점적으로 운영할 수 있도록 실질적으로 보장할 의무를 말한다.

(4)   분양회사는 지정업종에 대한 경업금지의무를 부담하므로 해당 업종을 직접 영업하거나 임차인에게 허용할 수 없다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결).

2.    분양회사의 업종독점, 업종제한 보장의무의 존속 기간 

(1)   분양계약서에 보장기간을 명시한 경우 – 계약서 약정 기간

(2)   분양계약서에 보장기간 기재 없는 경우 – 무기한설 vs 제한설

(3)   대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결 – 상가 괸리단규약 제정 시까지: “지정업종 및 품목을 위반하여 영업하는 수분양자가 없도록 하여 기존의 수분양자의 기득권을 보호해 주어야 할 분양회사의 경업금지의무는 수분양자들이 관리단을 구성하여 스스로 집합건물의 관리를 행하게 될 때까지 지속되고, 소유권이전등기의무를 이행함으로써 경업금지의무가 소멸되는 것은 아니다.”

(4)   실무적으로 상가관리규약을 제정하고, 분양계약상의 업종제한 조항을 대체할 수 있는 ’업종제한규정이 포함된 관리규약‘이 만들어져 공동관리가 이루어질 때 계약상 의무기간이 종료한다고 봄.

3.    수분양자의 분양회사에 대한 권리행사

(1)   업종독점권을 보장받지 못한 수분양자는 상가 공급시행사, 분양회사에 대해 분양계약의 해제 및 원상회복 청구로서 분양대금 및 이자를 청구할 수 있음

(2)   수분양자는 분양회사를 상대로 손해배상 청구할 수 있음

(3)   분양회사가 존속하는 경우 vs 실질적으로 소명한 경우 – 상가분양 완료 후 시행사, 분양사는 소명한 경우 – 분양계약 해제, 분양대금 반환 청구, 손해배상 청구 등 실효성 없음

4.    미분양 점포를 신탁한 경우 수탁사의 의무

(1)   미분양 점포의 수탁회사도 분양회사의 이미 분양된 점포의 업종독점권 보장 의무를 부담함.

(2)   신탁회사에 수탁된 미분양 점포의 임차인도 지정업종에 대한 경업금지의무를 부담함(대법원 2006.07.04. 자 2006마164 결정 참조)

5.    동일 상가건물 내 다른 점포 수분양자, 임차인에 대한 권리행사

(1)   업종제한, 업종독점 조건이 명시된 분양계약서의 수분양자 – 업종독점 보장 의무 있음.

(2)   분양계약서에 업종제한 문구가 없는 경우 - 상가 내 ‘독점점포’ 존재, 다른 호실과 비교해 더 고액의 분양대금 지급 등 관련 사실을 인식한 경우 묵시적 약정 또는 승인 인정 가능성 있음. 실무상 다른 수분양자들이 독점권 부여를 묵시적으로 동의했다는 점을 입증하는 것은 매우 어려움.

(3)   상가 관리규약 제정으로 독점영업권을 부여할 수 있는데, 집회를 통해 관리규약 제정 또는 변경하려면 구분소유자의 4분의 3, 의결권의 4분의 3 동의를 얻어야 합니다. 집회 없이 서면결의만 받으려고 한다면 전체 구분소유자의 5분의 4 동의를 받아야 합니다.

(4)    결국 수분양자가 다른 수분양자를 상대로 계약상 독점권을 인정받는 것은 매우 어렵고, 결국 분양회사를 상대로 손해배상을 청구해야 할 경우, 상가 분양을 완료한 분양회사가 더 이상 존재하지 않거나 자력이 없는 경우 그 손해를 배상 받지 못할 위험 존재.

6.    경매로 다른 점포를 취득한 소유자 및 임차인에 대한 권리 주장 불가

(1)   경매절차에서 상가를 낙찰 받은 자는 업종제한 의무를 수인하기로 동의한 것으로 보기 어려운 특별한 사정이 인정된다고 할 것이고, 따라서 경매 낙찰인에게는 위 업종제한 약정의 효력이 미치지 않는다(대법원 2007. 11. 30. 선고 2004다44742 판결).

(2)   점포별로 업종을 정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 하고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약 등에 정하여진 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있으며(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다20081 판결, 2005. 8. 19.자 2003마482 결정 등 참조), 상가 분양회사가 수분양자에게 특정영업을 정하여 분양한 이유는 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장함으로써 이를 통하여 분양을 활성화하기 위한 것이고, 수분양자들 역시 지정품목이 보장된다는 전제 아래 분양회사와 계약을 체결한 것이므로, 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양회사에도 적용된다고 할 것이다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결 참조).

7.    미분양 잔여 상가점포를 제3자에게 일괄 양도 및 분양회사 변경 + 후 분양계약서에 업종제한, 업종독점 보장 없는 경우

(1)   후 수분양자 및 임차인 – 업종제한 의무, 선 수분양자 점포의 영업독점권 인정, 업종제한 의무 조건을 묵시적으로 승인, 묵시적 약정한 것으로 인정한 판결 vs 불인정 판결 모두 있음

(2)   기존 상가 수분양자, 소유자, 임차인이 일부 미분양상가의 후 수분양자, 임차인에게 이미 업종제한 관련 단체적 질서가 확립, 존재한다는 사실을 입증할 수 있다면 후 수분양자, 임차인은 그 업종제한 준수 의무 있음

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1.    법 규정

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제29조(규약의 설정ㆍ변경ㆍ폐지) ① 규약의 설정ㆍ변경 및 폐지는 관리단집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상의 찬성을 얻어서 한다. 이 경우 규약의 설정ㆍ변경 및 폐지가 일부 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 받아야 한다 제37조(의결권) ① 각 구분소유자의 의결권은 규약에 특별한 규정이 없으면 제12조에 규정된 지분비율에 따른다. ② 전유부분을 여럿이 공유하는 경우에는 공유자는 관리단집회에서 의결권을 행사할 1인을 정한다. 제38조(의결 방법) ① 관리단집회의 의사는 이 법 또는 규약에 특별한 규정이 없으면 구분소유자의 과반수 및 의결권의 과반수로써 의결한다. ② 의결권은 서면이나 전자적 방법(전자정보처리조직을 사용하거나 그 밖에 정보통신기술을 이용하는 방법으로서 대통령령으로 정하는 방법을 말한다. 이하 같다)으로 또는 대리인을 통하여 행사할 수 있다. 

2.    관리단 의결만으로 분양계약의 업종독점권 폐지 불가 + 기존 업종독점 권리자의 동의 필요 - 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다65842 판결

(1)   분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하거나 구분소유자들 사이에서 각 구분소유의 대상인 점포에서 영위할 영업의 종류를 정하였다고 하더라도 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의에 의하여 이를 변경할 수 있고(대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결 참조),

(2)   집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조 제1항, 제38조 제1항의 각 규정에서 건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원으로 구성되는 관리단이 당연히 설립되어 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업을 시행하게 되고, 그 관리단 집회의 의사는 위 법 또는 규약에 특별한 규정이 없는 경우 구분소유자 및 의결권의 각 과반수로써 의결한다고 정하고 있음은 원심 판시와 같다.

(3)   그렇지만 관리단이 그 결의에 의하여 ‘분양계약에 따른 업종제한 약정’을 변경 폐지할 수 있는 것은 실질적으로 분양자(분양회사)의 업종제한 설정(분양자의 업종변경에 대한 동의권은 기존의 지정업종 입점자의 동의가 없는 한 사실상 그 행사가 불가능한 경우가 많다) 등의 지위를 대신한다는 의미가 있을 뿐만 아니라 위 분양계약상의 업종제한 약정의 동기나 그 경위, 이를 둘러싼 수분양자 등 입점자들의 기득권에 대한 기대 및 수인 상태나 그 정도 등에 비추어 보면, 위 분양계약상의 업종제한의 변경이나 폐지 결의에는 관리단 자체의 정관이나 자치규약 또는 관리규약에서 규정한 의사정족수 및 의결정족수를 충족하는 외에 기존의 지정업종 입점자의 동의가 필요하다.

3.     관리단 의결 방법  

(1)   대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다65546 판결 - 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 규정하고 있는 결의 요건을 구분소유자의 수와 의결권의 수로 정함으로써 집합건물에 대하여 인적 측면에서 공동생활관계와 재산적 측면에서 공동소유관계를 함께 고려하여 공정하고 원활하게 이를 유지, 관리하려는 데 그 입법취지가 있는 점과 위 규정의 문언이 ‘구분소유자’라고 정하고 있는 점에 비추어 보면 위 규정에서 정한 구분소유자의 서면 결의의 수를 계산함에 있어서 한 사람이 그 집합건물 내에 수 개의 구분건물을 소유한 경우에는 이를 1인의 구분소유자로 보아야 한다.

(2)   부산지방법원 2006. 11. 1. 선고 2006가합7153 판결 – 집합건물법 제38조 제1항에 의하면, 관리단집회의 의사는 구분소유자 및 의결권의 각 과반수로써 의결한다고 규정하고 있는데, 집합건물법이 이와 같이 지분비율에 의한 의결권(집합건물법 제37조, 제12조 참조)의 과반수라는 요건 외에 구분소유자의 과반수라는 요건을 또다시 요구하고 있는 것은, 집합건물이 물권으로서의 재산적 측면과 소유자집단 또는 공동생활집단으로서의 인적 측면이라는 양면성을 가지는 점을 고려하여, 특정 소수의 구분소유자가 집합건물의 대부분을 소유하고 있는 때에 의결권의 비율만으로 관리단집회의 의사가 결정되는 것으로 한다면 그들의 전횡을 막을 수 없게 되므로 그러한 전횡을 막고, 구분소유건물의 공정 공평하고 원활한 유지 관리를 위함이라고 볼 것인바, 그와 같은 위 집합건물법의 규정취지에 비추어 구분소유자 중 1인이 다수의 구분소유권을 가지고 있다고 하더라도 구분소유자의 수를 계산함에 있어서는 이를 1인으로 보아야 할 것이다.

