1.    대구지방법원서부지원 2018. 12. 11. 선고 2018가소21928 판결 기본법리 정리

 

우리 사회의 일반적인 거래관행에 가계약 내지 가계약금의 지급이라는 형태의 법률행위가 광범위하게 형성되어 있지만, 그 법률상의 의미와 구속력의 정도에 관하여 정립된 법리가 없다. 가계약도 계약의 일종이고, 계약금에 비추어 소액이지만 가계약금의 수수까지 이루어지는 만큼 뭔가 구속력이 있겠지만, 임시의 계약이다 보니 본계약보다는 약한 구속력을 가진, 약간은 불분명한 무엇일 수밖에 없다. 결국은 가계약에 관한 당사자들의 의사합치의 내용이 무엇인지에 관한 해석의 문제로서 당사자들이 가계약에 이른 경위에 따라 다양한 해석이 가능하다.

 

일반적으로 가계약의 체결은 본계약의 중요부분에 대하여 어느 정도 합의가 이루어진 이후에 이루어지는데, 불행히도 대부분의 경우는 합의내용에 대한 별도의 서면을 작성하지 아니한 채빠른 시일 내에 본계약의 체결 여부를 결정하기로 하고, 본계약 체결 이전에 가계약을 체결하는데, 가계약금을 수수함으로써 본계약을 체결할 의무를 어느 정도 부담한다는 정도의 인식을 공유하는 정도에 그친다.

 

위와 같은 가계약에 있어서 우리 사회에 일반적으로 용인되는 가계약금에 관한 인식은 당사자들 사이에 다른 특별한 약정이 없는 한 다음과 같은 정도로 정리될 수 있다. 매매계약의 경우를 예를 들어 매매의 가계약을 체결하고 가계약금을 수수하는 것은 매수인에게 다른 사람에 우선하여 본계약을 체결할 수 있는 우선적 선택권을 부여하고, 매도인은 이를 수인하는 데 본질적인 의미가 있으므로, 가계약제도는 매도인보다 매수인을 위한 장치이다. 본계약을 체결할지 여부를 결정할 기간은 비교적 단기간으로 정해지고, 매수인은 그 기간 내에 본계약의 체결을 요구할 권리를 가지는데, 매도인은 매수인의 본계약 체결요구에 구속되므로, 매도인은 매수인의 매매계약 체결요구를 거절할 수 없다.

 

매수인은 일방적인 매매계약 체결요구권을 가지는 대신 매수인이 매매계약의 체결을 포기하는 경우 매수인은 가계약금의 반환 역시 포기하여야 하는데, 이는 매도인이 매수인에게 일방적인 계약체결 요구권을 부여함으로써 부담하는 법률적인 지위의 불안정성에 대한 보상의 의미를 가진다.

 

매도인이 매매계약의 체결을 거부하더라도 매수인은 매매계약 체결권을 일방적으로 행사할 수 있으므로, 결국 매수인의 의사에 따라 매매계약이 체결되고, 이때 정해진 계약금은 해약금의 성질을 가지므로, 매도인은 계약금의 배액을 상환하고 나서야 비로소 매매계약의 구속력에서 벗어날 수 있을 것이다. 위와 같은 내용은 우리 사회에 일반화된 공감을 정리한 것이고, 당사자들의 구체적인 의사에 따라 다양한 내용으로 확장될 수 있음은 물론이다.

 

2.    계약 불성립의 경우 가계약금, 증거금 그대로 반환 대상

 

본 계약을 체결하기 전에 가계약도 성립되지 않았다면, 가계약금, 계약증거금 명목으로 주고 받은 금액은 당사자 사이에 법적 구속력이 없습니다. 계약금이나 해약금과 같이 몰취 또는 배액배상의 대상이 아닙니다. 그 금액 그대로 주고 받아서 원상회복하면 될 것입니다. 실무상 핵심적 포인트는 가계약의 성립 여부입니다.

 

만약 가계약이 성립되었다면 대구지방법원서부지원 2018. 12. 11. 선고 2018가소21928 판결에 따라 해결해야 할 것입니다.

 

 

