(1)동업관계 조합이 해산되어 그 잔무로서 잔여재산의 분배만 남아 있으나 조합에 합유적으로 귀속된 채권의 추심이나 채무의 변제 등의 사무가 완료되지 아니한 상황인 경우, 청산절차를 거치지 아니하고 잔여재산분배청구를 할 수 있는지 여부(소극)
(2)조합의 목적 달성 등으로 인하여 조합이 해산된 경우 별도로 처리할 조합의 잔무가 없고, 다만 잔여재산을 분배하는 일만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산의 분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다.
(3)이때 조합에 합유적으로 귀속된 채권의 추심이나 채무의 변제 등의 사무가 완료되지 아니한 상황이라면, 그 채권의 추심이나 채무의 변제는 원칙으로 조합원 전원이 공동으로 하여야 하는 것이니 만큼 그 추심이나 변제 등이 완료되지 않은 상태에서도 조합원들 사이에서 공평한 잔여재산의 분배가 가능하다는 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 조합이 처리하여야 할 잔무에 해당한다고 보아야 하고, 따라서 이러한 경우 청산절차를 거치지 아니하고 바로 잔여재산의 분배를 구할 수는 없다.
(4)동업자 원고들과 피고의 동업약정에 따른 조합이 K에 대하여 부담하는 조합채무의 변제 등 사무가 완료되지 않은 상황임을 알 수 있고, 그러한 상황에서도 원고들과 피고 사이에서 공평한 잔여재산 분배가 가능하다고 볼 만한 특별한 사정도 없으므로, 청산절차를 거치지 아니한 채 원고들이 피고를 상대로 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없다.
민법상 조합에서 조합원의 제명은 정당한 사유가 있는 때에 한하여 다른 조합원의 일치로써 결정한다(제718조 제1항).
여기에서 ‘정당한 사유가 있는 때’란 특정 조합원이 동업계약에서 정한 의무를 이행하지 않거나 조합업무를 집행하면서 부정행위를 한 경우와 같이 특정 조합원에게 명백한 귀책사유가 있는 경우는 물론이고, 이에 이르지 않더라도 특정 조합원으로 말미암아 조합원들 사이에 반목, 불화로 대립이 발생하고 신뢰관계가 근본적으로 훼손되어 특정 조합원이 계속 조합원의 지위를 유지하도록 한다면 조합의 원만한 공동운영을 기대할 수 없는 경우도 포함한다.
신뢰관계 파탄을 이유로 조합원을 제명한 것에 정당한 사유가 있는지를 판단할 때에는 특정 조합원으로 말미암아 조합의 목적 달성에 방해가 계속되었는지 여부와 그 정도, 제명 이외에 다른 방해제거 수단이 있었는지 여부, 조합계약의 내용, 그 존속기간과 만료 여부, 제명에 이르게 된 경위 등을 종합적으로 고려해야 한다.
2.구체적 사안의 판단 – 제명의 정당한 사유 심리 필요
원고와 피고들의 동업관계는 이 사건 동업계약에서 정한 약정기간이 만료한 이후에도 존속한다고 볼 수 있다. 약정기간 만료 후의 동업관계 내용을 규정하는 별도의 약정이 없으므로, 동업관계는 기간의 약정이 없는 것으로서 원고와 피고들은 언제든지 내용의 변경을 수반하는 새로운 동업계약의 체결을 요구할 수 있고 언제든지 조합관계로부터 탈퇴할 수도 있다(민법 제716조 제1항 참조).
이처럼 약정기간 만료 후 이 사건 동업관계는 불안정한 상태에 있게 되므로 조합을 해산하는 것이 아니라면 조합원은 그동안의 조합운영 실적을 바탕으로 동업계약에 관한 재협의를 할 필요가 있다.
원고와 피고들은 약정기간 만료 이후부터 이 사건 동업관계에서 7분의 5 지분과 경영권을 가지고 있는 피고 1이 제안한 변경안을 중심으로 새로운 동업계약 체결을 협의하였다.
위 변경안에 기존의 동업계약과 달리 새로 담긴 내용은 성과급제 도입 부분과 이 사건 탈퇴조항인데, 성과급제 도입 부분은 그동안의 조합운영 실적에 비추어 불합리하다고 볼 수 없고, 이 사건 탈퇴조항은 존속기간 만료 후 조합의 해산을 제한하는 것에 지나지 않아 특정 조합원에게 일방적으로 불리한 조항이라고 볼 수 없다.
