1.    사안의 개요

 

(1)   서울 송파구 토허제 아파트 매매 중도 불발 사안, 부동산중개인 문자 - 송파구 아파트 매매대금 27억원, 계약금 27천만원, “계약금 중 일부조” 2천만원 요구  

(2)   매수인은 매도인에게 2천만원 송금, 매매계약 진행 중단  

(3)   매수인(원고) 주장: 원고와 피고 사이에 이 사건 아파트에 관한 매매계약이 성립하지 않았고, 원고가 피고에게 지급한 2,000만 원에 관하여 해약금 약정을 한 사실도 없으므로, 피고는 원고에게 위 2,000만 원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 설령 원고와 피고 사이에 이 사건 아파트에 관한 매매계약이 성립하였다고 하더라도, 유동적 무효였던 위 매매계약은 확정적 무효가 되었으므로, 피고는 원고에게 위 2,000만 원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

(4)   매도인(피고) 주장: 원고와 피고 사이에 이 사건 아파트에 관한 매매계약이 성립하였으므로, 2,000만 원은 민법 제565조 제1항의 해약금에 해당한다. 원고는 토지거래허가를 받을 수 있음에도 토지거래허가를 받기 곤란하다는 개인적인 이유로 매수거절의 의사를 피고에게 통지함으로써 위 2,000만 원을 포기하였으므로, 피고는 민법 제565조 제1항에 따라 위 2,000만 원을 몰취할 수 있다. 따라서 피고는 원고에게 위 2,000만 원을 반환할 의무가 없다.

 

2.    서울동부지방법원 판결요지

 

(1)  매매계약의 성립여부 판단기준

A.      매매계약의 성립 여부 판단기준: 계약이 성립하기 위해서는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니지만 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 하고, 그러한 정도의 의사의 합치나 합의가 이루어지지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약은 성립하지 아니한 것으로 보는 것이 타당하다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017242867 판결 등 참조).

B.      중도금 지급방법은 매매계약의 중요 사항에 해당함(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021248312 판결 등 참조)에 비추어 당사자들 사이에 부동산에 관한 매매계약이 성립되었다고 볼 수 있으려면 매매목적물과 매매대금이 특정되는 외에 중도금 지급방법에 관한 합의도 이루어져야 한다고 봄이 타당하다.

 

(2)  구체적 사안의 매매계약의 성립여부 판단 불인정 

A.      부동산에서 중개인 F을 통해 원고에게 전달한 위 문자메시지의 내용을 보더라도 매매계약의 중요 사항인 중도금과 잔금의 각 액수와 지급방법, 지급일자가 특정되어 있지 않을 뿐만 아니라, 이를 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 내용도 존재하지 않는다.

B.      통상적으로 공인중개사의 중개를 통해 부동산 거래에 관한 가계약과 본계약이 체결될 경우, 가계약은 당사자 사이에 확정적인 본계약이 체결되는 것이 아니라 장래의 교섭에 따라 본계약이 체결되지 않을 수도 있는 불확실한 상태임을 전제로 하여 계약 협상의 우선권을 부여하는 것이고, 본계약은 그 후 별도의 본계약 체결일을 정하여 매도인과 매수인이 직접 출석하거나 대리인이 위임장을 부여받은 상태에서 이루어지는 점 등에 비추어 볼 때, 원고와 피고 사이에 이 사건 아파트에 관하여 매매계약이 성립할 정도의 의사의 합치나 합의가 이루어졌다고 볼 수 없다. 따라서 원고와 피고 사이에 이 사건 아파트에 관한 매매계약은 성립하지 않았다고 봄이 타당하다.

 

(3)  매매계약 불성립 시 가계약금에 관한 해약금 약정의 존재 여부

A.      가계약금에 관하여 해약금 약정이 있었다고 인정하기 위해서는 별도의 해약금 약정, 즉 약정의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등에 비추어 정식으로 계약을 체결하기 전까지 교부자는 이를 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 계약을 체결하지 않기로 약정하였음이 명백하게 인정되어야 한다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021248312 판결 참조).