대법원 2007. 10. 25. 선고 200740765 판결

매매에 의한 약정서 중 계약조건 제1조의원고는 가계약일로부터 10일 이내에 본 계약을 체결키로 하고 만약 불이행시는 본계약을 무효로 하고, 원고는 어떤 이의도 민·형사상의 문제를 제기할 수 없다는 규정은 다음의 사정, 즉 위 내용 중불이행이란 원고가 10일 이내에 4억 원을 지급하기로 한 채무를 이행하지 않는 것을 말하는 것이고, ‘원고의 어떤 이의는 앞뒤의 문맥으로 볼 때, 원고가 가계약금으로 이미 지급한 1억 원의 반환청구에 대한 것 이외에 다른 의미가 포함될 여지가 없는 점, 이 사건 가계약의 계약조건 제2조는피고 상록개발은 어떤 경우라도 타인에게 매매양도할 수 없으며 위반시는 계약금액의 2배와 원고가 청구하는 손해배상을 지급한다고 규정함으로써 피고 상록개발의 채무불이행에 대한 엄격한 규제를 정하고 있는데, 위 계약조건 제1조는 위 계약조건 제2조와의 형평상 매도인인 피고 상록개발의 계약위반에 대한 규제와 균형을 이루는 매수인인 원고의 계약위반에 대한 규제를 정하고 있는 것이라고 보아야 하는 점, 피고 상록개발로서는 원고의 계약금이 시급히 필요한 상황이었기 때문에 원고의 이행을 확실하게 확보하려는 수단으로 위 계약조건 제1조를 규정한 것으로 보이는 점, 위 계약조건 제1조에는, 특별한 경우가 발생할 경우 원고와 피고 상록개발은 별도로 협의한다는 단서조항이 규정되어 있음에도 불구하고 원고는특별한 경우의 발생에 관하여 아무런 주장, 입증을 하지 못하고 있는 점, 기타 원고와 피고 상록개발이 이 사건 가계약의 체결에 이르게 된 경위 및 가계약금의 지급 경위 등에 비추어, 원고가 피고 상록개발에 가계약금으로 지급한 1억 원에 대한 부제소합의를 한 것으로 보아야 하고, 이 사건 소는 위 부제소합의에 반하여 제기한 것으로서 부적법하다고 판단하였다.

 

그러나 원심의 이러한 판단은 위의 법리에 비추어 수긍하기 어렵다. 즉 원고와 피고 상록개발이 가계약금으로 지급된 1억 원에 대하여 위약금 약정을 하였다고 인정하기 위하여는, 앞서 본 약정내용, 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등에 비추어 원고와 피고 상록개발 사이에 원고가 계약을 위반한 경우에 위 1억 원을 포기하기로 하였음이 명백하게 인정되어야 한다.

 

그런데 원고가 어떤 이의도 제기하지 않겠다고 하는 약정내용만으로는 원고와 피고 상록개발 사이에 원고의 계약 불이행시 위 1억 원의 반환청구를 포기하기로 하는 내용의 위약금 약정이 있었음이 명백하다고 볼 수 없다.

 

또한 매수인의 귀책사유로 인하여 매매계약이 해제되는 경우에는 위약금 약정을 두지 않고, 매도인의 귀책사유로 인하여 매매계약이 해제된 경우에 대해서만 위약금 약정을 두었다 하더라도 그 위약금 약정이 무효로 되는지 여부는 별론으로 하고, 매도인에 대한 위약금 규정이 있다고 하여 공평의 원칙상 매수인의 귀책사유로 매매계약이 해제되는 경우에도 매도인의 귀책사유로 인한 해제의 경우와 마찬가지로 매수인에게 위약금 지급의무가 인정되는 것은 아니므로(대법원 2000. 1. 18. 선고 9949095 판결 등 참조), 위 계약조건 제2조에 매도인인 피고 상록개발의 채무불이행으로 인한 위약금에 관한 규정을 두었다 하여 당연히 위 계약조건 제1조를 매수인인 원고의 채무불이행으로 인한 위약금에 관하여 규정한 것이라고 해석할 수는 없다. 그리고 원심이 들고 있는 나머지 사정만으로는 위약금 약정이 있었다고 인정하기에는 부족하고, 달리 기록상 그러한 약정이 있었음을 인정할 만한 자료도 찾아볼 수 없다.

 

3.    본 계약의 세부사항을 결정한 후 본 계약 체결 전 가계약금만 주고 받았으나 본 계약체결 불발 시 반환대상 기준은 수수한 가계약금이 아니라 본 계약금액

 

매수인은 본 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있고, 매도인은 계약금의 배액을 물어주고 계약을 해제할 수 있습니다. 약정된 계약금 중 일부만 받았더라도 전체 계약금을 기준으로 정해야 합니다.

 

대법원 2015. 04. 23 선고 2014231378 판결

실제 교부받은 계약금의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제 할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문에, 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금원은 실제 교부 받은 계약금'이 아니라 약정 계약금이라고 봄이 타당하므로, 매도인이 계약금의 일부로 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다.

 

4.    본 계약의 세부사항을 결정하지 않은 경우 계약 성립 불인정 사례 - 체결 전 가계약금만 주고 받았으나 본 계약체결 불발 시 반환대상 기준은 수수한 가계약금이 아니라 본 계약금액

 

무릇 계약이 성립하기 위해서는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고, 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 상황에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 하며, 한편 당사자자 의사의 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항에 대하여 합의가 이루어지지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약은 성립하지 아니한 것으로 보는 것이 상당하다.