이러한 상태에서 원고를 제외한 다수 지분권을 가진 조합원이 모두 동의한 변경안이 합리적이라고 볼 여지가 있다면 원고로서도 이를 진중하게 고려할 필요가 있고 받아들일 수 없는 부분에 대해서는 수정 제안을 하는 등 동업관계의 존속을 전제로 신의에 따라 성실하게 재계약을 위한 협의에 임해야 한다. 원심으로서는 이러한 사정을 고려하여 원고가 변경안에 대한 협의를 거부한 것에 합리적인 이유가 있는지, 원고와 피고들 사이의 신뢰관계가 파괴되어 원고와 동업관계를 유지하기 곤란한 사정이 생긴 원인이 무엇인지 등을 심리하여 이 사건 제명결의에 정당한 사유가 있는지 판단해야 한다
(2)동업자 1인 의사 피해자의 해지통고 이후 동업자 1인 의사 피고인이 단독으로 병원을 계속 운영하면서 진료행위를 하였음
(3)병원을 계속 운영하던 동업자 1인 의사의 병원운영 수익금 사용, 의료장비 반출 행위 - 피고인은 피해자와 동업으로 병원을 운영하던 중 피해자가 동업계약 해지통고를 하자 피고인이 병원의 수익금 계좌 내 보관 중이던 돈을 사용하고 운영하던 병원에서 의료장비를 반출함
(4)다른 동업자가 다른 동업자를 횡령 혐의로 고소함
(5)검찰 공소사실 - 피고인은 병원의 의료장비를 반출하여 횡령하였다는 공소사실로 기소되었음. 그 후 항소심에서 피고인이 병원 수익금 계좌의 돈을 인출·사용하였다는 공소사실[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)]이 추가되었음
2.쟁점 및 항소심 법원의 판단
(1)2인 동업관계에서 동업자 1인 피해자가 동업자 1인 피고인에 대하여 한 해지통고의 법적 성질(=조합탈퇴 의사표시)
(2)해지통고 이후 병원의 수익금 계좌 내 보관 중이던 돈과 병원의 의료장비가 피고인에 대한 관계에서 타인 소유의 재산에 해당하는지 여부(소극)
(3)해지통고를 조합 탈퇴가 아닌 조합 해산청구로 볼 경우 피고인에게 횡령의 범의 내지 불법영득의사가 인정되는지 여부(소극)
(4)피고인과 피해자 사이에 체결된 동업 약정서의 내용도 계약 종료 후 병원을 계속 운영하는 사람이 병원의 자산을 소유하는 것을 전제하고 있으며, 피해자도 피고인과의 민사소송에서 자신이 조합에서 탈퇴하였음을 전제로 정산금 청구를 한 것으로 볼 여지도 있으므로, 이 사건 해지통고는 조합 탈퇴의 의사표시로 봄이 타당함. 이 경우 피고인과 피해자의 2인 조합으로 운영되던 병원의 자산은 해지통고가 피고인에게 도달한 이후부터는 피고인의 단독소유로 귀속됨(대법원 1996. 9. 6. 선고 96다19208 판결, 대법원 2018. 12. 13. 선고 2015다72385 판결 등 참조)
(5)해지통고를 해산청구로 보더라도 ① 피고인이 단독으로 병원을 운영하면서 장비를 사용·유지·관리하고 있었고, ② 병원 장비에 관한 채무를 단독으로 부담하며 변제해 왔으며, ③ 병원의 차임이 연체되어 임대차계약이 해지돼 원상회복 청구를 받은 상황에서 의료장비의 반출이 불가피한 상황이었는바, 횡령의 범의나 불법영득의사가 있었다고 볼 수 없음
3.관련 법리
(1)횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 피고인을 유죄로 인정하기 위하여는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유라는 점이 증명되어야 할 것이고, 형사재판에서의 유죄의 인정은 법관으로 하여금 의심할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 엄격한 증거에 의하여야 한다(대법원 1996. 10. 29. 선고 96도2170 판결 등 참조).