(3)   서울고등법원 2011. 7. 21. 선고 2010나65841 판결: 집합건물법은 각 구분소유자의 의결권은 규약에 특별한 규정이 없는 경우에는 그가 소유하고 있는 전유부분의 면적비율에 의하고(제37조 제1항), 관리단집회의 의사는 위 법 또는 규약에 특별한 규정이 없는 경우에는 구분소유자 및 의결권의 각 과반수로써 의결하도록(제38조 제1항) 규정하고 있는바, 관리단집회의 의사정족수 및 의결정족수의 충족 여부를 판단함에 있어서는 구분소유자가 소유하고 있는 구분소유권의 개수를 고려함이 없이 자연적 의미에서의 구분소유자 숫자를 기준으로 하여야 한다고 봄이 상당하다. 피고가 관리단집회 소집 당시 구분소유자들에게 송부한 위임장 양식에는 인감증명서, 주민등록증, 운전면허증 중 하나를 위임인 본인확인서류로서 위임장에 첨부하도록 기재되어 있으나, 피고의 관리규약에서는 대리인에 의하여 의결권을 행사할 경우 대리권을 수여하는 것을 증명하는 서면을 집회개최 전까지 제출하도록 하고 있을 뿐 반드시 위와 같은 본인확인서류를 제출하도록 하는 규정을 두고 있지 않는바, 위임장 양식에 기재된 첨부서류는 본인의 위임의사를 확인하기 위한 여러 방법들 중 하나의 의미를 가질 뿐 그 제출이 강제되는 것이라고 보기는 어려우므로, 위임장의 다른 기재 등에 의하여 본인의 위임의사가 진정한 것임이 확인되는 이상 위와 같은 본인확인서류가 첨부되어 있지 않다고 하여 그 위임장에 의한 의결권행사를 무효로 볼 것은 아니다.

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(1)   집합건물법 핵심 규정 – 상가건물 구분소유자 전원으로 관리단을 구성한다. 규약의 설정, 변경은 관리단집회에서 구분소유자의 3/4 및 의결권의 3/4분 이상의 찬성을 얻어야 한다. 특정 구분소유자의 권리에 영향을 미치는 관리규약의 제정, 변경은 그 구분소유자의 승낙을 받아야 한다. 관리단집회는 회의일 1주일 전에 회의 목적사항을 명시하여 각 구분소유자에게 통지하고, 관리단집회는 위 통지사항에 관하여서만 결의할 수 있다. 관리단회의 의결은 구분소유자의 1/2 및 의결권의 1/2분 이상의 찬성을 얻어야 한다.

(2)   관리규약 효력 요건 – 관리규약 제정 시 구분소유자 동의 필수, 입점하여 영업하는 임차인, 입점자는 자격없음. 회의소집통지, 목적사항 통지를 입점자가 아닌 구분소유자에게 해야함. 입점자에게 통지 후 결의 무효.

(3)   판결 사례 - 관리규약의 제정과정에서 구분소유자가 아닌 임차인이 일부 포함되어있었다고 하더라도 임차인이 해당 점포 구분소유자의 대리인의 자격으로 의결한 것으로 볼 수 있다면 유효. 구분소유자에게 통보, 대부분 구분소유자가 참석하였으나 일부 점포에서 임차인 참석한 경우 그 임차인에게 대리인자격을 인정한 판결임. 관리규약을 통한 업종제한은 점포소유자들에 대한 중대한 권리제한인 것인데, 소유자들도 아닌 임차인들만의 동의로 점포소유자의 권리를 제한한다는 것은 불합리한 것.

(4)  대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다79258 판결: 상가건물 관리단이 설립된 이후 관리단 규약을 통하여 분양계약 등에서 정한 업종 제한을 사후에 변경할 수 있음. 다만 관리단 의결만으로 분양계약의 업종독점권 폐지 불가 + 기존 업종독점 권리자의 동의 필요 - 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다65842 판결

(5)   대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결: 분양계약서 또는 관리단규약에서 업종제한조항을 두는 경우에 어떠한 범위의 업종변경을 제한할 것인가, 업종변경을 절대적으로 금지할 것인가 아니면 일정한 범위에서 변경을 허용할 것인가는 사적 자치의 원칙에 따라 당사자가 자유로이 정할 수 있다. 다만, 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하거나 구분소유자들 사이에서 각 구분소유의 대상인 점포에서 영위할 영업의 종류를 정하는 것은 기본적으로 수분양자 또는 구분소유자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있다고 할 것이므로, 이 경우 소유권을 분양받은 수분양자들이나 구분소유자들의 독점적 지위는 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의가 아닌 임차인 등의 제3자 사이의 합의에 기하여 변경될 수는 없다.

(6)   관리단 규약의 제·개정을 위한 구분소유자의 의결권 행사는 대리인을 통하여서도 할 수 있고(집합건물법 제38조 제2항), 업종 제한의 변경에 관한 구분소유자나 수분양자의 동의의 의사표시도 마찬가지라고 보아야 하며, 이러한 의결권의 위임이나 대리권의 수여가 반드시 개별적·구체적으로 이루어져야만 한다고 볼 근거도 없으므로, 구분소유자나 수분양자가 임차인 등에게 사전적·포괄적으로 상가건물의 관리에 관한 의결권을 위임하거나 업종 제한 변경의 동의에 관한 대리권을 수여한 경우에는 위 임차인 등이 참여한 결의나 합의를 통한 업종 제한의 설정이나 변경도 가능하다고 할 것이다 (대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결 등 참조). 구분소유자의 임차인에 대한 사전적·포괄적 대리권의 수여나 그 간주가 구분소유자의 명시적 반대나 대리권 수여의 철회를 통한 직접 의결권 행사의 가능성까지 전적으로 배제하는 것으로 볼 수 없는 이상, 집합건물법상 구분소유자의 권리를 본질적으로 침해하여 무효라고 볼 것은 아니다.

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1. 상가점포 분양계약서의 업종제한, 독점권 보장 특약의 효력 및 적용범위

(1)   대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다61179 판결: “분양계약서에서 업종 제한 조항을 두는 경우에 어떠한 범위의 업종변경을 제한할 것인가, 업종변경을 절대적으로 금지할 것인가 아니면 일정한 범위에서 변경을 허용할 것인가는 사적 자치의 원칙에 따라 당사자가 자유로이 정할 수 있는 것이고, 업종변경의 허부, 범위 및 절차 등은 분양계약서의 합리적 해석을 통하여 판단하여야 할 것이나 이 경우에도 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하는 것은 기본적으로 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있는 것이다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결 등 참조).”

(2)   업종제한 약정의 효력이 상가분양자와 그로부터 독점적인 운영을 보장받은 수분양자 이외에 다른 수분양자 등에게 미치기 위해서는, 상가분양자와 모든 수분양자 사이에 체결된 분양계약서에 업종지정 또는 권장업종에 관한 지정이 있거나 업종제한 약정이 체결되어야 한다.

(3)   상가점포 중 일부에만 업종 제한 특약 기재 BUT 나머지 상가에 업종 제한 없는 경우 – 지정된 상가의 수분양자, 양수인, 임차인 사이에서 업종제한 업종독점권 보호 특약 유효 BUT 나머지 상가점포 수분양자, 양수인, 임차인에게 효력 없음 - 대법원 2010. 5. 27. 선고 2007다8044 판결 “전체 점포 중 일부 점포에 대해서만 업종이 지정된 경우라고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 적어도 업종이 지정된 점포의 수분양자나 그 지위를 양수한 자들 사이에서는 여전히 같은 법리가 적용된다고 보아야 한다.”

(4)   분양계약서에 기재된 특약은 특별한 사정이 없는 한 당사자만 구속 + 다른 상가의 수분양자, 매수인, 임차인 등 제3자에게 효력 없음 + 업종제한 조건을 공지하여 다른 상가의 수분양자 등이 그 조건을 받아들인 묵시적 동의를 인정할 수 있어야 업종제한 유효

(5)   분양계약서의 약국 업종독점권 특약, 수기 아닌 인쇄본 상가분양 계약서 BUT 모든 계약서에 부동문자 독점권 특약 없음 - 업종독점권 불인정: 수원지방법원 2017. 9. 15. 선고 2016가합76271 판결 - 약국 업종을 독점적으로 보장한 것이라고 보더라도, 업종제한 등 수인의무는 상가 수분양자들 사이에서 이를 수인하기로 하는 동의를 기초로 발생하는 것인바 전체 수분양자들과의 분양계약 과정에서 일부 점포에 대한 업종지정 사항을 계약의 내용으로 편입시키거나 일부 점포에 대해서 업종 지정이 있었다는 사정이 수분양자들 모두에게 충분히 공시되어 있어야 할 것인데, 제213호 점포 분양계약은 제119호 점포 분양계약보다 먼저 체결된 점, 등에 비추어 보면, 제출된 증거들만으로 다른 수분양자들이 제119호 점포 이외 점포의 약국영업 제한에 관하여 묵시적으로나마 수인하기로 동의하였다고 인정하기에도 부족하다.