 

위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 원고의 피고 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약이 체결되었음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

 

오히려 위 증거를 종합하면, ① 원고는 2015. ○○. ○○. 본 계약을 체결하기로 하였다고 자인하면서 가계약의 성립만 주장하고 있는 점, ② 원고와 사이에 작성한 계약서는 피고가 서명 또는 날인한 적이 없어서 체약 사실을 증명하는 계약서로 볼 수 없는 점(원고와 A가 일방적으로 작성한 문서에 불과하다 "③ 피고가 2016. ○. ○. 원고에게 보낸 내용증명에서도 계약한다고 구두로 약속해 놓고라고 기재하여 계약 체결 사실을 부인하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 중개인을 통하여 피고에게 송금한 이 사건 계약금은 이른바 '가계약금'에 불과하고, 피고가 원고로부터 이 사건 계약금을 지급받을 당시부터 2015. ○○. ○○.까지 원고와 피고 사이에서 이 사건 부동산에 관한 매매계약은 체결되지 않았다고 봄이 상당하다.

 

원고의 주장에 위약금의 지급을 구하는 의사가 포함되어 있다고 하더라도, 위약금 또한 해약금과 마찬가지로 계약이 체결되었음을 전제로 하여 인정될 수 있을 뿐만 아니라, 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약 불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니라 할 것인데(대법원 1996.6.14. 선고 95 54693 판결 등 참조), 당사자 사이에 위약금의 특약이 있었음을 인정할 증거 또한 없다.

 

5.    실무적 포인트

 

가계약금 분쟁은 일률적이거나 단순하지 않고 사안의 구체적 사정에 따라 당사자의 법적 책임에 관한 결론이 달리질 수 있습니다. 구체적 사실관계를 정리하여 법률전문가의 신중한 검토와 조언을 받는 것이 바람직합니다.

KASAN_가계약금, 계약증거금 쟁점 – 사안의 구체적 사정에 따라 본계약 및 가계약의 성립 여부, 본 계약체결 불발 시 반환 또는 포기의 대상, 범위 판단기준, 관련 판결 및 실무적 포인트.pdf
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작성일시 : 2022. 6. 7. 09:00
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1.    사안의 개요

A.     아파트 소유자(피고) 부동산 공인중개사에게 매매 중개 위임

B.     12/8 매수인(원고) 중개사에게 매수의사 표명 및 매도인 은행계좌로 1천만원 송금

C.     그 후 동일(12/8) 중인중개사가 매수인에게 문자 발송 매매가액 23천만원, 12/8 1천만원 가계약금, 12/12 계약서 1천만원, 중도금 5백만원, 2/26 잔금 25백만원” + “12/12 계약서 작성 예정, 추가 계약금 1천만원, 중도금 5백만원 준비

D.     공인중개사는 매도인(피고) 매매계약 체결 의사 없음 전달 받고, 매수인(피고)에게 매매계약 헤지 문자 발송 + 받은 1천만원 송금

 

2.    당사자 주장 및 쟁점

A.     매수인(원고) 주장요지 매매계약 주요사항 의사합치로 매매계약 성립 + 계약금 2천만원 + 해약금은 그 배액인 4천만원 + 또는 적어도 실제 지급한 1천만원의 배액 2천만원 지급 의무 있음

B.     매도인(피고) 주장요지 매매계약 불성립 + 가계약금 1천만원

C.     쟁점 매매계약의 성립여부 및 가계약금 배액 반환의무 여부

 

3.    판결요지

 

(1)   이 사건 매매계약이 성립하였다고 인정할 수 없다.

A.     문자메시지에 이 사건 1,000만 원이 가계약금으로 명시되어 있는 점

B.     공인중개사는 소유자로부터 매매 중개를 위임받았을 뿐이고, 그 매매계약 체결 권한을 위임받은 것은 아니므로, 전달받은 이 사건 매매계약의 매매대금 및 지급기일에 관한 사항을 원고에게 전달하고 이를 통하여 원고와 피고 사이에 위와 같은 사항에 관한 합의가 이루어졌다고 하더라도, 이는 이 사건 매매계약의 주요 사항에 관한 교섭이 이루어진 것에 불과한 점

C.     원고와 피고는 상호간의 매매를 중개한 공인중개사를 통하여 간접적으로 연락하였을 뿐 직접 연락한 사실이 없고, 이 사건 매매계약에 관하여는 원고가 피고에게 이 사건 1,000만 원을 지급할 당시부터 별도로 당사자들이 직접 참석하거나 당사자로부터 매매계약서 작성 권한을 위임받은 사람이 참석하여 매매계약서를 작성하기로 예정되어 있었는바, 이 사건 1,000만 원이 지급될 당시 매매대금 및 그 지급기일에 관한 당사자 사이의 합의가 있었다고 하더라도, 이 사건 매매계약 체결에 관한 당사자의 의사는 매매계약서를 작성함으로써 이 사건 매매계약을 성립시키겠다는 의사였다고 보이고, 이러한 모습이 공인중개사의 중개를 통한 부동산 매매의 일반적인 거래관행에도 부합하는 점

 

(2)   송금한 1,000만 원의 법적 성격 가계약금

A.     매매계약이 성립하지 않았다면, 그 종된 계약인 계약금계약도 성립하지 않았다고 보아야 함

B.     1,000만 원은 매수인이 매도인에게 매매목적물에 관한 매매계약을 체결할 의사가 있음을 밝히면서 장차 계속될 매매계약 교섭의 기초로 지급한 일종의 증거금인가계약금이라고 봄이 타당하다.

C.     매매계약과 그에 종된 계약금계약 불성립 - 계약금의 일부로 지급되었음을 전제한 매수인의 주장은 이유 없음

 

(3)   가계약금 배액 반환의무 불인정

A.     유상계약을 체결함에 있어서 계약금 등 금원이 수수되었다고 하더라도 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진 것으로 볼 수 있을 뿐이고, 그와 같은 특약이 없는 경우에는 그 계약금 등을 손해배상액의 예정으로 볼 수는 없다(대법원 1996. 6. 14. 선고 9511429 판결 등 참조).