(2)2인의 조합관계에 있어서 1인의 조합원이 탈퇴의 의사를 표시하였을 경우 조합관계는 그 성질상 종료되나 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산되지 아니하고 따라서 청산도 개시되지 아니하며 조합원의 합유에 속하였던 조합재산은 탈퇴하지 않은 남은 조합원의 단독소유에 속하게 되어 탈퇴한 사람과 남은 사람 사이에는 탈퇴에 따른 투자금의 환급 등의 계산만이 남는다고 할 것이므로 2인의 조합관계에서 1인이 동업조건에 불만을 갖고 동업계약을 해지하고 탈퇴해버린 경우 남은 조합원이 조합재산을 단독처분하였다고 해도 횡령죄를 구성하지 아니하며, 또한 그 경우 남은 조합원이 단독으로 조합재산을 처분하여 대가를 수령한 후 이를 투자금의 반환으로 탈퇴한 조합원에게 지급하지 아니하고, 임의로 소비한 경우에도 이는 단지 민사상의 출자금반환채무의 불이행에 해당할 뿐 횡령죄에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 1983. 2. 22. 선고 82도3236 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001도2707 판결 등 참조)
민법상 조합에서 조합원의 제명은 정당한 사유가 있는 때에 한하여 다른 조합원의 일치로써 결정한다(제718조 제1항).
여기에서 ‘정당한 사유가 있는 때’란 특정 조합원이 동업계약에서 정한 의무를 이행하지 않거나 조합업무를 집행하면서 부정행위를 한 경우와 같이 특정 조합원에게 명백한 귀책사유가 있는 경우는 물론이고, 이에 이르지 않더라도 특정 조합원으로 말미암아 조합원들 사이에 반목, 불화로 대립이 발생하고 신뢰관계가 근본적으로 훼손되어 특정 조합원이 계속 조합원의 지위를 유지하도록 한다면 조합의 원만한 공동운영을 기대할 수 없는 경우도 포함한다.
신뢰관계 파탄을 이유로 조합원을 제명한 것에 정당한 사유가 있는지를 판단할 때에는 특정 조합원으로 말미암아 조합의 목적 달성에 방해가 계속되었는지 여부와 그 정도, 제명 이외에 다른 방해제거 수단이 있었는지 여부, 조합계약의 내용, 그 존속기간과 만료 여부, 제명에 이르게 된 경위 등을 종합적으로 고려해야 한다.
2. 구체적 사안의 판단 – 제명의 정당한 사유 심리 필요
원고와 피고들의 동업관계는 이 사건 동업계약에서 정한 약정기간이 만료한 이후에도 존속한다고 볼 수 있다. 약정기간 만료 후의 동업관계 내용을 규정하는 별도의 약정이 없으므로, 동업관계는 기간의 약정이 없는 것으로서 원고와 피고들은 언제든지 내용의 변경을 수반하는 새로운 동업계약의 체결을 요구할 수 있고 언제든지 조합관계로부터 탈퇴할 수도 있다(민법 제716조 제1항 참조).
이처럼 약정기간 만료 후 이 사건 동업관계는 불안정한 상태에 있게 되므로 조합을 해산하는 것이 아니라면 조합원은 그동안의 조합운영 실적을 바탕으로 동업계약에 관한 재협의를 할 필요가 있다.
원고와 피고들은 약정기간 만료 이후부터 이 사건 동업관계에서 7분의 5 지분과 경영권을 가지고 있는 피고 1이 제안한 변경안을 중심으로 새로운 동업계약 체결을 협의하였다.
위 변경안에 기존의 동업계약과 달리 새로 담긴 내용은 성과급제 도입 부분과 이 사건 탈퇴조항인데, 성과급제 도입 부분은 그동안의 조합운영 실적에 비추어 불합리하다고 볼 수 없고, 이 사건 탈퇴조항은 존속기간 만료 후 조합의 해산을 제한하는 것에 지나지 않아 특정 조합원에게 일방적으로 불리한 조항이라고 볼 수 없다.
이러한 상태에서 원고를 제외한 다수 지분권을 가진 조합원이 모두 동의한 변경안이 합리적이라고 볼 여지가 있다면 원고로서도 이를 진중하게 고려할 필요가 있고 받아들일 수 없는 부분에 대해서는 수정 제안을 하는 등 동업관계의 존속을 전제로 신의에 따라 성실하게 재계약을 위한 협의에 임해야 한다. 원심으로서는 이러한 사정을 고려하여 원고가 변경안에 대한 협의를 거부한 것에 합리적인 이유가 있는지, 원고와 피고들 사이의 신뢰관계가 파괴되어 원고와 동업관계를 유지하기 곤란한 사정이 생긴 원인이 무엇인지 등을 심리하여 이 사건 제명결의에 정당한 사유가 있는지 판단해야 한다
(1) 2인으로 구성된 조합에서 한 사람이 탈퇴하면 조합관계는 종료되나 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산이나 청산이 되지 않고, 다만 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하여 탈퇴 조합원과 남은 조합원 사이에는 탈퇴로 인한 계산을 해야 한다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2015다72385 판결 참조).