2. 업종제한, 독점권 조항의 효력 분양회사에 대해 유효 BUT 다른 점포의 수분양자, 양수인, 임차인에 대해 무효: 전주지방법원 2019. 8. 22. 선고 2018가합717 판결

가.  사안의 개요

A.     신축상가 1층의 10개 점포 중 1개의 약국 독점권 보장 분양

B.     상가분양 계약서의 업종독점권(약국) 관련 특약사항 내용 -“분양대상 점포 외 다른 점포에는 약국 분양 및 임대하지 않는다” (인쇄)

C.     BUT 다른 상가점포 분양 시 체결된 분양계약서 - 업종제한이나 위 상가점포에 대해 약국독점권 보장 조항 없음. 일반 분양계약서 사용하여 분양계약 체결함   

D.     그 결과 1층 상가점포에 경쟁 약국 들어와 운영함  

나.  판결요지 – 다른 점포의 경쟁약국에 대한 업종독점권 불인정 + 분양회사의 계약 위반 인정

A.     다른 점포의 수분양자 및 임차인의 약국운영자에 대한 독점권 침해 여부 – 불인정, 특정점포에 대한 상가분양계약서에 기재된 독점권 특약은 특별한 사정이 없는 한 해당 계약당사자에게만 효력 있음. 원칙적으로 다른 상가점포의 수분양자, 매수인, 임차인 등 제3자에게 효력 없음. 다른 점포 수분양자에게 해당 점포의 업종제한 조건을 공지하고 다른 상가의 수분양자 등이 그 조건을 받아들인다는 명시적 또는 묵시적 동의를 인정할 수 있어야 업종제한, 독점권 조항의 효력이 다른 점포에도 유효함

B.     분양회사의 계약상 독점권 보장 채무 위반 인정

3. 상가 관리규약의 제정 및 변경 요건 – 업종제한 규정 제정   

(1)   대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다79258 판결: “상가건물이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)의 규율대상인 집합건물인 경우 분양이 개시되고 입주가 이루어짐으로써 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 집합건물법 제23조에서 말하는 관리단이 당연히 설립되고, 관리단의 설립 이후에는 집합건물법 제28조의 관리단 규약을 통하여 위와 같은 업종 제한을 새로 설정하거나 변경할 수도 있는데, 이러한 업종 제한에는 기본적으로 수분양자 또는 구분소유자에게 해당 업종에 관한 독점적 운영권을 보장하는 의미가 내포되어 있으므로 이를 사후에 변경하기 위해서는 임차인 등의 제3자가 아닌 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의가 필요하다.

(2)   다만 관리단 규약의 제·개정을 위한 구분소유자의 의결권 행사는 대리인을 통하여서도 할 수 있고(집합건물법 제38조 제2항), 업종 제한의 변경에 관한 구분소유자나 수분양자의 동의의 의사표시도 마찬가지라고 보아야 하며, 이러한 의결권의 위임이나 대리권의 수여가 반드시 개별적·구체적으로 이루어져야만 한다고 볼 근거도 없으므로, 구분소유자나 수분양자가 임차인 등에게 사전적·포괄적으로 상가건물의 관리에 관한 의결권을 위임하거나 업종 제한 변경의 동의에 관한 대리권을 수여한 경우에는 위 임차인 등이 참여한 결의나 합의를 통한 업종 제한의 설정이나 변경도 가능하다고 할 것이다.”

(3)   대법원 2006. 7. 4. 자 2006마164 결정: “건물의 구분소유자로 구성된 관리단의 규약에서, 관리단 집회의 의결 내용이 특정 구분소유권의 권리에 영향을 미칠 사항에 관하여는 당해 구분소유자의 동의를 얻어야 하는 것으로 규정하고 있는 경우, 업종의 지정 내지 변경에 관한 사항은 당해 업종에 관한 특정 구분소유권의 권리에 영향을 미치므로 당해 구분소유자의 동의를 얻어야 한다.”

(4)   집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제29조(규약의 설정ㆍ변경ㆍ폐지) ① 규약의 설정·변경 및 폐지는 관리단집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상의 찬성을 얻어서 한다. 이 경우 규약의 설정·변경 및 폐지가 일부 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 받아야 한다. ② 제28조제2항에 규정한 사항에 관한 구분소유자 전원의 규약의 설정·변경 또는 폐지는 그 일부공용부분을 공용하는 구분소유자의 4분의 1을 초과하는 자 또는 의결권의 4분의 1을 초과하는 의결권을 가진 자가 반대할 때에는 할 수 없다.

(5)   상가 관리규약의 제정 및 변경에 관한 법적 요건을 위반한 경우 – 상가 업종제한 및 독점권 보장 규정이나 관련 계약조항은 효력 없음

(6)   실무적 체크리스트 – 관리단에서 관리규약을 제정하였는지, 규약을 만들 때 법적 제정요건을 충족한 것인지, 업종제한 규정 뿐만 아니라 당시 회의록은 있는지 확인

4. 상가 업종독점권 보유자가 독점권 침해 수분양자, 양수인, 임차인에 대한 독점권 보호조치 – 영업금지가처분, 영업금지 및 손해배상청구 본안소송  

(1)  대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다79258 판결: 점포 수분양자의 지위를 양수한 자, 임차인 등이 분양계약 등에 정하여진 업종 제한 약정을 위반할 경우 이로 인하여 영업상 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다20081 판결, 대법원 2006. 7. 4.자 2006마164, 165 결정 등 참조).”

(2)  분양 시행사 오피스텔 상가 시행사 전무이사의 업종독점권 약속, 확인서 교부, 상가분양 계약체결, 피해자로부터 분양대금 약7억3천5백만원 받음 BUT 독점권부여 권한 없음, 독점권 불인정 – 사기죄로 고소 유죄 인정: 수원지방법원 2018. 3. 29. 선고 2017고합520 판결 – 피고인 전무이사 사기죄(특경법) 인정, 징역 1년6월, 집행유예 2년 선고

5. 경매 낙찰자의 경우 예외 - 상가 업종제한 및 독점권 보장 규약이 있는지 알 수 없었다는 이유로 업종제한에 묵시적으로 동의한 것으로 볼 수 없음 + 상가 업종제한 규정을 적용 받지 않는다는 취지의 하급심 판결 있음. 대법원 판결 없음. 불확정 상황.

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(1)   분양자 측은 신의성실의 원칙상 수분양자에게 분양 목적물 내 기둥 등의 존재 여부, 위치, 면적 등을 상당한 방법으로 고지할 의무가 있음에도 팸플릿이나 모델하우스에 이를 구체적으로 표시하지 않았으므로, 부작위에 의한 기망행위에 해당한다. 분양계약취소, 분양자의 손해배상의무 인정

(2)   이 사건 분양계약 제21조 (44)항에서 “마감자재의 내용 및 기둥의 유무, 크기 등은 형별, 호실별 등에 따라 차이가 있으니 분양홍보관에서 분양상담을 거쳐 차이점을 확인 후 계약하시기 바랍니다.”고, 같은 조 (83)항에서 “평면 배치에 따라 일부호실은 실내 기둥 배치 및 기둥으로 인한 간섭이 있을 수 있으므로 사전에 호실위치를 확인하여야 하며 이에 대하여 이의를 제기할 수 없습니다.”고 규정하고 있고, 계약 확인서(을 제10호증의 1 내지 15)에서 “본 상업시설의 공급 유의 사항에 대해 충분히 숙지하고 계약하며, 현장 및 계약 점포에 대한 현황을 충분히 인지한 후 계약하였습니다. 미인지에 대한 책임은 계약자 본인에게 있습니다.”고 기재되어 있으며, 위 분양계약서 말미에 원고들이 계약자 성명과 ‘이해하였습니다’ 또는 ‘확인합니다’라고 자필기재한 사실이 인정되기는 한다.

(3)   그러나 이 사건 분양계약서의 조항은 부동문자로 기재되어 있고 기둥에 관한 언급은 단지 수분양자들에게 상가 내부에 기둥이 존재할 수 있다는 등의 사정을 환기시켜 신중하게 계약을 체결하도록 유도하는 것으로서 분양계약서에 일반적으로 기재되는 내용에 불과한 것으로 보이며, 위 제21조는 무려 184항까지의 내용이 매우 작은 글씨로 인쇄되어 일반인이 유의하여 살펴보지 않으면 그 내용을 쉽게 알아볼 수 없을 정도여서 그 내용을 직접 고지 받지 않는 이상 특정 조항을 인식하기 어려웠을 것으로 보인다. 계약 확인서상의 조항도 분양에 관한 일반적인 사항을 확인하였다는 취지의 문구로 보일 뿐이다. 이 사건 분양계약서와 계약 확인서의 내용은 이 사건 기둥 등이 있는지 여부에 따라 달라지지 않고 모든 수분양자들에게 동일하며, 위 계약서나 확인서 어디에도 이 사건 기둥 등의 존재나 위치, 면적 등에 대한 구체적인 내용이 기재되어 있지 않다. 이 사건 분양계약서나 계약 확인서의 위 문구만으로는 원고들이 이 사건 분양계약 당시에 이 사건 기둥 등의 존재에 관하여 충분히 알고 있었다거나 피고 N로부터 이를 설명 받았다고 인정하기는 어렵고, 원고들이 피고에게 이 사건 기둥 등을 이유로 책임을 물을 수 없다고 볼 수 없다.

(4)   고지의무의 존재 여부: 부동산 거래에 있어 거래 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 그 거래를 하지 않았을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있으며, 그와 같은 고지의무의 대상이 되는 것은 직접적인 법령의 규정뿐 아니라 널리 계약상, 관습상 또는 조리상의 일반원칙에 의하여도 인정될 수 있고, 일단 고지의무의 대상이 되는 사실이라고 판단되는 경우 이미 알고 있는 자에 대하여는 고지할 의무가 별도로 인정될 여지가 없지만, 상대방에게 스스로 확인할 의무가 인정되거나 거래관행상 상대방이 당연히 알고 있을 것으로 예상되는 예외적인 경우가 아닌 한, 실제 그 대상이 되는 사실을 알지 못하였던 상대방에 대하여는 비록 알 수 있었음에도 알지 못한 과실이 있다 하더라도 그 점을 들어 추후 책임을 일부 제한할 여지가 있음은 별론으로 하고 고지할 의무 자체를 면하게 된다고 할 수는 없다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결 등 참조). 이러한 고지의무 위반은 부작위에 의한 기망행위에 해당하므로, 분양계약을 체결한 상대방은 기망을 이유로 분양계약을 취소하고 분양대금의 반환을 구할 수도 있고, 분양계약의 취소를 원하지 않을 경우 그로 인한 손해배상만을 청구할 수도 있다(대법원 2006. 10. 12. 선고 2004다48515 판결 참조).