B.     원고와 피고 사이에 별도의 위약금 약정이 있었다고 인정할 수 없음

C.     설령 원고의 주장과 같이 피고가 유효하게 성립한 이 사건 매매계약을 일방적으로 파기하여 원고에게 채무불이행책임을 부담한다고 하더라도, 피고가 원고에게 그 계약금으로 정한 2,000만 원의 배액이나 그 일부로 지급된 이 사건 1,000만 원의 배액 상당액을 위약금으로 지급할 의무를 부담한다고 볼 수 없다.

 

첨부: 전주지방법원 2022. 4. 21. 선고 20216726 판결

전주지방법원 2022. 4. 21. 선고 2021나6726 판결.pdf
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KASAN_공인중개사와 의사연락, 가계약금 송금 BUT 매매계약 체결 불발 – 매매계약 및 계약금일부 불인정 + 받은 금액 반환, 배액 지급의무 불인정 전주지방법원 2022. 4. 21. 선고 2021나6726 판결.pdf
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작성일시 : 2022. 6. 7. 08:30
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1. 대구지방법원서부지원 2018. 12. 11. 선고 2018가소21928 판결 기본법리 정리

 

우리 사회의 일반적인 거래관행에 가계약 내지 가계약금의 지급이라는 형태의 법률행위가 광범위하게 형성되어 있지만, 그 법률상의 의미와 구속력의 정도에 관하여 정립된 법리가 없다. 가계약도 계약의 일종이고, 계약금에 비추어 소액이지만 가계약금의 수수까지 이루어지는 만큼 뭔가 구속력이 있겠지만, 임시의 계약이다 보니 본계약보다는 약한 구속력을 가진, 약간은 불분명한 무엇일 수밖에 없다. 결국은 가계약에 관한 당사자들의 의사합치의 내용이 무엇인지에 관한 해석의 문제로서 당사자들이 가계약에 이른 경위에 따라 다양한 해석이 가능하다.

 

일반적으로 가계약의 체결은 본계약의 중요부분에 대하여 어느 정도 합의가 이루어진 이후에 이루어지는데, 불행히도 대부분의 경우는 합의내용에 대한 별도의 서면을 작성하지 아니한 채빠른 시일 내에 본계약의 체결 여부를 결정하기로 하고, 본계약 체결 이전에 가계약을 체결하는데, 가계약금을 수수함으로써 본계약을 체결할 의무를 어느 정도 부담한다는 정도의 인식을 공유하는 정도에 그친다.

 

위와 같은 가계약에 있어서 우리 사회에 일반적으로 용인되는 가계약금에 관한 인식은 당사자들 사이에 다른 특별한 약정이 없는 한 다음과 같은 정도로 정리될 수 있다. 매매계약의 경우를 예를 들어 매매의 가계약을 체결하고 가계약금을 수수하는 것은 매수인에게 다른 사람에 우선하여 본계약을 체결할 수 있는 우선적 선택권을 부여하고, 매도인은 이를 수인하는 데 본질적인 의미가 있으므로, 가계약제도는 매도인보다 매수인을 위한 장치이다. 본계약을 체결할지 여부를 결정할 기간은 비교적 단기간으로 정해지고, 매수인은 그 기간 내에 본계약의 체결을 요구할 권리를 가지는데, 매도인은 매수인의 본계약 체결요구에 구속되므로, 매도인은 매수인의 매매계약 체결요구를 거절할 수 없다.

 

매수인은 일방적인 매매계약 체결요구권을 가지는 대신 매수인이 매매계약의 체결을 포기하는 경우 매수인은 가계약금의 반환 역시 포기하여야 하는데, 이는 매도인이 매수인에게 일방적인 계약체결 요구권을 부여함으로써 부담하는 법률적인 지위의 불안정성에 대한 보상의 의미를 가진다.

 

매도인이 매매계약의 체결을 거부하더라도 매수인은 매매계약 체결권을 일방적으로 행사할 수 있으므로, 결국 매수인의 의사에 따라 매매계약이 체결되고, 이때 정해진 계약금은 해약금의 성질을 가지므로, 매도인은 계약금의 배액을 상환하고 나서야 비로소 매매계약의 구속력에서 벗어날 수 있을 것이다. 위와 같은 내용은 우리 사회에 일반화된 공감을 정리한 것이고, 당사자들의 구체적인 의사에 따라 다양한 내용으로 확장될 수 있음은 물론이다.