(2) 탈퇴한 조합원과 다른 조합원 간의 계산은 탈퇴 당시의 조합재산 상태에 의하여 한다(민법 제719조 제1항).
(3) 탈퇴한 조합원은 탈퇴 당시의 조합재산을 계산한 결과 조합의 재산상태가 적자가 아닌 경우에 지분을 환급받을 수 있다.
(4) 따라서 탈퇴 조합원의 지분을 계산할 때 지분을 계산하는 방법에 관해서 별도 약정이 있다는 등 특별한 사정이 없는 한 지분의 환급을 주장하는 사람에게 조합재산의 상태를 증명할 책임이 있다.
(5) 구체적 사안의 판결 – 투자자(동업자, 원고)가 동업약정을 체결한 피고를 상대로 조합 탈퇴에 따른 정산금으로 투자금 전액을 청구한 사안에서, 원고가 피고에게 탈퇴를 원인으로 조합재산 중 원고 지분의 반환을 구하기 위해서는 탈퇴 당시 조합의 재산상태가 먼저 확정되어야 하고 원고(탈퇴자, 투자자, 청구인)가 이를 증명할 책임이 있으나 원고가 제출한 증거만으로는 탈퇴 당시 조합재산의 규모나 내역을 특정할 수 없다. 따라서 피고가 원고에게 원고 투자금원을 정산해 줄 채무를 부담한다고 볼 수 없다.
(4)동업관계 파탄으로 기술개발자가 투자자 상대로 동업계약 해지되었으므로 원상회복조치로서 특허권 공유지분의 이전등록을 청구하는 소송을 제기함
서울지방법원 판결요지 – 청구기각, 기술개발자 패소
판결이유 – 동업계약, 조합계약의 해제 및 원상회복청구 불가, 조합청산으로 해결해야 함
원고는 이 사건 각 특허발명을, 피고는 투자 유치를 통한 자금을 각 출자하여 공동으로 신규 회사를 설립하여 운영하기로 하는 내용의 동업계약을 체결하였는데, 이 동업계약에 따른 신규 회사가 아직 설립되지 않았으므로, 원고와 피고 사이의 위 동업계약의 성질은 회사 설립을 목적으로 하는 계약, 즉 발기인조합계약에 해당한다고 보이고, 이는 민법상의 조합계약에 해당한다.
그런데 민법상 조합관계에 있어서 조합원은 조합의 해산청구를 하거나 조합으로부터 탈퇴를 하거나 또는 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐, 일반계약에 있어서처럼 조합계약을 해제하고 상대방에게 그로 인한 원상회복의 의무를 부담지울 수는 없다(대법원 1994. 5. 13. 선고94다7157 판결 참조).
그러므로 원고는 피고와의 동업관계 종료에 따른 청산절차를 거쳐 출자지분의 반환을 구함은 별론으로 하고 조합원인 피고를 상대로 동업계약을 해제하면서 그 원상회복 명목으로 자신이 출자한 이 사건 각 특허권의 공유지분의 반환을 청구하는 것은 허용될 수 없다.
참고 - 동업관계 법리, 민법상 조합의 특별한 법리 유의!
동업관계는 민법상 조합계약관계에 해당합니다. 민법 제703조 (조합의 의의) "조합은 2인 이상이 금전 기타 재산 또는 노무를 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다." 따라서 동업종료에도 민법상 조합규정이 적용됩니다.
동업자(조합원)는 기간을 정하지 않은 경우 언제든지 자유롭게 조합에서 탈퇴할 수 있습니다(민법 제716조 제1항 전단). 다만, 부득이한 사유 없이 조합의 불리한 시기에 탈퇴하지는 못한다(제716조 제1항 후단)는 제한을 받습니다. 조합의 존속기간을 정한 경우에도 부득이한 사유가 있으면 탈퇴할 수 있습니다(민법 제716조 제2항).
2인 동업계약에서 동업자 1인이 탈퇴하면 동업조합관계는 곧바로 종료됩니다. 다만, 조합 자체는 해산되지 않고, 남아있는 동업자가 단독으로 기존 공동사업을 청산절차를 거치지 않고 계속 유지할 수 있습니다.