B.      따라서 당사자 사이에 가계약금을 해약금으로 하는 약정이 있었음이 명백히 인정되지 아니하는 한 매수인이 스스로 계약 체결을 포기하더라도 가계약금이 매도인에게 몰취되는 것으로 볼 수는 없다(대법원 2022. 9. 29. 선고 2022247187 판결 참조).

C.      그런데 원고와 피고 사이에 가계약금을 해약금으로 하는 것에 대하여 명시적인 약정을 하지 않은 사실, 원고가 E부동산을 통해 피고에게 위 2,000만 원에 대한 반환을 여러 차례 요청한 사실이 인정되는 바, 이러한 사정에 비추어 보면 원고와 피고 사이에 가계약금인 위 2,000만 원을 해약금으로 하는 것에 대하여 묵시적으로라도 의사가 합치하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

 

(4)  가정적으로 매매계약이 성립하였다고 볼 경우 법률관계

A.      설령 원고와 피고 사이에 이 사건 아파트에 관한 매매계약이 성립하였다고 가정하더라도(이하 위와 같이 성립하였다고 가정한 매매계약을 이 사건 매매계약이라 한다), 아래와 같은 이유로 피고는 원고에게 위 2,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

B.      이 사건 매매계약의 확정적 무효: 토지거래허가를 받지 않아 거래계약이 유동적 무효의 상태에 있는 경우 그와 같은 유동적 무효 상태의 계약은 관할 관청의 불허가처분이 있을 때뿐만 아니라 당사자 쌍방이 허가신청협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시한 경우에는 허가 전 거래계약관계, 즉 계약의 유동적 무효 상태가 더 이상 지속된다고 볼 수 없고 그 계약관계는 확정적으로 무효가 된다고 할 것이고, 그와 같은 법리는 거래계약상 일방의 채무가 이행불능임이 명백하고 나아가 그 상대방이 거래계약의 존속을 더 이상 바라지 않고 있는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 2010. 8. 19. 선고 201031860, 201031877 판결 등 참조).

C.      원고는 피고에게 이 사건 아파트에 관한 토지거래허가를 받을 수 없음을 이유로 2,000만 원의 반환을 요구하는 등 더 이상 토지거래허가절차를 진행하지 않을 의사를 표시해 왔고 이 사건 소송 과정에서도 일관되게 같은 의사를 표시하고 있는 사실, 피고 역시 위 2023. 9. 21.경부터 원고에게 원고가 부당하게 매수를 거절했다는 이유로 위 2,000만 원을 몰취하겠다고 통보하는 등 더 이상 토지거래허가 절차를 진행하지 않을 의사를 표시해 왔고 이 사건 소송 과정에서도 일관되게 같은 의사를 표시하고 있는 사실, 원고와 피고 모두 이 사건 아파트에 관한 토지거래허가절차를 더 이상 진행하지 않을 의사를 명백히 표시함으로써 이 사건 매매계약은 확정적으로 무효가 되었다고 봄이 타당하다

D.     피고가 2,000만 원을 몰취하기 위한 요건의 불비: 원고가 지급한 2,000만 원은 이 사건 매매계약의 계약금 중 일부이므로 민법 제565조 제1항에 따라 해약금으로 추정된다. 그러나 당사자 사이에 수수된 계약금이 해약금으로 추정되는 것을 넘어서 손해배상액의 예정 또는 위약금으로까지 추정되는 것은 아니며, 2,000만 원에 관하여 손해배상액의 예정 또는 위약금 약정이 있었다고 볼 만한 증거도 전혀 없으므로, 2,000만 원이 손해배상액의 예정 또는 위약금의 성격까지 갖는다고 볼 수는 없다.