 

2. 계약 불성립의 경우 가계약금, 증거금 그대로 반환 대상

 

본 계약을 체결하기 전에 가계약도 성립되지 않았다면, 가계약금, 계약증거금 명목으로 주고 받은 금액은 당사자 사이에 법적 구속력이 없습니다. 계약금이나 해약금과 같이 몰취 또는 배액배상의 대상이 아닙니다. 그 금액 그대로 주고 받아서 원상회복하면 될 것입니다. 실무상 핵심적 포인트는 가계약의 성립 여부입니다.

 

만약 가계약이 성립되었다면 대구지방법원서부지원 2018. 12. 11. 선고 2018가소21928 판결에 따라 해결해야 할 것입니다.

 

 

대법원 2007. 10. 25. 선고 200740765 판결

매매에 의한 약정서 중 계약조건 제1조의원고는 가계약일로부터 10일 이내에 본 계약을 체결키로 하고 만약 불이행시는 본계약을 무효로 하고, 원고는 어떤 이의도 민·형사상의 문제를 제기할 수 없다는 규정은 다음의 사정, 즉 위 내용 중불이행이란 원고가 10일 이내에 4억 원을 지급하기로 한 채무를 이행하지 않는 것을 말하는 것이고, ‘원고의 어떤 이의는 앞뒤의 문맥으로 볼 때, 원고가 가계약금으로 이미 지급한 1억 원의 반환청구에 대한 것 이외에 다른 의미가 포함될 여지가 없는 점, 이 사건 가계약의 계약조건 제2조는피고 상록개발은 어떤 경우라도 타인에게 매매양도할 수 없으며 위반시는 계약금액의 2배와 원고가 청구하는 손해배상을 지급한다고 규정함으로써 피고 상록개발의 채무불이행에 대한 엄격한 규제를 정하고 있는데, 위 계약조건 제1조는 위 계약조건 제2조와의 형평상 매도인인 피고 상록개발의 계약위반에 대한 규제와 균형을 이루는 매수인인 원고의 계약위반에 대한 규제를 정하고 있는 것이라고 보아야 하는 점, 피고 상록개발로서는 원고의 계약금이 시급히 필요한 상황이었기 때문에 원고의 이행을 확실하게 확보하려는 수단으로 위 계약조건 제1조를 규정한 것으로 보이는 점, 위 계약조건 제1조에는, 특별한 경우가 발생할 경우 원고와 피고 상록개발은 별도로 협의한다는 단서조항이 규정되어 있음에도 불구하고 원고는특별한 경우의 발생에 관하여 아무런 주장, 입증을 하지 못하고 있는 점, 기타 원고와 피고 상록개발이 이 사건 가계약의 체결에 이르게 된 경위 및 가계약금의 지급 경위 등에 비추어, 원고가 피고 상록개발에 가계약금으로 지급한 1억 원에 대한 부제소합의를 한 것으로 보아야 하고, 이 사건 소는 위 부제소합의에 반하여 제기한 것으로서 부적법하다고 판단하였다.

 

그러나 원심의 이러한 판단은 위의 법리에 비추어 수긍하기 어렵다. 즉 원고와 피고 상록개발이 가계약금으로 지급된 1억 원에 대하여 위약금 약정을 하였다고 인정하기 위하여는, 앞서 본 약정내용, 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등에 비추어 원고와 피고 상록개발 사이에 원고가 계약을 위반한 경우에 위 1억 원을 포기하기로 하였음이 명백하게 인정되어야 한다.

 

그런데 원고가 어떤 이의도 제기하지 않겠다고 하는 약정내용만으로는 원고와 피고 상록개발 사이에 원고의 계약 불이행시 위 1억 원의 반환청구를 포기하기로 하는 내용의 위약금 약정이 있었음이 명백하다고 볼 수 없다.

 

또한 매수인의 귀책사유로 인하여 매매계약이 해제되는 경우에는 위약금 약정을 두지 않고, 매도인의 귀책사유로 인하여 매매계약이 해제된 경우에 대해서만 위약금 약정을 두었다 하더라도 그 위약금 약정이 무효로 되는지 여부는 별론으로 하고, 매도인에 대한 위약금 규정이 있다고 하여 공평의 원칙상 매수인의 귀책사유로 매매계약이 해제되는 경우에도 매도인의 귀책사유로 인한 해제의 경우와 마찬가지로 매수인에게 위약금 지급의무가 인정되는 것은 아니므로(대법원 2000. 1. 18. 선고 9949095 판결 등 참조), 위 계약조건 제2조에 매도인인 피고 상록개발의 채무불이행으로 인한 위약금에 관한 규정을 두었다 하여 당연히 위 계약조건 제1조를 매수인인 원고의 채무불이행으로 인한 위약금에 관하여 규정한 것이라고 해석할 수는 없다. 그리고 원심이 들고 있는 나머지 사정만으로는 위약금 약정이 있었다고 인정하기에는 부족하고, 달리 기록상 그러한 약정이 있었음을 인정할 만한 자료도 찾아볼 수 없다.