동업조합에서 탈퇴한 동업자는 다음과 같이 잔여재산분배를 청구할 수 있습니다. "조합이 해산된 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액은 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로 원칙적으로 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없고, 다만 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산 분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다. 나아가 이러한 분배청구가 가능하기 위해서는 조합의 전체 잔여재산의 내역과 그 정당한 분배비율 및 조합원 각자의 현재의 잔여재산 보유내역 등이 먼저 확정될 수 있어야 한다."(대법원 2013다29714 판결)
동업자에 대한 손해배상청구는 원칙적으로 할 수 없습니다. "동업계약과 같은 조합계약에 있어서는 조합의 해산청구를 하거나 조합으로부터 탈퇴를 하거나 또는 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이지 일반계약에 있어서처럼 조합계약을 해제 또는 해지하고 상대방에게 그로 인한 원상회복의 의무를 부담지울 수는 없고(대법원 2015. 6. 11. 선고 2013다29714, 29721 판결), 조합계약상의 채무불이행의 경우에도 조합계약의 종료에 따른 청산을 구함은 별론으로 하고 채무불이행으로 인한 손해의 배상을 청구할 수는 없다(대법원 1983. 5. 24. 선고 82다카1667 판결).
조합관계가 종료되어 조합에 합유적으로 귀속된 채권의 추심이나 채무의 변제 등의 사무가 완료되지 아니한 상황이라면 그 청산절차를 거쳐야 함이 원칙이고, 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요 없이 자신의 잔여재산 분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 잔여재산의 분배를 청구할 수 있을 뿐이고, 상대방에게 공동사업약정의 부당파기를 원인으로 한 손해배상을 청구할 수는 없다(서울고등법원 2015. 11. 6. 선고 2014나52362 판결)."
정리하면, 동업 종료 당시 동업조합의 채권을 받거나 채무를 변제하는 등 동업조합이 운영해오던 사업관계의 뒷정리(청산사무)를 조합명의로 마치고, 남은 총 재산을 정리한 잔여재산을 동업비율로 분배해야 합니다. 동업자는 위와 같은 잔여재산분배청구 이외에는 동업자 상대방의 채무불이행을 이유로 하는 동업계약의 해제 또는 해지 및 원상회복청구 또는 손해배상청구 등을 할 수 없습니다. 다만 불법행위에 대한 손해배상청구는 가능합니다.
(5)동업자가 미이행한 출자약속금 3억원을 동업조합의 채권으로 보고 잔여재산에 한산한 다음, 약정한 투자비율에 따라 정산할 것인지, OR 약속 중 실제 이행된 투자금을 기준으로 잔여재산을 결정한 다음 실제 투자비율 2:5 기준으로 정산할 것인지 여부
2.항소심 광주고법 판결 요지 – 동업자 투자 3억원 미이행 부분은 동업조합의 채권, 잔여재산에 포함한 다음 2:8 비율로 정산
3.대법원 판결요지 – 동업조합 해산으로 나머지 3억원 출자 불가, 잔여재산에 포함할 수 없음, 3억원 포함되지 않은 잔여재산 기준 실제 투자비율 2:5 비율로 정산
4.대법원 판결이유
조합의 일부 조합원이 당초 약정한 출자의무를 이행하고 있지 않은 상태에서 조합의 해산사유가 발생하여 해산이 이루어진 경우 그 잔여업무가 남아 있지 않고 다만 잔여재산의 분배 절차만이 남아 있을 때에는 조합원 사이에 별도의 약정이 없는 이상, 그 이행되지 아니한 출자금 채권을 추심하거나 청산절차를 거치지 않고도 각 조합원은 자신이 실제로 출자한 가액 비율의 범위 내에서 그 출자가액 비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 잔여재산의 분배 절차를 진행할 수 있다(대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338, 46345 판결, 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다205206, 205213 판결 등 참조).
이때 잔여재산은 특별한 사정이 없는 한 각 조합원이 실제로 출자한 가액에 비례하여 이를 분배하여야 할 것인데(대법원 1980. 8. 12. 선고 79다1315 판결, 대법원 1992. 4. 24. 선고 92다2509 판결 등 참조), 일부 이행되지 아니한 출자금이 있더라도 이를 고려하지 않고 잔여재산의 범위를 확정한 다음 각 조합원이 실제로 출자한 가액에 비례하여 이를 분배함이 타당하다.