E.      이 사건 매매계약이 원고의 귀책사유로 인하여 무산되었다면, 피고로서는 그러한 사유 및 이와 상당인과관계 있는 피고의 손해액을 주장·증명하여 증명된 손해액에 대하여 손해배상을 구할 수 있을 뿐이다.

F.      결국 이 사건 매매계약이 확정적 무효가 됨에 따라 피고는 더는 위 2,000만 원을 보유하고 있을 법률상 원인이 없게 되었으므로, 피고는 원고에게 부당이득의 반환으로 위 2,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

 

첨부: 서울동부지방법원 2025. 6. 11. 선고 202425468 판결

서울동부지방법원 2025. 6. 11. 선고 2024나25468 판결.pdf
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KASAN_서울 송파구 토허제 아파트 매매계약 불발, 매수인의 송금 2천만원 반환 – 토허제 매매계약 성립여부, 가계약금, 해약금 판단 서울동부지방법원 2025. 6. 11. 선고 2024나25468 판결.pdf
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작성일시 : 2025. 7. 7. 11:10
:

1.    관련 법리

 

(1)   해약금 약정은 계약자유의 원칙상 가계약 시 당사자의 합의로 할 수 있다.

(2)   해약금 관련 민법 제565조는 계약성립을 전제로 한다. 가계약금은 본계약은 물론 가계약금 몰취 등에 관한 계약성립 전이라면 가계약금은 해약금에 해당하지 않는다.

(3)   어떤 상황에서 가계약금을 몰취한다는 조건에 관한 당사자의 명백한 합의가 없다면, 즉 위약금 약정이 없다면 가계약금을 위약금으로 보고 몰취할 수 없다.

(4)   대법원 2022. 9. 29. 선고 2022247187 판결 가계약금에 관하여 해약금 약정이 있었다고 인정하기 위해서는 약정의 내용, 계약이 이뤄지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등에 비추어 정식으로 계약을 체결하기 전까지 교부자는 이를 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 계약을 체결하지 않기로 약정하였음이 명백하게 인정되어야 한다.”

(5)   가계약금을 지급한 사람이 정당한 사유 없이 계약의 체결을 거절할 경우 가계약금의 몰취를 감수하여야 한다고 해석한 판결도 있다(대구지법 2020. 7. 15. 선고 20193583 판결)

(6)   아래 대구지법 판결에서 보듯, 불명확점은 있지만 당사자 의사를 합리적으로 해석한 결과 정당한 사유 없이 본계약 체결을 거절한 경우 가계약금을 몰취한다.

(7)   토허제 유동적 무효: 토허제 거래계약은 허가받기 전까지는 효력이 없다. 따라서 당사자는 이행청구를 할 수 없고, 채무불이행을 이유로 계약해제도 할 수 없고(대법원 1995. 1. 24. 선고 9325875 판결), 손해배상을 청구할 수도 없다(대법원 2000. 1. 28. 선고 9940524 판결). 당사자가 지급한 계약금 등은 유동적 무효상태가 확정적으로 무효가 되었을 때 비로소 부당이득으로 반환을 구할 수 있다(대법원 1997. 11. 11. 선고 9736965, 36972 판결).

(8)   토허제 거래계약의 유동적 무효 법리는 본계약에 관한 것이므로, 계약금과 달리 가계약금에 관한 부분은 본계약과 구별하여 해석될 수 있다. 그 경우 가계약금 포기 또는 반환에 대해서는 앞의 법리가 그대로 적용될 수 있다.  

 

1.    대구지방법원 서부지원 2018. 12. 11. 선고 2018가소21928 판결 기본법리

 

가계약도 계약의 일종이고, 계약금에 비추어 소액이지만 가계약금의 수수까지 이루어지는 만큼 뭔가 구속력이 있겠지만, 임시의 계약이다 보니 본계약보다는 약한 구속력을 가진, 약간은 불분명한 무엇일 수밖에 없다. 결국은 가계약에 관한 당사자들의 의사합치의 내용이 무엇인지에 관한 해석의 문제로서 당사자들이 가계약에 이른 경위에 따라 다양한 해석이 가능하다.

 

일반적으로 가계약의 체결은 본계약의 중요부분에 대하여 어느 정도 합의가 이루어진 이후에 이루어지는데, 불행히도 대부분의 경우는 합의내용에 대한 별도의 서면을 작성하지 아니한 채빠른 시일 내에 본계약의 체결 여부를 결정하기로 하고, 본계약 체결 이전에 가계약을 체결하는데, 가계약금을 수수함으로써 본계약을 체결할 의무를 어느 정도 부담한다는 정도의 인식을 공유하는 정도에 그친다.