(5)   손해배상 책임의 제한 - 고지의무 위반이 인정되는 경우에도 거래상대방에게 고지의무의 대상이 되는 사실을 알 수 있었음에도 알지 못한 과실이 있는 경우에는 그 점을 들어 고지의무 위반자의 책임을 일부 제한할 수 있는데(위 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결 등 참조), 이 사건 상가 건물과 같이 대규모 고층 상가건물에는 그 하중을 견디기 위한 기둥이 상가 내에도 일부 설치될 수밖에 없는 측면이 존재하는 점, 원고들은 이 사건 상가 건물에 상당한 돈을 투자하는 지위에서 이 사건 분양계약을 체결하기 전에 팸플릿이나 평면도 등을 상세히 살펴보고 이 사건 기둥 등과 같은 구조물이 설치될 예정인지 여부 등을 분양계약 담당자를 통하여 문의할 수 있는 기회가 있었음에도 그러한 조치를 취하지 않은 점, 이 사건 기둥 등의 현황을 확인한 후에도 이 사건 분양계약을 유지하는 전제에서 분양대금 잔금을 모두 납부한 점, 그 밖에 기록에 나타난 이 사건 분양계약의 내용, 경위 등 제반 사정에 비추어 분양지 피고의 책임을 90%로 제한한다.

첨부: 서울중앙지방법원 2024. 8. 28. 선고 2022가합558004 판결

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(1)   관리단집회는 집합건물법 또는 규약에 특별한 규정이 없으면 구분소유자의 과반수 및 의결권의 과반수로써 의결한다(제38조 제1항).

(2)   구분소유자 1인의 의결권의 비율은 규약에 특별한 규정이 없으면 ‘해당 구분소유자가 소유한 전유부분의 면적 / 전체 구분소유자들이 소유한 전유부분 면적의 합계’이다. 관리단집회의 의결방법은, 집합건물법 또는 규약에 특별한 규정이 없으면 찬성한 구분소유자의 의결권의 비율의 합계가 50/100을 초과하는 것 즉 ‘찬성한 구분소유자가 소유한 전유부분의 면적 / 전체 구분소유자들이 소유한 전유부분 면적의 합계’가 50/100을 초과하는 것이다.

(3)   집합건물법이 수 개의 전유부분을 소유한 구분소유자의 경우 전유부분별로 구분하여 의결권을 행사할 수 없다고 명시하고 있지는 않다.

(4)   수 개의 전유부분을 소유한 구분소유자의 의결권은 전유부분의 면적에 비례하고, 수 개의 전유부분을 단독으로 점유한 자가 여러 명일 경우 전유부분별로 이해관계가 상반될 수 있으며, 전유부분별로 의결권을 달리 행사하는 것이 기술적으로 가능하므로, 수 개의 전유부분을 소유한 구분소유자의 경우 전유부분별로 구분하여 의결권을 행사할 필요가 있다.

(5)   구분소유자의 승낙을 받아 1개의 전유부분을 점유하는 자가 1인일 경우에는, 해당 점유자에게는 집합건물 제37조 제3항이 적용되지 않으므로, 별도로 의결권을 행사할 자로 지정되지 않더라도 ㉠ 집합건물법 제24조 제4항의 규정에 따라, 관리인을 선임하는 관리단 집회에 참가하여 해당 전부부분의 구분소유자의 해당 전유부분에 관하여 가진 의결권을 개별적으로 행사할 수 있고, ㉡ 집합건물법 제26조의3 제2항, 제24조 제4항의 규정에 따라, 관리위원회의 위원을 선임하는 관리단 집회에 참가하여 해당 전부부분의 구분소유자의 해당 전유부분에 관하여 가진 의결권을 개별적으로 행사할 수 있다.

(6)   구분소유자 1인이 수 개의 전유부분을 소유하고, 그 구분소유자의 승낙을 받아 전유부분을 점유하는 자가 전유부분별로 1인일 경우 의결권을 행사할 자를 지정하지 않더라도 해당 전유부분의 단독점유자는 ㉠ 집합건물법 제24조 제4항의 규정에 따라, 관리인을 선임하는 관리단집회에 참가하여 해당 전유부분의 구분소유자가 해당 전유부분에 관하여 가진 의결권을 행사할 수 있고, ㉡ 집합건물법 제26조의3 제2항, 제24조 제4항의 규정에 따라, 관리위원회의 위원을 선임하는 관리단집회에 참가하여 해당 전유부분의 구분소유자가 해당 전유부분에 관하여 가진 의결권을 행사할 수 있다.

(7)   전유부분을 여럿이 공유하는 경우에는 공유자는 관리단집회에서 의결권을 행사할 1인을 정하며(제2항), 구분소유자의 승낙을 받아 동일한 전유부분을 점유하는 자가 여럿인 경우에는 제24조 제4항 또는 제26조의3 제2항에 따라 해당 구분소유자의 의결권을 행사할 1인을 정하여야 한다(제3항). 집합건물법 제37조 제3항 소정의 ‘구분소유자의 승낙을 받아 동일한 전유부분을 점유하는 자가 여럿인 경우’라 함은 1개의 전유부분을 점유하는 자가 여럿인 경우를 의미하므로, 1개의 전유부분을 점유하는 자가 1인일 경우에는 여기에 해당하지 아니한다.

(8)   전유부분이 수인의 공유에 속하는 경우, 전유부분의 공유자는 서로 협의하여 공유자 중 1인을 관리단집회에서 의결권을 행사할 자로 정하여야 하고, 협의가 이루어지지 않을 경우에는 공유물의 관리에 관한 민법 제265조에 따라 공유지분의 과반수로써 의결권 행사자를 정하거나 공유자 중 전유부분의 과반수를 가진 자가 의결권 행사자가 된다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다4985 판결 참조). 전유부분이 수인의 공유에 속하는 경우, 집합건물법 제37조 제2항은 강행규정이므로, 전유부분의 공유자의 지분이 동등하여 의결권 행사자를 정하지 못할 경우에는 그 전유부분의 공유자는 의결권을 행사할 수 없으며, 의결권 행사자가 아닌 공유자들이 지분비율로 개별적으로 의결권을 행사할 수도 없다(대법원 2008. 3. 27.자 2007마1734 판결 참조)

첨부: 대구고등법원 2021. 5. 26. 선고 2020나24305 판결

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(1)   사안의 개요: 수분양자 주장 - 점포 천장의 설계 높이 3.1m. 비록 분양계약서에 기재되지 않았지만 분양계약의 내용 vs 분양자 주장 – 점포 천장 높이는 분양계약 내용으로 편입되지 않았음 vs 실제 점포의 천장높이: 2.65m

(2)   판결 요지: 이 사건 점포의 천장높이는 약정된 3.1m보다 상당히 낮아 분양계약의 목적을 달성할 수 없을 정도의 하자에 해당한다고 봄이 타당하다. ① 상가의 분양자가 상가의 신축 전에 수분양자와 사이에 분양계약을 체결한 경우 분양자는 완공되는 상가가 계약 당시 수분양자가 예상하였던 당해 상가의 특성에 부합하도록 상가를 신축하고 이를 수분양자에게 공급하여야 할 의무가 있다. ② 점포의 천장이 높을수록 개방감을 주어 고객으로 하여금 오랫동안 점포에 머무를 수 있도록 하고, 다양한 업종의 유치가 가능해지는바, 점포의 천장높이는 매우 중요한 거래조건에 해당한다. ③ 분양계약상 설계 천장높이는 3.1m인데, 이 사건 점포의 실제 천장높이는 천장 쪽 13㎝ 두께의 단열재를 제거하고도 2.65m에 불과하다. 원고는 천장높이 변경에 대하여 피고의 동의를 받지 않았고, 천장높이를 설계보다 낮게 시공할 수밖에 없었던 합리적인 이유도 찾아볼 수 없다.

(3)   판단기준 법리: 선분양·후시공의 방식으로 분양되는 대규모 아파트단지의 거래사례에 있어서 분양계약서에는 동·호수·평형·입주예정일·대금지급방법과 시기 정도만이 기재되어 있고 분양계약의 목적물인 아파트 및 그 부대시설의 외형·재질·구조 및 실내장식 등에 대하여 구체적인 내용이 기재되어 있지 아니한 경우가 있으나, 분양계약의 목적물인 아파트에 관한 외형·재질 등이 제대로 특정되지 아니한 상태에서 체결된 분양계약은 그 자체로서 완결된 것이라고 보기 어렵다 할 것이므로, 비록 분양광고의 내용, 모델하우스의 조건 또는 그 무렵 분양회사가 수분양자에게 행한 설명 등이 비록 청약의 유인에 불과하다 할지라도 그러한 광고 내용이나 조건 또는 설명 중 구체적 거래조건, 즉 아파트의 외형·재질 등에 관한 것으로서 사회통념에 비추어 수분양자가 분양자에게 계약 내용으로서 이행을 청구할 수 있다고 보이는 사항에 관한 한 수분양자들은 이를 신뢰하고 분양계약을 체결하는 것이고 분양자들도 이를 알고 있었다고 보아야 할 것이므로, 분양계약시에 달리 이의를 유보하였다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 분양자와 수분양자 사이에 이를 분양계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 봄이 상당하다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결 등 참조)

첨부: 부산고등법원 2024. 6. 13. 선고 2023나57350 판결

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1.    선 분양회사의 손해배상 책임 인정 BUT 후 수분양자, 임차인의 업종제한 준수 의무 불인정 - 서울고등법원 2023. 6. 1. 선고 2021나2004954 판결

(1)   아파트상가 상가 분양계약서 업종제한 명시한 경우 + 잔여 상가 양도 + 후 상가 분양계약서에 업종제한 조건 없음 + 경쟁 업종 영업 상황