 

3. 본 계약의 세부사항을 결정한 후 본 계약 체결 전 가계약금만 주고 받았으나 본 계약체결 불발 시 반환대상 기준은 수수한 가계약금이 아니라 본 계약금액

 

매수인은 본 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있고, 매도인은 계약금의 배액을 물어주고 계약을 해제할 수 있습니다. 약정된 계약금 중 일부만 받았더라도 전체 계약금을 기준으로 정해야 합니다.

 

대법원 2015. 04. 23 선고 2014231378 판결

실제 교부받은 계약금의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제 할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문에, 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금원은 실제 교부 받은 계약금'이 아니라 약정 계약금이라고 봄이 타당하므로, 매도인이 계약금의 일부로 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다.

 

4. 본 계약의 세부사항을 결정하지 않은 경우 계약 성립 불인정 사례 - 체결 전 가계약금만 주고 받았으나 본 계약체결 불발 시 반환대상 기준은 수수한 가계약금이 아니라 본 계약금액

 

무릇 계약이 성립하기 위해서는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고, 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 상황에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 하며, 한편 당사자자 의사의 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항에 대하여 합의가 이루어지지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약은 성립하지 아니한 것으로 보는 것이 상당하다.

 

위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 원고의 피고 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약이 체결되었음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

 

오히려 위 증거를 종합하면, ① 원고는 2015. ○○. ○○. 본 계약을 체결하기로 하였다고 자인하면서 가계약의 성립만 주장하고 있는 점, ② 원고와 사이에 작성한 계약서는 피고가 서명 또는 날인한 적이 없어서 체약 사실을 증명하는 계약서로 볼 수 없는 점(원고와 A가 일방적으로 작성한 문서에 불과하다 "③ 피고가 2016. ○. ○. 원고에게 보낸 내용증명에서도 계약한다고 구두로 약속해 놓고라고 기재하여 계약 체결 사실을 부인하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 중개인을 통하여 피고에게 송금한 이 사건 계약금은 이른바 '가계약금'에 불과하고, 피고가 원고로부터 이 사건 계약금을 지급받을 당시부터 2015. ○○. ○○.까지 원고와 피고 사이에서 이 사건 부동산에 관한 매매계약은 체결되지 않았다고 봄이 상당하다.

 

원고의 주장에 위약금의 지급을 구하는 의사가 포함되어 있다고 하더라도, 위약금 또한 해약금과 마찬가지로 계약이 체결되었음을 전제로 하여 인정될 수 있을 뿐만 아니라, 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약 불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니라 할 것인데(대법원 1996.6.14. 선고 95 54693 판결 등 참조), 당사자 사이에 위약금의 특약이 있었음을 인정할 증거 또한 없다.

 

5. 실무적 포인트

 

가계약금 분쟁은 일률적이거나 단순하지 않고 사안의 구체적 사정에 따라 당사자의 법적 책임에 관한 결론이 달리질 수 있습니다. 구체적 사실관계를 정리하여 법률전문가의 신중한 검토와 조언을 받는 것이 바람직합니다.

KASAN_가계약금, 계약증거금 쟁점 – 사안의 구체적 사정에 따라 본계약 및 가계약의 성립 여부, 본 계약체결 불발 시 반환 또는 포기의 대상, 범위 판단기준, 관련 판결 및 실무적 포인트.pdf
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작성일시 : 2021. 10. 13. 09:09
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1. 대구지방법원서부지원 2018. 12. 11. 선고 2018가소21928 판결 기본법리 정리

 

우리 사회의 일반적인 거래관행에 가계약 내지 가계약금의 지급이라는 형태의 법률행위가 광범위하게 형성되어 있지만, 그 법률상의 의미와 구속력의 정도에 관하여 정립된 법리가 없다. 가계약도 계약의 일종이고, 계약금에 비추어 소액이지만 가계약금의 수수까지 이루어지는 만큼 뭔가 구속력이 있겠지만, 임시의 계약이다 보니 본계약보다는 약한 구속력을 가진, 약간은 불분명한 무엇일 수밖에 없다. 결국은 가계약에 관한 당사자들의 의사합치의 내용이 무엇인지에 관한 해석의 문제로서 당사자들이 가계약에 이른 경위에 따라 다양한 해석이 가능하다.

 

일반적으로 가계약의 체결은 본계약의 중요부분에 대하여 어느 정도 합의가 이루어진 이후에 이루어지는데, 불행히도 대부분의 경우는 합의내용에 대한 별도의 서면을 작성하지 아니한 채빠른 시일 내에 본계약의 체결 여부를 결정하기로 하고, 본계약 체결 이전에 가계약을 체결하는데, 가계약금을 수수함으로써 본계약을 체결할 의무를 어느 정도 부담한다는 정도의 인식을 공유하는 정도에 그친다.