 

위와 같은 가계약에 있어서 우리 사회에 일반적으로 용인되는 가계약금에 관한 인식은 당사자들 사이에 다른 특별한 약정이 없는 한 다음과 같은 정도로 정리될 수 있다. 매매계약의 경우를 예를 들어 매매의 가계약을 체결하고 가계약금을 수수하는 것은 매수인에게 다른 사람에 우선하여 본계약을 체결할 수 있는 우선적 선택권을 부여하고, 매도인은 이를 수인하는 데 본질적인 의미가 있으므로, 가계약제도는 매도인보다 매수인을 위한 장치이다. 본계약을 체결할지 여부를 결정할 기간은 비교적 단기간으로 정해지고, 매수인은 그 기간 내에 본계약의 체결을 요구할 권리를 가지는데, 매도인은 매수인의 본계약 체결요구에 구속되므로, 매도인은 매수인의 매매계약 체결요구를 거절할 수 없다.

 

매수인은 일방적인 매매계약 체결요구권을 가지는 대신 매수인이 매매계약의 체결을 포기하는 경우 매수인은 가계약금의 반환 역시 포기하여야 하는데, 이는 매도인이 매수인에게 일방적인 계약체결 요구권을 부여함으로써 부담하는 법률적인 지위의 불안정성에 대한 보상의 의미를 가진다.

 

매도인이 매매계약의 체결을 거부하더라도 매수인은 매매계약 체결권을 일방적으로 행사할 수 있으므로, 결국 매수인의 의사에 따라 매매계약이 체결되고, 이때 정해진 계약금은 해약금의 성질을 가지므로, 매도인은 계약금의 배액을 상환하고 나서야 비로소 매매계약의 구속력에서 벗어날 수 있을 것이다. 위와 같은 내용은 우리 사회에 일반화된 공감을 정리한 것이고, 당사자들의 구체적인 의사에 따라 다양한 내용으로 확장될 수 있음은 물론이다.

 

2.    계약 불성립의 경우 가계약금, 증거금 그대로 반환 대상

 

본 계약을 체결하기 전에 가계약도 성립되지 않았다면, 가계약금, 계약증거금 명목으로 주고 받은 금액은 당사자 사이에 법적 구속력이 없습니다. 계약금이나 해약금과 같이 몰취 또는 배액배상의 대상이 아닙니다. 그 금액 그대로 주고 받아서 원상회복하면 될 것입니다. 실무상 핵심적 포인트는 가계약의 성립 여부입니다. 만약 가계약이 성립되었다면 대구지방법원 서부지원 2018. 12. 11. 선고 2018가소21928 판결에 따라 해결해야 할 것입니다.

 

3.    본 계약의 세부사항 결정 후 본 계약 체결 전 가계약금만 주고 받았으나 본 계약체결 불발 시 반환대상 기준은 수수한 가계약금이 아니라 본 계약금액

 

매수인은 본 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있고, 매도인은 계약금의 배액을 물어주고 계약을 해제할 수 있습니다. 약정된 계약금 중 일부만 받았더라도 전체 계약금을 기준으로 정해야 합니다.

 

대법원 2015. 04. 23 선고 2014231378 판결: 실제 교부받은 계약금의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제 할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문에, 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금원은 실제 교부 받은 계약금'이 아니라 약정 계약금이라고 봄이 타당하므로, 매도인이 계약금의 일부로 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다.

 

4.    본 계약의 세부사항을 결정하지 않은 경우 계약 성립 불인정 사례

 

계약이 성립하기 위해서는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고, 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 상황에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 하며, 한편 당사자자 의사의 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항에 대하여 합의가 이루어지지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약은 성립하지 아니한 것으로 보는 것이 상당하다.

 

원고 주장에 위약금의 지급을 구하는 의사가 포함되어 있다고 하더라도, 위약금 또한 해약금과 마찬가지로 계약이 체결되었음을 전제로 하여 인정될 수 있을 뿐만 아니라, 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약 불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니라 할 것인데(대법원 1996.6.14. 선고 95 54693 판결 등 참조), 당사자 사이에 위약금의 특약이 있었음을 인정할 증거 또한 없다.