(2)   선 분양회사의 업종제한 준수 의무 인정, 위반 상황에서 손해배상 책임 인정

(3)   잔여 상가의 후 분양 받은 수분양자 - 상가분양 시 업종제한 없는 수분양자, 그 점포 임차인에 대한 영업금지가처분 소송 패소, 업종제한, 업종독점 준수 의무 불인정

2.    후 수분양자의 업종제한 독점준수 의무 인정 판결

(1)   선 분양계약서 – 약국 업종독점권 명시

(2)   잔여 상가양도, 분양자 변경, 소유자 변경, 후 분양계약서 업종제한, 독점 표시 없음

(3)   임차임 약국 운영 – 선 수분양 상가점포의 업종 충돌, 임차인에 대한 약국영업금지가처분 소송 제기 – 선 수분양자 승소

(4)   판결 이유 – 선 분양 90여개 점포 분양 시 업종제한 조건 + 미분양 잔여 점포에 대해서도 묵시적 업종제한 의무 인정됨 + 그 상황에서 잔여점포 양수한 후 후 분양한 경우 – 후 수분양자에게 업종제한 의무가 승계된 것으로 판단함

(5)   후 분양 당시 이미 상가의 점포 관련 업종제한 분쟁이 발생하였고, 상가번영회에서 업종제한 및 경업금지 공문을 보내고 안내문을 게시하는 등 사정을 비추어 볼 때 후 수분양자는 그와 같은 업종제한 의무를 알았거나 알 수 있었을 것으로 판단함

3.    실무적 포인트

(1)  분양계약서 독점권, 업종제한 기재만으로 불충분함

(2)  관리규약으로 업종제한 독점권 인정한 경우 – 충분

(3)  분양회사의 업종제한, 독점보상 의무 및 위반 시 손해배상 책임 – 인정

(4)  미분양 잔여상가의 일괄 양도, 분양자 변경, 후 분양계약서에 업종제한 없는 경우 – 인정 vs 불인정 사례 모두 있음

(5)  기존 상가 수분양자, 소유자, 임차인이 일부 미분양상가의 후 수분양자, 임차인에게 이미 업종제한 관련 단체적 질서가 확립, 존재한다는 사실을 입증할 수 있다면 후 수분양자, 임차인은 그 업종제한 준수 의무 있음

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1.    사안의 개요

(1)   약국상가 분양계약의 특약 – 2개 병원 이상 유치 조건 + 병원 유치 실패할 경우 약국 점포 분양계약 해지, 분양 납입금 전액 반환 조건 BUT 병원 유치 실패

(2)   약국상가 수분양자(원고) 분양자(피고)에게 채무불이행을 원인으로 약국점포의 교환가치 차액 및 일실 임대수익 상당의 손해배상을 청구 - 원고는 피고를 상대로, 특약에서 정한 병원입점의무의 불이행을 원인으로 병원이 입점하였을 경우와 입점하지 않았을 경우의 점포 시가의 차액 및 점포를 약국으로 사용·수익하지 못한 데 따른 일실 임대수익 상당의 손해배상을 구하는 소를 제기하였음

2.     쟁점 – 분양계약 해제 및 분양대금 반환 외 채무불이행 손해배상책임 여부

3.    항소심 판결 요지

원심은, ① 피고의 병원입점의무 불이행으로 인한 원고의 손해는 이 사건 건물 4층에 병원이 입점하였을 경우와 입점하지 않았을 경우의 이 사건 점포 시가의 차액 상당이라고 보아 이 사건 점포 시가 차액 상당 손해배상청구는 받아들였으나, ② 피고의 병원입점의무 불이행으로 원고가 이 사건 점포를 약국으로 사용․수익하지 못하였다고 하더라도 일실 임대수익을 기준으로 원고의 손해를 산정할 수는 없고 원고는 이 사건 점포에서 약국을 운영하였을 경우의 영업이익과 일반 점포를 운영하였을 경우의 영업이익 차액 상당의 손해배상을 구할 수 있을 뿐인데 원고가 그 손해액에 관한 증명을 하지 않았다는 이유로 일실 임대수익 상당 손해배상청구는 받아들이지 않았음

4.    대법원 판결 요지 – 원심 파기 환송

(1)  기본 법리 - 민법 제393조 제1항은 “채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다.”라고 규정하고, 제2항은 “특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 이를 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.”라고 규정하고 있다. 제1항의 통상손해는 특별한 사정이 없는 한 그 종류의 채무불이행이 있으면 사회일반의 거래관념 또는 사회일반의 경험칙에 비추어 통상 발생하는 것으로 생각되는 범위의 손해를 말하고, 제2항의 특별한 사정으로 인한 손해는 당사자들의 개별적, 구체적 사정에 따른 손해를 말한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다24842 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다66904 판결 등 참조).

(2)  원고와 피고는 이 사건 특약에서 단순히 피고가 이 사건 건물 4층에 2개 이상 병원 입점을 시킨다는 의무만 정하였을 뿐 피고가 언제부터 언제까지 병원입점의무를 보장한다는 존속기간 등의 구체적인 내용을 정하지 않았다. 따라서 피고가 병원입점의무를 이행하더라도 피고에게 그러한 상태를 계속적으로 보장할 의무를 가지고 있다고 단정하기 어렵고, 향후 이 사건 건물 4층에 2개 이상의 병원이 입점하여 영업을 하는 상태가 지속될 것이라고 보기도 어렵다. 또한 원고는 피고가 병원입점의무를 이행하는 것에 대한 대가로 이 사건 점포 분양가격에 이 사건 건물 4층에 병원 입점이 되었을 때 가치 상승분을 반영하여 분양대금을 지급하였다고 보이지도 않는다.

(3)  이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 건물 4층에 2개 이상의 병원이 입점하였을 경우 이 사건 점포 시가와 병원이 입점하지 않은 현재 상태의 이 사건 점포 시가 차액 상당은 피고의 병원입점의무 불이행에 따른 통상손해라고 보기 어렵다. 이 사건 건물 4층에 2개 이상의 병원이 입점하였을 경우의 이 사건 점포 시가는 병원이 입점한 상태가 지속될 것을 전제로 이러한 상태에서 이 사건 점포의 장래 영업이익이 반영된 이 사건 점포의 교환가치라고 할 것인데, 피고가 이 사건 건물 4층에 2개 이상의 병원 입점상태 유지의 계속적 보장을 약정하였다고는 보기 어려운 이상 피고가 병원입점의무를 이행하였더라도 이러한 이 사건 점포의 가치가 이 사건 특약으로 원고가 얻을 수 있는 것이라고 보기는 어렵기 때문이다. 오히려 이는 원고가 이 사건 건물 4층에 2개 이상의 병원 입점을 시킨 다음 이 사건 점포를 전매함으로써 교환가치를 취득하려고 하였다는 등의 의사를 가지고 있을 경우 발생할 수 있는 손해로서 원고의 개별적, 구체적 사정에 따른 손해에 가깝다고 할 수 있는데, 피고에게 이러한 손해 발생에 대한 예견가능성이 있었다고 보기도 어렵다.

(4)  원고는 원심에서 청구취지를 변경하여 이 사건 점포를 사용․수익하지 못함에 대한 손해로 일실 임대수익 상당을 구하였고, 이 사건 점포를 자신이 직접 약국으로 운영할 것이 아니라 약사인 자신의 아들에게 임대하여 차임을 수령할 목적이었다고 밝히고 있다. 또한 약사 또는 한약사 자격이 없는 원고로서는 이 사건 점포에서 직접 약국을 운영할 수 없고, 실제로 원고가 이 사건 점포에서 약국을 운영한 사실도 없으므로, 원고는 피고의 병원입점의무 불이행에 대하여 일실 영업이익 상당의 손해배상을 구할 수 있을 뿐 일실 임대수익 상당의 손해배상을 구할 수는 없다고 단정하기 어렵다.

(5)  그런데도 원심은 원고가 이 사건 점포에서 약국을 직접 운영함에 따른 일실 영업이익 상당의 손해배상을 구할 수 있을 뿐 일실 임대수익 상당의 손해를 구할 수는 없다고 보아 이 사건 점포를 약국으로 임대하였을 경우 얻을 수 있었던 임대수익 상당의 손해배상을 구하는 원고의 청구를 받아들이지 않았다. 이러한 원심판단에는 손해산정 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

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1.    사안의 개요

(1)   약국상가 분양계약의 특약 – 2개 병원 이상 유치 조건 + 병원 유치 실패할 경우 약국 점포 분양계약 해지, 분양 납입금 전액 반환 조건 BUT 병원 유치 실패

(2)   약국상가 수분양자(원고) 분양자(피고)에게 채무불이행을 원인으로 약국점포의 교환가치 차액 및 일실 임대수익 상당의 손해배상을 청구 - 원고는 피고를 상대로, 특약에서 정한 병원입점의무의 불이행을 원인으로 병원이 입점하였을 경우와 입점하지 않았을 경우의 점포 시가의 차액 및 점포를 약국으로 사용·수익하지 못한 데 따른 일실 임대수익 상당의 손해배상을 구하는 소를 제기하였음

2.     쟁점 – 분양계약 해제 및 분양대금 반환 외 채무불이행 손해배상책임 여부

3.    항소심 판결 요지

원심은, ① 피고의 병원입점의무 불이행으로 인한 원고의 손해는 이 사건 건물 4층에 병원이 입점하였을 경우와 입점하지 않았을 경우의 이 사건 점포 시가의 차액 상당이라고 보아 이 사건 점포 시가 차액 상당 손해배상청구는 받아들였으나, ② 피고의 병원입점의무 불이행으로 원고가 이 사건 점포를 약국으로 사용․수익하지 못하였다고 하더라도 일실 임대수익을 기준으로 원고의 손해를 산정할 수는 없고 원고는 이 사건 점포에서 약국을 운영하였을 경우의 영업이익과 일반 점포를 운영하였을 경우의 영업이익 차액 상당의 손해배상을 구할 수 있을 뿐인데 원고가 그 손해액에 관한 증명을 하지 않았다는 이유로 일실 임대수익 상당 손해배상청구는 받아들이지 않았음

4.    대법원 판결 요지 – 원심 파기 환송

(1)  기본 법리 - 민법 제393조 제1항은 “채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다.”라고 규정하고, 제2항은 “특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 이를 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.”라고 규정하고 있다. 제1항의 통상손해는 특별한 사정이 없는 한 그 종류의 채무불이행이 있으면 사회일반의 거래관념 또는 사회일반의 경험칙에 비추어 통상 발생하는 것으로 생각되는 범위의 손해를 말하고, 제2항의 특별한 사정으로 인한 손해는 당사자들의 개별적, 구체적 사정에 따른 손해를 말한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다24842 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다66904 판결 등 참조).