 

위와 같은 가계약에 있어서 우리 사회에 일반적으로 용인되는 가계약금에 관한 인식은 당사자들 사이에 다른 특별한 약정이 없는 한 다음과 같은 정도로 정리될 수 있다. 매매계약의 경우를 예를 들어 매매의 가계약을 체결하고 가계약금을 수수하는 것은 매수인에게 다른 사람에 우선하여 본계약을 체결할 수 있는 우선적 선택권을 부여하고, 매도인은 이를 수인하는 데 본질적인 의미가 있으므로, 가계약제도는 매도인보다 매수인을 위한 장치이다. 본계약을 체결할지 여부를 결정할 기간은 비교적 단기간으로 정해지고, 매수인은 그 기간 내에 본계약의 체결을 요구할 권리를 가지는데, 매도인은 매수인의 본계약 체결요구에 구속되므로, 매도인은 매수인의 매매계약 체결요구를 거절할 수 없다.

 

매수인은 일방적인 매매계약 체결요구권을 가지는 대신 매수인이 매매계약의 체결을 포기하는 경우 매수인은 가계약금의 반환 역시 포기하여야 하는데, 이는 매도인이 매수인에게 일방적인 계약체결 요구권을 부여함으로써 부담하는 법률적인 지위의 불안정성에 대한 보상의 의미를 가진다.

 

매도인이 매매계약의 체결을 거부하더라도 매수인은 매매계약 체결권을 일방적으로 행사할 수 있으므로, 결국 매수인의 의사에 따라 매매계약이 체결되고, 이때 정해진 계약금은 해약금의 성질을 가지므로, 매도인은 계약금의 배액을 상환하고 나서야 비로소 매매계약의 구속력에서 벗어날 수 있을 것이다. 위와 같은 내용은 우리 사회에 일반화된 공감을 정리한 것이고, 당사자들의 구체적인 의사에 따라 다양한 내용으로 확장될 수 있음은 물론이다.

 

2. 계약 불성립의 경우 가계약금, 증거금 그대로 반환 대상

 

본 계약을 체결하기 전에 가계약도 성립되지 않았다면, 가계약금, 계약증거금 명목으로 주고 받은 금액은 당사자 사이에 법적 구속력이 없습니다. 계약금이나 해약금과 같이 몰취 또는 배액배상의 대상이 아닙니다. 그 금액 그대로 주고 받아서 원상회복하면 될 것입니다. 실무상 핵심적 포인트는 가계약의 성립 여부입니다.

 

만약 가계약이 성립되었다면 대구지방법원서부지원 2018. 12. 11. 선고 2018가소21928 판결에 따라 해결해야 할 것입니다.

 

 

 

 

대법원 2007. 10. 25. 선고 200740765 판결

매매에 의한 약정서 중 계약조건 제1조의원고는 가계약일로부터 10일 이내에 본 계약을 체결키로 하고 만약 불이행시는 본계약을 무효로 하고, 원고는 어떤 이의도 민·형사상의 문제를 제기할 수 없다는 규정은 다음의 사정, 즉 위 내용 중불이행이란 원고가 10일 이내에 4억 원을 지급하기로 한 채무를 이행하지 않는 것을 말하는 것이고, ‘원고의 어떤 이의는 앞뒤의 문맥으로 볼 때, 원고가 가계약금으로 이미 지급한 1억 원의 반환청구에 대한 것 이외에 다른 의미가 포함될 여지가 없는 점, 이 사건 가계약의 계약조건 제2조는피고 상록개발은 어떤 경우라도 타인에게 매매양도할 수 없으며 위반시는 계약금액의 2배와 원고가 청구하는 손해배상을 지급한다고 규정함으로써 피고 상록개발의 채무불이행에 대한 엄격한 규제를 정하고 있는데, 위 계약조건 제1조는 위 계약조건 제2조와의 형평상 매도인인 피고 상록개발의 계약위반에 대한 규제와 균형을 이루는 매수인인 원고의 계약위반에 대한 규제를 정하고 있는 것이라고 보아야 하는 점, 피고 상록개발로서는 원고의 계약금이 시급히 필요한 상황이었기 때문에 원고의 이행을 확실하게 확보하려는 수단으로 위 계약조건 제1조를 규정한 것으로 보이는 점, 위 계약조건 제1조에는, 특별한 경우가 발생할 경우 원고와 피고 상록개발은 별도로 협의한다는 단서조항이 규정되어 있음에도 불구하고 원고는특별한 경우의 발생에 관하여 아무런 주장, 입증을 하지 못하고 있는 점, 기타 원고와 피고 상록개발이 이 사건 가계약의 체결에 이르게 된 경위 및 가계약금의 지급 경위 등에 비추어, 원고가 피고 상록개발에 가계약금으로 지급한 1억 원에 대한 부제소합의를 한 것으로 보아야 하고, 이 사건 소는 위 부제소합의에 반하여 제기한 것으로서 부적법하다고 판단하였다.

 

그러나 원심의 이러한 판단은 위의 법리에 비추어 수긍하기 어렵다. 즉 원고와 피고 상록개발이 가계약금으로 지급된 1억 원에 대하여 위약금 약정을 하였다고 인정하기 위하여는, 앞서 본 약정내용, 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등에 비추어 원고와 피고 상록개발 사이에 원고가 계약을 위반한 경우에 위 1억 원을 포기하기로 하였음이 명백하게 인정되어야 한다.