KASAN_가계약금, 구체적 사정 따라 본계약 또는 가계약의 성립여부 판단, 계약파탄 시 반환 또는 포기할 금액의 범위.pdf
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작성일시 : 2025. 7. 3. 15:00
:

(1)   개발자 주장요지: 기성비율에 따른 용역대금 청구권이 존재하므로 위 선금은 법률상 원인이 있고, 용역계약 수행으로 완성된 부분은 원고가 약간의 보완을 가하면 사용할 수 있을 정도로 완성되었으므로 원고에게 손해가 발생하지 않았다.

 

(2)   도급계약 법리: 도급계약에서의 보수는 그 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급하여야 하고, 인도가 필요하지 않는 경우 일을 완성한 후 지체 없이 지급하여야 한다. 도급인은 완성된 목적물의 인도의 제공이나 일의 완성이 있을 때까지 그 보수 지급을 거절할 수 있는데, 이와 같은 법리는 소프트웨어 개발·공급계약에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 소프트웨어가 거의 완성되어 약간 보완하면 업무에 사용할 수 있는 정도인데도 도급인이 프로그램 내용에 불만을 표시하며 수급인의 수정, 보완 제의를 거부하는 것과 같은 특별한 사정이 없는 한 소프트웨어 개발·공급을 완성하지 못한 수급인은 기성 부분의 보수를 청구할 수 없다[대법원 2014. 6. 12. 선고 201410014(본소), 201410021(반소) 판결 등 참조].

 

(3)   이 사건 용역계약의 이행이 완료되지 않았고, 일을 완성하지 못한 수급인으로서 기성 부분의 보수를 청구할 수 없다. ‘소프트웨어가 거의 완성되어 약간 보완하면 업무에 사용할 수 있는 정도인데도 도급인이 프로그램 내용에 불만을 표시하며 수급인의 수정, 보완 제의를 거부하는 것과 같은 특별한 사정이 존재한다는 것을 입증할 증거자료도 없다. 기성고 및 일부대금 지급의무 불인정

 

(4)   개발자들이 이 사건 용역계약을 이행하면서 이 사건 선금을 상회하는 비용이 지출되었으므로 이 사건 선금의 지급으로 인한 실질적 이득이 없다는 취지로도 주장한다. 부당이득제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 갖지 못한 경우에 공평·정의의 이념에 근거하여 이득자에게 그 반환의무를 부담시키는 것이므로, 이득자에게 실질적으로 이득이 귀속된 바 없다면 그 반환의무를 부담시킬 수 없다(대법원 2017. 6. 29. 선고 2017213838 판결 등 참조). 그러나 위 피고 주장의 비용지출이 인정된다고 하더라도 원고가 지급한 선금은 이 사건 용역계약 대금을 미리 지급한 것인데 피고가 주장하는 비용은 이 사건 용역계약에 따른 자신의 의무를 이행하기 위해 지출한 것이어서 원고가 선금을 지급하지 않았다고 하더라도 지출하였어야 하는 비용이므로 위 비용을 지출하였다는 사정만으로는 이 사건 선금이 피고에게 이득으로 귀속되지 않았다고 보기 어렵다.

 

(5)   산정된 지체상금이 해약금(계약금)을 상회할 때 계약보증금을 초과하는 지체상금을 발주자가 개발자에게 청구할 수 있는지 여부: 계약보증금과 지체상금은 모두 동일한 채무불이행을 원인으로 하여 발생하는 것인데, 이 사건 용역계약에 원고가 계약보증금과 별도로 지체상금을 청구할 수 있다거나 계약보증금을 초과하는 지체상금을 청구할 수 있다고 규정되어 있지 않는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 계약보증금과 지체상금은 모두 손해배상의 예정 에 해당하고, 지체상금액은 같은 손해배상예정인 이 사건 용역계약의 계약보증금액의 한도 내에서 인정된다고 봄이 타당하다.