(2)  원고와 피고는 이 사건 특약에서 단순히 피고가 이 사건 건물 4층에 2개 이상 병원 입점을 시킨다는 의무만 정하였을 뿐 피고가 언제부터 언제까지 병원입점의무를 보장한다는 존속기간 등의 구체적인 내용을 정하지 않았다. 따라서 피고가 병원입점의무를 이행하더라도 피고에게 그러한 상태를 계속적으로 보장할 의무를 가지고 있다고 단정하기 어렵고, 향후 이 사건 건물 4층에 2개 이상의 병원이 입점하여 영업을 하는 상태가 지속될 것이라고 보기도 어렵다. 또한 원고는 피고가 병원입점의무를 이행하는 것에 대한 대가로 이 사건 점포 분양가격에 이 사건 건물 4층에 병원 입점이 되었을 때 가치 상승분을 반영하여 분양대금을 지급하였다고 보이지도 않는다.

(3)  이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 건물 4층에 2개 이상의 병원이 입점하였을 경우 이 사건 점포 시가와 병원이 입점하지 않은 현재 상태의 이 사건 점포 시가 차액 상당은 피고의 병원입점의무 불이행에 따른 통상손해라고 보기 어렵다. 이 사건 건물 4층에 2개 이상의 병원이 입점하였을 경우의 이 사건 점포 시가는 병원이 입점한 상태가 지속될 것을 전제로 이러한 상태에서 이 사건 점포의 장래 영업이익이 반영된 이 사건 점포의 교환가치라고 할 것인데, 피고가 이 사건 건물 4층에 2개 이상의 병원 입점상태 유지의 계속적 보장을 약정하였다고는 보기 어려운 이상 피고가 병원입점의무를 이행하였더라도 이러한 이 사건 점포의 가치가 이 사건 특약으로 원고가 얻을 수 있는 것이라고 보기는 어렵기 때문이다. 오히려 이는 원고가 이 사건 건물 4층에 2개 이상의 병원 입점을 시킨 다음 이 사건 점포를 전매함으로써 교환가치를 취득하려고 하였다는 등의 의사를 가지고 있을 경우 발생할 수 있는 손해로서 원고의 개별적, 구체적 사정에 따른 손해에 가깝다고 할 수 있는데, 피고에게 이러한 손해 발생에 대한 예견가능성이 있었다고 보기도 어렵다.

(4)  원고는 원심에서 청구취지를 변경하여 이 사건 점포를 사용․수익하지 못함에 대한 손해로 일실 임대수익 상당을 구하였고, 이 사건 점포를 자신이 직접 약국으로 운영할 것이 아니라 약사인 자신의 아들에게 임대하여 차임을 수령할 목적이었다고 밝히고 있다. 또한 약사 또는 한약사 자격이 없는 원고로서는 이 사건 점포에서 직접 약국을 운영할 수 없고, 실제로 원고가 이 사건 점포에서 약국을 운영한 사실도 없으므로, 원고는 피고의 병원입점의무 불이행에 대하여 일실 영업이익 상당의 손해배상을 구할 수 있을 뿐 일실 임대수익 상당의 손해배상을 구할 수는 없다고 단정하기 어렵다.

(5)  그런데도 원심은 원고가 이 사건 점포에서 약국을 직접 운영함에 따른 일실 영업이익 상당의 손해배상을 구할 수 있을 뿐 일실 임대수익 상당의 손해를 구할 수는 없다고 보아 이 사건 점포를 약국으로 임대하였을 경우 얻을 수 있었던 임대수익 상당의 손해배상을 구하는 원고의 청구를 받아들이지 않았다. 이러한 원심판단에는 손해산정 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

첨부: 대법원 2023. 8. 18. 선고 2019다278341 판결

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1.    메디컬빌딩의 약국상가 분양계약 특약

(1)   이 사건 분양계약 체결 당시 상가 2, 3, 4층에 내과, 피부과 개원이 확정되었다고 설명하였고, 상가의 분양광고문에는 ‘2층 내과 분양 완료, 3층 내과 임대 완료, 4층 피부과 임대 완료’라고 기재되어 있었고, 이 사건 상가 외벽에는 ‘2~3층 내과, 4층 피부과 개원’이라고 기재된 현수막이 부착되어 있었음.

(2)   약국상가점포 분양가 다른 상가점포보다 매우 높음 + 분양계약 특약 ‘상가에 병원(내과, 피부과) 개원이 완료되지 않으면 원고가 위 계약을 해제할 수 있다.

(3)   실제 메디컬빌딩 상가에 내과 병원만 개원, 피부과 병원은 개원한 적 없음.

(4)   약국 수분양자 - 특약사항 위반, 채무불이행, 분양계약 해제 + 원상회복청구, 분양대금 및 이자의 반환 청구 + 손해배상으로 점포 관련 세금 및 인테리어 비용 상당액의 지급을 청구

2.    판결 요지

(1)    계약해제에 따른 원상회복의무 - 계약해제에 따른 원상회복으로서 약국상가점포의 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행받음과 동시에, 기지급 분양대금 및 이에 대하여 분양대금 납부일부터 다 갚는 날까지 상법이 정한 연6%의 비율로 계산한 법정이자를 반환할 의무가 있다.

(2)    채무불이행으로 인한 손해배상 청구 - 원고는 피고가 이 사건 분양계약에 의하여 ‘병원(내과, 피부과)의 개원’에 대한 이행의무를 부담하고 있다는 전제에서 피고에게 그 불이행에 따른 손해배상을 구하고 있으므로, 먼저 피고가 위와 같은 계약상의 의무를 부담하는지에 관하여 살피건대, 아래와 같은 반대사정에 비추어 원고가 제출한 증거들만으로는 위 의무의 존재를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(3)    부동산 매매계약에 있어 매도인의 주된 채무는 매매목적물을 인도하고 소유권이전등기의무를 마쳐주는 데에 있고, 매수인의 주된 채무는 매매대금을 지급하는 데에 있다. 이 사건 분양계약에 있어서도, 제2조(계약의 해제)에서 매수인의 잔금납부 의무 등에 관하여, 제4조(매수인의 의무)에서 매수인의 매매목적물 전대 또는 양도 금지의무 등에 관하여, 제5조(소유권 이전)에서 매도인의 소유권 보존등기 및 이전등기 의무 등에 관하여 정하고 있을 뿐, 이 사건 상가의 병원 개원과 관련한 의무 내지 그 손해배상에 관하여는 전혀 정하고 있지 않다.

(4)    이 사건 특약사항은 ‘사유를 불문하고 위 병원(내과, 피부과)의 개원이 완료되지 않으면 본 계약은 매수인이 해제할 수 있다.’라고 규정하고 있으나, 약정해제 사유를 추가하는 것을 넘어 분양자에게 약정해제사유가 발생하지 않도록 조치할 의무까지 부과하는 의미로 보기는 어렵다.

(5)    법원은 분양계약의 해제를 이유로 하는 분양대금 반환청구 인정 BUT 분양자의 채무불이행을 이유로 청구한 손해배상금 1억4천만원 청구 기각  

첨부: 대구고등법원 2024. 4. 3. 선고 2023나13184 판결

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제3조(대항력 등) ① 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 건물의 인도와 「부가가치세법」 제8조, 「소득세법」 제168조 또는 「법인세법」 제111조에 따른 사업자등록을 신청하면 그 다음 날부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다. ② 임차건물의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다. ③ 이 법에 따라 임대차의 목적이 된 건물이 매매 또는 경매의 목적물이 된 경우에는 「민법」 제575조제1항ㆍ제3항 및 제578조를 준용한다. ④ 제3항의 경우에는 「민법」 제536조를 준용한다.

제4조(확정일자 부여 및 임대차정보의 제공 등) ① 제5조제2항의 확정일자는 상가건물의 소재지 관할 세무서장이 부여한다. ② 관할 세무서장은 해당 상가건물의 소재지, 확정일자 부여일, 차임 및 보증금 등을 기재한 확정일자부를 작성하여야 한다. 이 경우 전산정보처리조직을 이용할 수 있다. ③ 상가건물의 임대차에 이해관계가 있는 자는 관할 세무서장에게 해당 상가건물의 확정일자 부여일, 차임 및 보증금 등 정보의 제공을 요청할 수 있다. 이 경우 요청을 받은 관할 세무서장은 정당한 사유 없이 이를 거부할 수 없다. ④ 임대차계약을 체결하려는 자는 임대인의 동의를 받아 관할 세무서장에게 제3항에 따른 정보제공을 요청할 수 있다. ⑤ 확정일자부에 기재하여야 할 사항, 상가건물의 임대차에 이해관계가 있는 자의 범위, 관할 세무서장에게 요청할 수 있는 정보의 범위 및 그 밖에 확정일자 부여사무와 정보제공 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제8조(경매에 의한 임차권의 소멸) 임차권은 임차건물에 대하여 「민사집행법」에 따른 경매가 실시된 경우에는 그 임차건물이 매각되면 소멸한다. 다만, 보증금이 전액 변제되지 아니한 대항력이 있는 임차권은 그러하지 아니하다.