 

그런데 원고가 어떤 이의도 제기하지 않겠다고 하는 약정내용만으로는 원고와 피고 상록개발 사이에 원고의 계약 불이행시 위 1억 원의 반환청구를 포기하기로 하는 내용의 위약금 약정이 있었음이 명백하다고 볼 수 없다.

 

또한 매수인의 귀책사유로 인하여 매매계약이 해제되는 경우에는 위약금 약정을 두지 않고, 매도인의 귀책사유로 인하여 매매계약이 해제된 경우에 대해서만 위약금 약정을 두었다 하더라도 그 위약금 약정이 무효로 되는지 여부는 별론으로 하고, 매도인에 대한 위약금 규정이 있다고 하여 공평의 원칙상 매수인의 귀책사유로 매매계약이 해제되는 경우에도 매도인의 귀책사유로 인한 해제의 경우와 마찬가지로 매수인에게 위약금 지급의무가 인정되는 것은 아니므로(대법원 2000. 1. 18. 선고 9949095 판결 등 참조), 위 계약조건 제2조에 매도인인 피고 상록개발의 채무불이행으로 인한 위약금에 관한 규정을 두었다 하여 당연히 위 계약조건 제1조를 매수인인 원고의 채무불이행으로 인한 위약금에 관하여 규정한 것이라고 해석할 수는 없다. 그리고 원심이 들고 있는 나머지 사정만으로는 위약금 약정이 있었다고 인정하기에는 부족하고, 달리 기록상 그러한 약정이 있었음을 인정할 만한 자료도 찾아볼 수 없다.

 

3. 본 계약의 세부사항을 결정한 후 본 계약 체결 전 가계약금만 주고 받았으나 본 계약체결 불발 시 반환대상 기준은 수수한 가계약금이 아니라 본 계약금액

 

매수인은 본 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있고, 매도인은 계약금의 배액을 물어주고 계약을 해제할 수 있습니다. 약정된 계약금 중 일부만 받았더라도 전체 계약금을 기준으로 정해야 합니다.

 

대법원 2015. 04. 23 선고 2014231378 판결

실제 교부받은 계약금의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제 할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문에, 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금원은 실제 교부 받은 계약금'이 아니라 약정 계약금이라고 봄이 타당하므로, 매도인이 계약금의 일부로 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다.

 

4. 본 계약의 세부사항을 결정하지 않은 경우 계약 성립 불인정 사례 - 체결 전 가계약금만 주고 받았으나 본 계약체결 불발 시 반환대상 기준은 수수한 가계약금이 아니라 본 계약금액

 

무릇 계약이 성립하기 위해서는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고, 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 상황에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 하며, 한편 당사자자 의사의 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항에 대하여 합의가 이루어지지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약은 성립하지 아니한 것으로 보는 것이 상당하다.

 

위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 원고의 피고 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약이 체결되었음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

 

오히려 위 증거를 종합하면, ① 원고는 2015. ○○. ○○. 본 계약을 체결하기로 하였다고 자인하면서 가계약의 성립만 주장하고 있는 점, ② 원고와 사이에 작성한 계약서는 피고가 서명 또는 날인한 적이 없어서 체약 사실을 증명하는 계약서로 볼 수 없는 점(원고와 A가 일방적으로 작성한 문서에 불과하다 "③ 피고가 2016. ○. ○. 원고에게 보낸 내용증명에서도 계약한다고 구두로 약속해 놓고라고 기재하여 계약 체결 사실을 부인하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 중개인을 통하여 피고에게 송금한 이 사건 계약금은 이른바 '가계약금'에 불과하고, 피고가 원고로부터 이 사건 계약금을 지급받을 당시부터 2015. ○○. ○○.까지 원고와 피고 사이에서 이 사건 부동산에 관한 매매계약은 체결되지 않았다고 봄이 상당하다.

 

원고의 주장에 위약금의 지급을 구하는 의사가 포함되어 있다고 하더라도, 위약금 또한 해약금과 마찬가지로 계약이 체결되었음을 전제로 하여 인정될 수 있을 뿐만 아니라, 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약 불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니라 할 것인데(대법원 1996.6.14. 선고 95 54693 판결 등 참조), 당사자 사이에 위약금의 특약이 있었음을 인정할 증거 또한 없다.

 

5. 실무적 포인트

 

가계약금 분쟁은 일률적이거나 단순하지 않고 사안의 구체적 사정에 따라 당사자의 법적 책임에 관한 결론이 달리질 수 있습니다. 구체적 사실관계를 정리하여 법률전문가의 신중한 검토와 조언을 받는 것이 바람직합니다.

 

KASAN_가계약금, 계약증거금 쟁점 – 사안의 구체적 사정에 따라 본계약 및 가계약의 성립 여부, 본 계약체결 불발 시 반환 또는 포기의 대상, 범위 판단기준, 관련 판결 및 실무적 포인트.pdf
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작성일시 : 2021. 7. 8. 09:13
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