 

(6)   지체상금과 손해배상금 예정 관련 법리: 도급계약에 있어서 지체상금 약정의 적용 범위를 정하는 것은 도급계약에 나타난 당사자 의사의 해석 문제로서, 당사자 의사가 명확하지 아니한 경우 그 약정의 내용과 약정이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 이로써 달성하려는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 1999. 1. 26. 선고 966158 판결 등 참조). 한편 손해배상액의 예정은 손해의 발생사실과 손해액에 대한 증명의 곤란을 덜고 분쟁의 발생을 미리 방지하여 법률관계를 쉽게 해결하고자 하는 등의 목적으로 규정된 것이어서 특별한 사정이 없는 한 채무불이행으로 인한 통상손해는 물론 특별손해도 예정액에 포함되고 채권자의 손해가 예정액을 초과한다 하더라도 초과 부분을 따로 청구할 수 없다(대법원 2010. 7. 15. 선고 201010382 판결 등 참조).

 

첨부: 서울중앙지방법원 2024. 12. 5. 선고 2023가단5204517 판결

서울중앙지방법원 2024. 12. 5. 선고 2023가단5204517 판결.pdf
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KASAN_소프트웨어 개발공급계약 완성, 납품 실패 시 기성고, 선급금 반환, 지출비용 인정, 지체상금, 손해배상예정 판단 서울중앙지방법원 2024. 12. 5. 선고 2023가단5204517 판결.pdf
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작성일시 : 2025. 6. 23. 09:59
:

1.    관련 법리

 

(1)   해약금 약정은 계약자유의 원칙상 가계약 시 당사자의 합의로 할 수 있다.

(2)   해약금 관련 민법 제565조는 계약성립을 전제로 한다. 가계약금은 본계약은 물론 가계약금 몰취 등에 관한 계약성립 전이라면 가계약금은 해약금에 해당하지 않는다.

(3)   어떤 상황에서 가계약금을 몰취한다는 조건에 관한 당사자의 명백한 합의가 없다면, 즉 위약금 약정이 없다면 가계약금을 위약금으로 보고 몰취할 수 없다.

(4)   대법원 2022. 9. 29. 선고 2022247187 판결 가계약금에 관하여 해약금 약정이 있었다고 인정하기 위해서는 약정의 내용, 계약이 이뤄지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등에 비추어 정식으로 계약을 체결하기 전까지 교부자는 이를 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 계약을 체결하지 않기로 약정하였음이 명백하게 인정되어야 한다.”

(5)   가계약금을 지급한 사람이 정당한 사유 없이 계약의 체결을 거절할 경우 가계약금의 몰취를 감수하여야 한다고 해석한 판결도 있다(대구지법 2020. 7. 15. 선고 20193583 판결)

(6)   아래 대구지법 판결에서 보듯, 불명확점은 있지만 당사자 의사를 합리적으로 해석한 결과 정당한 사유 없이 본계약 체결을 거절한 경우 가계약금을 몰취한다.

(7)   토허제 유동적 무효: 토허제 거래계약은 허가받기 전까지는 효력이 없다. 따라서 당사자는 이행청구를 할 수 없고, 채무불이행을 이유로 계약해제도 할 수 없고(대법원 1995. 1. 24. 선고 9325875 판결), 손해배상을 청구할 수도 없다(대법원 2000. 1. 28. 선고 9940524 판결). 당사자가 지급한 계약금 등은 유동적 무효상태가 확정적으로 무효가 되었을 때 비로소 부당이득으로 반환을 구할 수 있다(대법원 1997. 11. 11. 선고 9736965, 36972 판결).

(8)   토허제 거래계약의 유동적 무효 법리는 본계약에 관한 것이므로, 계약금과 달리 가계약금에 관한 부분은 본계약과 구별하여 해석될 수 있다. 그 경우 가계약금 포기 또는 반환에 대해서는 앞의 법리가 그대로 적용될 수 있다.  

 

1.    대구지방법원 서부지원 2018. 12. 11. 선고 2018가소21928 판결 기본법리

 

가계약도 계약의 일종이고, 계약금에 비추어 소액이지만 가계약금의 수수까지 이루어지는 만큼 뭔가 구속력이 있겠지만, 임시의 계약이다 보니 본계약보다는 약한 구속력을 가진, 약간은 불분명한 무엇일 수밖에 없다. 결국은 가계약에 관한 당사자들의 의사합치의 내용이 무엇인지에 관한 해석의 문제로서 당사자들이 가계약에 이른 경위에 따라 다양한 해석이 가능하다.