제9조(임대차기간 등) ① 기간을 정하지 아니하거나 기간을 1년 미만으로 정한 임대차는 그 기간을 1년으로 본다. 다만, 임차인은 1년 미만으로 정한 기간이 유효함을 주장할 수 있다. ② 임대차가 종료한 경우에도 임차인이 보증금을 돌려받을 때까지는 임대차 관계는 존속하는 것으로 본다.

제10조(계약갱신 요구 등) ① 임대인은 임차인이 임대차기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 계약갱신을 요구할 경우 정당한 사유 없이 거절하지 못한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나의 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 임차인이 3기의 차임액에 해당하는 금액에 이르도록 차임을 연체한 사실이 있는 경우

2. 임차인이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 임차한 경우

3. 서로 합의하여 임대인이 임차인에게 상당한 보상을 제공한 경우

4. 임차인이 임대인의 동의 없이 목적 건물의 전부 또는 일부를 전대한 경우

5. 임차인이 임차한 건물의 전부 또는 일부를 고의나 중대한 과실로 파손한 경우

6. 임차한 건물의 전부 또는 일부가 멸실되어 임대차의 목적을 달성하지 못할 경우

7. 임대인이 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사유로 목적 건물의 전부 또는 대부분을 철거하거나 재건축하기 위하여 목적 건물의 점유를 회복할 필요가 있는 경우

가. 임대차계약 체결 당시 공사시기 및 소요기간 등을 포함한 철거 또는 재건축 계획을 임차인에게 구체적으로 고지하고 그 계획에 따르는 경우

나. 건물이 노후ㆍ훼손 또는 일부 멸실되는 등 안전사고의 우려가 있는 경우

다. 다른 법령에 따라 철거 또는 재건축이 이루어지는 경우

8. 그 밖에 임차인이 임차인으로서의 의무를 현저히 위반하거나 임대차를 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 경우

② 임차인의 계약갱신요구권은 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 10년을 초과하지 아니하는 범위에서만 행사할 수 있다.

③ 갱신되는 임대차는 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 계약된 것으로 본다. 다만, 차임과 보증금은 제11조에 따른 범위에서 증감할 수 있다. ④ 임대인이 제1항의 기간 이내에 임차인에게 갱신 거절의 통지 또는 조건 변경의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다. 이 경우에 임대차의 존속기간은 1년으로 본다. ⑤ 제4항의 경우 임차인은 언제든지 임대인에게 계약해지의 통고를 할 수 있고, 임대인이 통고를 받은 날부터 3개월이 지나면 효력이 발생한다.

제10조의3(권리금의 정의 등) ① 권리금이란 임대차 목적물인 상가건물에서 영업을 하는 자 또는 영업을 하려는 자가 영업시설ㆍ비품, 거래처, 신용, 영업상의 노하우, 상가건물의 위치에 따른 영업상의 이점 등 유형ㆍ무형의 재산적 가치의 양도 또는 이용대가로서 임대인, 임차인에게 보증금과 차임 이외에 지급하는 금전 등의 대가를 말한다. ② 권리금 계약이란 신규임차인이 되려는 자가 임차인에게 권리금을 지급하기로 하는 계약을 말한다.

제10조의4(권리금 회수기회 보호 등) ① 임대인은 임대차기간이 끝나기 6개월 전부터 임대차 종료 시까지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 함으로써 권리금 계약에 따라 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 아니 된다. 다만, 제10조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자에게 권리금을 요구하거나 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 수수하는 행위

2. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로 하여금 임차인에게 권리금을 지급하지 못하게 하는 행위

3. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자에게 상가건물에 관한 조세, 공과금, 주변 상가건물의 차임 및 보증금, 그 밖의 부담에 따른 금액에 비추어 현저히 고액의 차임과 보증금을 요구하는 행위

4. 그 밖에 정당한 사유 없이 임대인이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약의 체결을 거절하는 행위

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항제4호의 정당한 사유가 있는 것으로 본다.

1. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자가 보증금 또는 차임을 지급할 자력이 없는 경우

2. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자가 임차인으로서의 의무를 위반할 우려가 있거나 그 밖에 임대차를 유지하기 어려운 상당한 사유가 있는 경우

           3. 임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우

4. 임대인이 선택한 신규임차인이 임차인과 권리금 계약을 체결하고 그 권리금을 지급한 경우

③ 임대인이 제1항을 위반하여 임차인에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다. 이 경우 그 손해배상액은 신규임차인이 임차인에게 지급하기로 한 권리금과 임대차 종료 당시의 권리금 중 낮은 금액을 넘지 못한다.

④ 제3항에 따라 임대인에게 손해배상을 청구할 권리는 임대차가 종료한 날부터 3년 이내에 행사하지 아니하면 시효의 완성으로 소멸한다. ⑤ 임차인은 임대인에게 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자의 보증금 및 차임을 지급할 자력 또는 그 밖에 임차인으로서의 의무를 이행할 의사 및 능력에 관하여 자신이 알고 있는 정보를 제공하여야 한다.

제15조(강행규정) 이 법의 규정에 위반된 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 효력이 없다.

상가건물 임대차보호법 시행령 주요 조항

제2조(적용범위) ① 「상가건물 임대차보호법」(이하 "법"이라 한다) 제2조제1항 단서에서 "대통령령으로 정하는 보증금액"이라 함은 다음 각호의 구분에 의한 금액을 말한다.

1. 서울특별시: 9억원, 2. 「수도권정비계획법」에 따른 과밀억제권역(서울특별시는 제외한다) 및 부산광역시: 6억 9천만원, 3. 광역시(「수도권정비계획법」에 따른 과밀억제권역에 포함된 지역과 군지역, 부산광역시는 제외한다), 세종특별자치시, 파주시, 화성시, 안산시, 용인시, 김포시 및 광주시: 5억 4천만원, 4. 그 밖의 지역: 3억 7천만원

② 법 제2조제2항의 규정에 의하여 보증금외에 차임이 있는 경우의 차임액은 월 단위의 차임액으로 한다. ③ 법 제2조제2항에서 "대통령령으로 정하는 비율"이라 함은 1분의 100을 말한다.

제6조(우선변제를 받을 임차인의 범위) 법 제14조의 규정에 의하여 우선변제를 받을 임차인은 보증금과 차임이 있는 경우 법 제2조제2항의 규정에 의하여 환산한 금액의 합계가 다음 각호의 구분에 의한 금액 이하인 임차인으로 한다.

1. 서울특별시: 6천500만원, 2. 「수도권정비계획법」에 따른 과밀억제권역(서울특별시는 제외한다): 5천500만원, 3. 광역시(「수도권정비계획법」에 따른 과밀억제권역에 포함된 지역과 군지역은 제외한다), 안산시, 용인시, 김포시 및 광주시: 3천8백만원, 4. 그 밖의 지역: 3천만원

제7조(우선변제를 받을 보증금의 범위 등) ① 법 제14조의 규정에 의하여 우선변제를 받을 보증금중 일정액의 범위는 다음 각호의 구분에 의한 금액 이하로 한다.

1. 서울특별시: 2천200만원, 2. 「수도권정비계획법」에 따른 과밀억제권역(서울특별시는 제외한다): 1천900만원, 3. 광역시(「수도권정비계획법」에 따른 과밀억제권역에 포함된 지역과 군지역은 제외한다), 안산시, 용인시, 김포시 및 광주시: 1천300만원, 4. 그 밖의 지역: 1천만원

② 임차인의 보증금 중 일정액이 상가건물의 가액의 2분의 1을 초과하는 경우에는 상가건물의 가액의 2분의 1에 해당하는 금액에 한하여 우선변제권이 있다. ③ 하나의 상가건물에 임차인이 2인 이상이고, 그 각 보증금중 일정액의 합산액이 상가건물의 가액의 2분의 1을 초과하는 경우에는 그 각 보증금중 일정액의 합산액에 대한 각 임차인의 보증금중 일정액의 비율로 그 상가건물의 가액의 2분의 1에 해당하는 금액을 분할한 금액을 각 임차인의 보증금중 일정액으로 본다.

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1.    분양계약서 업종제한 관련 특약 사항

(1)   해당 상가점포 분양계약에는 ‘임대차계약 승계조건임, 잔금일이후부터 월세수취권 발생함, 약국 등으로 사용하거나 임대 줄 수 없음. 상기 호실은 미용실 독점임’이라는 특약사항이 포함

(2)   다른 상가점포 분양계약서에는, ‘약국으로 사용하거나 임대하는 것은 금지한다’(상가 O, P호 공급계약서), ‘본건 Q호는 담배·제과·약국 등으로 입점 불가함. 단, 편의점 입점시 담배 가능하고, 타 상가에 비입점시 제과점 가능함’(상가 Q호 공급계약서), ‘약국으로 사용 및 임대차는 금지함’(상가 T호 공급계약서) – 법원 판단: 특정 업종을 지정한 것이 아니라, 특정 업종의 영업을 금지하는 내용의 특약사항이 포함되어 있을 뿐이다.

2.    상가점포 관리대장 집합건축물대장 용도 – 업종 기재사항

(1)   해당 점포 용도: “제1종근린생활시설(미용원)” 문제 점포 상가 E호에 관한 집합건축물대장에는 그 용도가 “제2종근린생활시설(일반음식점)”으로 등재된 사실도 인정된다.

(2)   원고 주장 - 분양자가 상가의 구분 점포별 용도를 지정하여 분양하였고, 그 용도가 집합건축물관리대장에 반영되었으며, E호 역시 그 용도가 일반음식점으로 제한되었다.

(3)   법원 판단: 개별 구분 점포에 대한 공급계약에 사용 용도나 업종을 지정하지 않은 이상, 집합건축물관리대장의 용도란 기재와 같이 업종이 지정되었다고 단정할 수 없다.

(4)   각 집합건축물관리대장상의 용도가 변경된 사실을 알 수 있다. 이와 같은 사실은 집합건축물관리대장상의 용도란 기재는 이 사건 상가 내 각 구분 점포의 이용 현황을 반영한 것일 뿐, 업종 지정 또는 제한을 반영한 것이 아니라는 점을 뒷받침한다.