그리고 이러한 기준에 따라 잔여재산분배 절차를 진행하는 이상 다른 조합원들은 출자의무를 이행하지 아니한 조합원에게 더 이상 출자의무의 이행을 청구할 수 없다고 보아야 한다
조합에서 조합원이 탈퇴하는 경우, 탈퇴자와 잔존자 사이의 탈퇴로 인한 계산은 특별한 사정이 없는 한 민법 제719조 제1항, 제2항에 따라 ‘탈퇴 당시의 조합재산상태’를 기준으로 평가한 조합재산 중 탈퇴자의 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환하여야 하고, 조합원의 지분비율은 ‘조합 내부의 손익분배 비율’을 기준으로 계산하여야 하나, 당사자가 손익분배의 비율을 정하지 아니한 때에는 민법 제711조에 따라 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 정하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다41529 판결 등 참조).
2.결산 확정된 이익 관련 사업체 조합과 구성 조합원의 관계
가.기존의 조합원 주장요지
나중에 가입하였다가 탈퇴하는 조합원(원고)는 이 사건 조합체에 참여한 기간이 길지 않고 영업에 적극적으로 임하지도 않아 이 사건 조합체에 별다른 수익을 가져다 주지 못하였다. 기존 조합원(피고)들은 10년 이상 이 사건 조합체를 운영하면서 별도의 이익배당을 받지 아니하고 이익금을 재투자하여 왔고, 원고도 이 사건 조합체에 관한 원고와 피고들의 기여 정도를 충분히 알고 있었다.
피고들은 이 사건 조합체는 원고가 이 사건 가입계약을 체결하기 전에 이미 많은 이익을 달성하였음에도 피고들에게 이익을 분배하지 않았으므로, 위 미분배 이익을 반영하여 원고에게 반환할 지분을 계산하여야 한다.
나.대구고법 판결요지
추가 조합가입자의 가입계약 전에 발생하여 결산 확정된 이익에 대해 구성 조합원에 대한 이익분배채무는 사업체 조합의 채무로 소극적 재산으로 반영되어야 한다.
동업자간에 동업계약에 따라 각 영업기간의 영업상 이익금 및 영업에 부수하여 얻은 영업외의 이익금이 이미 수시결산 확정된 경우에는 그 이익배당청구권은 그 이행기가 경과된 것이므로 개인동업체의 재산이라고 볼 수는 없다(대법원 1976. 6. 8. 선고 76다49 판결 등 참조). 민법 제711조에 의하면, 조합원은 손익분배의 비율에 따라 이익을 분배받는다.
조합의 채무는 조합원의 채무로서 특별한 사정이 없는 한 조합채권자는 각 조합원에 대하여 지분의 비율에 따라 또는 균일적으로 변제의 청구를 할 수 있을 뿐이나, 조합채무가 특히 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 상법 제57조 제1항을 적용하여 조합원들의 연대책임을 인정함이 상당하다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다6919 판결 참조)
(3) 조합이 해산된 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액은 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로
(4) 원칙적으로 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없고, 다만 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산 분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 잔여재산의 분배를 청구할 수 있지만(대법원 1995. 2. 24. 선고 94다13749 판결, 대법원 2000. 4. 21. 선고 99다35713 판결 등 참조),
(5) 이러한 분배청구가 가능하기 위해서는 조합의 전체 잔여재산의 내역과 그 정당한 분배비율 및 조합원 각자의 현재의 잔여재산 보유내역 등이 먼저 확정될 수 있어야 하는바(대법원 2005. 12. 8. 선고 2004다30682 판결 등 참조),
(6) 甲이 제출한 증거들만으로는 청산절차가 종료되었거나 조합의 잔무로서 처리할 일이 없다고 보기 어렵고,
(7) 설령 동업관계 청산절차가 종료되었다거나 청산절차가 불필요한 경우라고 보더라도 甲이 제출한 증거들만으로는 잔여재산이 640만 원이라거나 분배비율이 1/2이라고 보기 어려우며 달리 이를 인정할 증거가 없다.
(8) 甲의 청구 및 항소 기각 판결
3. 동업청산 법리
조합이 해산된 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액은 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로 원칙적으로 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없고, 다만 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산 분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다(대법원 1995. 2. 24. 선고 94다13749 판결, 대법원 2000. 4. 21. 선고 99다35713 판결 등 참조). 나아가 이러한 분배청구가 가능하기 위해서는 조합의 전체 잔여재산의 내역과 그 정당한 분배비율 및 조합원 각자의 현재의 잔여재산 보유내역 등이 먼저 확정될 수 있어야 한다(대법원 2005. 12. 8. 선고 2004다30682 판결 등 참조).
조합의 잔여재산은 별도의 특약이 없는 이상 각 조합원의 출자가액에 비례하여 분배하도록 되어 있다(민법 제724조 제1항).