 

일반적으로 가계약의 체결은 본계약의 중요부분에 대하여 어느 정도 합의가 이루어진 이후에 이루어지는데, 불행히도 대부분의 경우는 합의내용에 대한 별도의 서면을 작성하지 아니한 채빠른 시일 내에 본계약의 체결 여부를 결정하기로 하고, 본계약 체결 이전에 가계약을 체결하는데, 가계약금을 수수함으로써 본계약을 체결할 의무를 어느 정도 부담한다는 정도의 인식을 공유하는 정도에 그친다.

 

위와 같은 가계약에 있어서 우리 사회에 일반적으로 용인되는 가계약금에 관한 인식은 당사자들 사이에 다른 특별한 약정이 없는 한 다음과 같은 정도로 정리될 수 있다. 매매계약의 경우를 예를 들어 매매의 가계약을 체결하고 가계약금을 수수하는 것은 매수인에게 다른 사람에 우선하여 본계약을 체결할 수 있는 우선적 선택권을 부여하고, 매도인은 이를 수인하는 데 본질적인 의미가 있으므로, 가계약제도는 매도인보다 매수인을 위한 장치이다. 본계약을 체결할지 여부를 결정할 기간은 비교적 단기간으로 정해지고, 매수인은 그 기간 내에 본계약의 체결을 요구할 권리를 가지는데, 매도인은 매수인의 본계약 체결요구에 구속되므로, 매도인은 매수인의 매매계약 체결요구를 거절할 수 없다.

 

매수인은 일방적인 매매계약 체결요구권을 가지는 대신 매수인이 매매계약의 체결을 포기하는 경우 매수인은 가계약금의 반환 역시 포기하여야 하는데, 이는 매도인이 매수인에게 일방적인 계약체결 요구권을 부여함으로써 부담하는 법률적인 지위의 불안정성에 대한 보상의 의미를 가진다.

 

매도인이 매매계약의 체결을 거부하더라도 매수인은 매매계약 체결권을 일방적으로 행사할 수 있으므로, 결국 매수인의 의사에 따라 매매계약이 체결되고, 이때 정해진 계약금은 해약금의 성질을 가지므로, 매도인은 계약금의 배액을 상환하고 나서야 비로소 매매계약의 구속력에서 벗어날 수 있을 것이다. 위와 같은 내용은 우리 사회에 일반화된 공감을 정리한 것이고, 당사자들의 구체적인 의사에 따라 다양한 내용으로 확장될 수 있음은 물론이다.

 

2.    계약 불성립의 경우 가계약금, 증거금 그대로 반환 대상

 

본 계약을 체결하기 전에 가계약도 성립되지 않았다면, 가계약금, 계약증거금 명목으로 주고 받은 금액은 당사자 사이에 법적 구속력이 없습니다. 계약금이나 해약금과 같이 몰취 또는 배액배상의 대상이 아닙니다. 그 금액 그대로 주고 받아서 원상회복하면 될 것입니다. 실무상 핵심적 포인트는 가계약의 성립 여부입니다. 만약 가계약이 성립되었다면 대구지방법원 서부지원 2018. 12. 11. 선고 2018가소21928 판결에 따라 해결해야 할 것입니다.

 

3.    본 계약의 세부사항 결정 후 본 계약 체결 전 가계약금만 주고 받았으나 본 계약체결 불발 시 반환대상 기준은 수수한 가계약금이 아니라 본 계약금액

 

매수인은 본 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있고, 매도인은 계약금의 배액을 물어주고 계약을 해제할 수 있습니다. 약정된 계약금 중 일부만 받았더라도 전체 계약금을 기준으로 정해야 합니다.

 

대법원 2015. 04. 23 선고 2014231378 판결: 실제 교부받은 계약금의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제 할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문에, 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금원은 실제 교부 받은 계약금'이 아니라 약정 계약금이라고 봄이 타당하므로, 매도인이 계약금의 일부로 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다.