(5)   집합건축물관리대장의 용도란 기재를 근거로 이 사건 상가의 각 구분 점포 별로 용도가 지정되어 있었다거나, 이 사건 상가 E호의 용도가 일반음식점으로 제한되어 있었다고 인정할 수는 없다.

3.    상가 관리단 규약 검토

(1)   상가점포들이 분양된 이후 제정된 이 사건 상가 관리규약 제14조는 ‘구분소유자 및 점유자 2/3 이상과 구분소유자 지분율 50% 이상이 반대할 경우 동종 업종의 입점을 제한할 수 있다’고 규정하고 있는데, 이는 기존과 같은 업종으로의 변경이 원칙적으로 허용됨을 전제로 한다.

(2)   상가의 구분 점포들이 분양 당시 모두 업종이 지정되어 있었다고 보더라도, 이 사건 상가 관리규약의 제정으로서 업종제한 약정은 그 효력을 상실하였다고 봄이 타당하다.

(3)   상가 관리규약 제9조 제1항에는 구분소유자 및 점유자의 권리로서 ‘전유 부분에서 독립적인 영업행위 등을 할 수 있는 권리’가 규정되어 있을 뿐이고, 이는 상가를 구성하는 구분 점포들에 대하여 업종이 지정되어 있다거나, 독점적인 영업권을 부여하는 내용이 아니다.

첨부: 서울남부지방법원 2023. 1. 12. 선고 2021가합108026 판결

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1.    사안의 개요 - 분양계약서 내용

(1)   “수분양자는 분양자가 계약 시 지정한 업종에 따라야 한다.”(제8조 제1항), “수분양자는 점포개설시 이미 개설되어 영업 중인 동일한 업종으로 영업할 수 없다.”(제8조 제2항)

(2)   이 사건 분양계약서에는 이 사건 상가 개별 호실의 지정업종이 J호는 ‘완구점’, G호는 ‘아동복’, H호는 ‘내의류’ 지정

(3)   원고 회사는 00여년 전부터 G, H호 점포에 프랜차이즈 편의점 직영점 운영

(4)   피고가 동일한 상가 건물 점포에 다른 브랜드 편의점 입점하지 영업금지청구소송 제기

(5)   1심 법원 – 원고 패소, 업종독점권 불인정

2.    법원의 판단 요지   

(1)   원고가 제출한 증거만으로는 피고에게 ‘편의점, 슈퍼마켓, 마트, 기타소매점을 포함한 동종업종 등의 영업’을 제한할 의무가 있다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(2)   이 사건 분양계약에서 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하는 것은 수분양자에게 해당 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어있는 것이라고 볼 수 있으나, 이 사건 상가 G호, H호에 지정된 업종은 ‘아동복’과 ‘내의류’일 뿐이고, 분양자가 다른 점포의 수분양자에게 ‘편의점, 슈퍼마켓, 마트, 기타 소매점’의 업종을 지정하여 분양하였다고 볼 자료도 없다.

(3)   이 사건 상가는 4층으로 이루어져 있고 현재 약 30여개의 점포가 영업 중인데, 그중 미용업(이발소, 헤어샵)은 4곳, 부동산중개업은 3곳, 음악학원은 2곳, 수학학원은 4곳이 동시에 영업하고 있다. 원ㆍ피고를 제외한 나머지 호실의 점포 운영자들 15명도 “점포 입주 시 이 사건 번영회 또는 임대인으로부터 해당 상가의 동종영업 제한에 관하여 안내를 받은 바 없다.

(4)   이 사건 상가 일부 출입문 상단에 “당 상가에는 중복된 영업은 불가하오니 임대 후 피해보시지 말고 번영회로 문의 바랍니다.”는 내용의 게시물이 3군데 부착되어 있는 사실을 인정할 수 있으나, 위 게시물은 언제, 어떠한 경위로 부착되었는지 불분명한 점, 번영회 회장 M는 원고가 최근 이를 지적하기 전까지는 위 부착물의 존재를 인식하지 못하였다고 증언한 점, 위 게시물에 부기된 전화번호가 현재 이 사건 번영회의 전화번호로 쓰이고 있지 않은 점, 각 게시물의 형태와 시인성 등에 비추어 보면, 위 게시물은 이 사건 분양계약에 따른 영업제한의 효과를 개별 수분양자들에게 주의적으로 알리는 내용으로 볼 여지가 있고, 위 게시물에 포함된 내용이 이 사건 상가 관리단의 결의에 해당한다거나 그 효력이 피고의 입점 무렵까지 지속되고 있다고 보기는 어렵다.

3.    관련 법리

(1)   건축주가 상가를 건축하여 점포별로 업종을 정하여 분양한 경우 점포의 수분양자나 그의 지위를 양수한 자 또는 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종 제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 타당하므로, 상호간 업종 제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 한다.

(2)   따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자, 임차인 등이 분양계약 등에 정하여진 업종 제한 약정을 위반할 경우 이로 인하여 영업상 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다61179 판결 참조).

(3)   한편 상가건물이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)의 규율대상인 집합건물인 경우 분양이 개시되고 입주가 이루어짐으로써 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 집합건물법 제23조 소정의 관리단이 당연히 설립되고, 관리단의 설립 이후에는 집합건물법 제28조의 관리단 규약을 통하여 위와 같은 업종 제한을 새로 설정하거나 변경할 수도 있다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다79258 판결 참조).

첨부: 서울중앙지방법원 2023. 8. 9. 선고 2022가합538093 판결

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(1)   집합건물의 관리규약은 집합건물법 제29조 제1항에 따라 관리단집회에서 구분소유자의 4분의3 이상 및 의결권의 4분의3 이상의 찬성을 얻어 설정.변경.폐지할 수 있습니다. 그러나 업종제한의 경우 해당 조항의 단서인 '규약의 설정.변경.폐지가 일부 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다'는 경우에 해당하기 때문에, 일반 의결정족수만으로는 부족하고 해당 구분소유자의 동의를 받아야 합니다(대법원 2012.11.29. 선고 2011다79258 판결).

(2)   관리단 규약의 제·개정을 위한 구분소유자의 의결권 행사는 대리인을 통하여서도 할 수 있고(집합건물법 제38조 제2항), 업종 제한의 변경에 관한 구분소유자나 수분양자의 동의의 의사표시도 마찬가지라고 보아야 하며, 이러한 의결권의 위임이나 대리권의 수여가 반드시 개별적·구체적으로 이루어져야만 한다고 볼 근거도 없으므로, 구분소유자나 수분양자가 임차인 등에게 사전적·포괄적으로 상가건물의 관리에 관한 의결권을 위임하거나 업종 제한 변경의 동의에 관한 대리권을 수여한 경우에는 위 임차인 등이 참여한 결의나 합의를 통한 업종 제한의 설정이나 변경도 가능하다고 할 것이다 (대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결 등 참조).

(3)   위와 같은 구분소유자의 임차인에 대한 사전적·포괄적 대리권의 수여나 그 간주가 구분소유자의 명시적 반대나 대리권 수여의 철회를 통한 직접 의결권 행사의 가능성까지 전적으로 배제하는 것으로 볼 수 없는 이상, 집합건물법상 구분소유자의 권리를 본질적으로 침해하여 무효라고 볼 것은 아니다.

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1. 사안의 개요

(1) 신축상가 1층의 10개 점포 중 1개의 약국 독점권 보장 분양

(2) 상가분양 계약서의 업종독점권(약국) 관련 특약조항 – 제12조 (수기 아닌 인쇄)  

(3) BUT 다른 상가점포 분양 시 체결된 분양계약서에 위 특약사항 포함되지 않음 - 업종제한이나 위 상가점포에 대해 약국독점권 보장 조항 없음. 일반 분양계약서 사용하여 분양계약 체결함   

(4) 그 결과 1층 상가점포에 경쟁 약국 들어와 운영함  

2. 판결요지 – 다른 점포의 경쟁약국에 대한 업종독점권 불인정 + 분양회사의 계약상 의무 위반 인정

3. 업종독점 특약포함 계약당사자 외 다른 점포의 수분양자 및 임차인에게 독점권 인정요건 – 사안에서는 불인정

업종제한 특약의 효력이 계약당사자가 아닌 다른 수분양자 및 임차인에게 미치기 위해서는 (1) 해당 점포뿐 아니라 다른 점포에도 업종이 지정되어 있어 상호 간에 공동의 이익을 위하여 자신이 지정받은 업종의 영업권은 보장받으면서 다른 업종으로의 변경이 제한되는 업종제한 의무를 수인하기로 하는 묵시적 동의가 있는 것으로 추정할 수 있다거나 (2) 다른 점포에는 업종이 지정되어 있지 않더라도 매매계약 내지 임대차계약을 체결할 당시에 특약대상 점포에 관한 업종제한 약정을 수인하기로 하는 명시적 내지 묵시적 약정이 있어야 한다.

구체적 사안의 판단

상가 분양자가 업종을 지정하여 점포를 분양하거나 점포 입점자에게 업종제한 의무를 부담시키려는 경우에 계약서에 지정된 업종과 업종 변경이 제한된다는 내용을 명시하는 것이 일반적이다. 그러나 이 사건 10개 점포들 중 원고 점포를 제외한 나머지 점포들의 매매계약서나 임대차계약서에는 업종을 지정하여 매매, 임대하였다거나 원고 점포 외에는 약국 영업이 제한된다는 내용을 확인할 수 없다.

나머지 점포들의 매매계약서나 임대차계약서에는 업종을 지정하여 매매·임대한다거나 그 점포 이외에 약국 영업이 제한된다는 내용이 없었던 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 분양사로부터 소유 점포를 업종을 지정하여 매수하였다거나 점포를 매수 내지 임차할 당시 업종제한 의무를 수인하기로 하는 약정을 체결하였다고 볼 수 없다.

4. 계약당사자 사이에서 분양회사의 업종독점권 보장 채무 불이행 책임 인정

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