 

4.    본 계약의 세부사항을 결정하지 않은 경우 계약 성립 불인정 사례

 

계약이 성립하기 위해서는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고, 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 상황에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 하며, 한편 당사자자 의사의 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항에 대하여 합의가 이루어지지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약은 성립하지 아니한 것으로 보는 것이 상당하다.

 

원고 주장에 위약금의 지급을 구하는 의사가 포함되어 있다고 하더라도, 위약금 또한 해약금과 마찬가지로 계약이 체결되었음을 전제로 하여 인정될 수 있을 뿐만 아니라, 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약 불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니라 할 것인데(대법원 1996.6.14. 선고 95 54693 판결 등 참조), 당사자 사이에 위약금의 특약이 있었음을 인정할 증거 또한 없다.

KASAN_가계약금, 구체적 사정 따라 본계약 또는 가계약의 성립여부 판단, 계약파탄 시 반환 또는 포기할 금액의 범위.pdf
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작성일시 : 2025. 6. 18. 09:07
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1.    사안의 개요 

 

(1)   과제 8건 선정, 정부지원금 합계 약 8억원 공급기업에 지급

(2)   공급기업 허위 이행보증보험증권 제출 등 비리 적발, 제재조치 정부지원금 8억원 전액 환수조치 + 참여제한 조치

(3)   검찰고발, 업무방해죄, 사문서위조죄 등 혐의로 기소, 징역 8월 실형 선고  

(4)   전담기관에서 공급기업에 대해 정부지원금 전액반환 청구 민사소송 제기

 

2.    쟁점 과제를 완료하고 성공 판정을 받은 공급기업에게 지급된 정부지원금 전액 반환이 가혹할 경우 감액할 수 있는지 여부 (긍정)

 

3.    서울행정법원 판결 요지 정부지원금 전액 아닌 50% 감액 반환  

 

(1)   공급기업의 귀책사유로 이 사건 협약이 해지된 경우 지급된 정부지원금을 전액 환수된다고 규정하고 있으므로, 피고는 지급받은 정부지원금 전액을 원고에게 반환하여야 하는 것이 원칙이다.

 

(2)   그러나, 정부지원금을 전액 환수하는 것이 사업 성공 판정을 받은 공급기업에게 가혹한 것으로 보이는 점 등, 위 손해배상의 예정은 일반 사회 관념에 비추어 그 예정액의 지급이 피고에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되므로, 이를 손해액의 50%로 감액한다.

 

(3)   판단기준 법리: 계약당사자 사이에서 계약의 적정한 이행을 위하여 일정한 계약상 의무를 위반하는 경우 계약해지, 위약벌이나 손해배상액 약정, 장래 일정 기간의 거래제한 등의 제제조치를 약정하는 것은 상위법령과 법의 일반원칙에 위배되지 않는 범위에서 허용되며, 그러한 계약에 따른 제재조치는 법령에 근거한 공권력의 행사로서의 제재처분과는 법적 성질을 달리한다(대법원 2020. 5. 28. 선고 201766541 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 201083182 판결 참고).

 

(4)   이 사건 협약의 적정한 이행을 위하여 피고가 일정한 계약상 의무를 위반하는 경우 정부지원금 환수 등과 같은 제재조치를 약정한 것은 민법 제398조의 손해배상의 예정의 성질을 가진다고 해석함이 상당하다.

 

(5)   손해배상 예정액이 부당하게 과다한 경우에는 법원은 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 이를 감액할 수 있으며, 여기서 '부당히 과다한 경우'라고 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회 관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 하고, 위 규정의 적용에 따라 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지 및 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단하는데 있어서는 법원이 구체적으로 그 판단하는 때 즉, 사실심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 그 사이에 발생한 위와 같은 모든 사정을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2002. 12. 24. 선고 200054536 판결 등 참조).

 

첨부: 서울행정법원 2025. 4. 17. 선고 2024구합89825 판결

 

KASAN_스마트공장 MES 구축 국책과제 비리, 공급기업의 정부지원금 반환범위 – 성공판정 후 전액 아닌 50프로 반환 판결 서울행정법원 2025. 4. 17. 선고 2024구합89825 판결.pdf
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작성일시 : 2025. 5. 14. 11:08
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