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1.    사안의 개요 및 쟁점

(1)   의료법 제48조 제3항은 의료법인이 재산을 처분하려면 시도지사의 허가를 받아야 한다. 강행법규

(2)   의료법인이 시도지사의 허가 없이 부동산을 처분하여 강행법규인 의료법 제48조 제3항을 위반하여 법률행위를 함

(3)   그 후 위반자 의료법인이 부동산 처분행위의 무효를 주장하여 원상복구 시도함

(4)   쟁점 – 강행법규 위반으로 무효인 법률행위(부동산 처분)을 다시 위반자 스스로 무효를 주장하는 것이 가능한지 여부, 신의성실의 원칙에 위배되어 허용될 수 없는지 여부

(5)   판결 – 의료법인 스스로 무효주장 배척 

2.    대법원 판결요지 – 강행법규 우선 원칙적으로 허용 BUT 예외적 불허

강행규정을 위반한 법률행위를 한 사람이 스스로 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 강행규정의 입법취지를 몰각시키는 결과가 되므로 그러한 주장은 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙이다.

다만 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖추고 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에는 강행규정을 위반한 법률행위의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배될 수 있다(대법원 2005. 9. 30. 선고 2003다63937 판결 참조).

민법 제2조 제1항은 신의성실의 원칙(이하 ‘신의칙’이라 한다)에 관하여 “권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.”라고 정하고 있다. 신의칙에 반한다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신뢰를 제공하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신뢰를 하는 데 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신뢰에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결, 대법원 2021. 6. 10. 선고 2017다52712 판결 참조).

첨부: 대법원 2021. 11. 25. 선고 2019다277157 판결

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(1)   민법 제746조는 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.”고 하여 불법원인급여에 해당하면 부당이득반환청구를 할 수 없도록 규정하고 있다. 여기서 말하는 ‘불법’이 있다고 하려면, 급부의 원인이 된 행위가 그 내용이나 성격 또는 목적이나 연유 등으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐 아니라 반사회성ㆍ반윤리성ㆍ반도덕성이 현저하거나, 급부가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범목적에 부합하지 아니하는 경우 등에 해당하여야 한다.

(2)   부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 경우를 말하는 것이고(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결 등 참조), 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다23858 판결 등 참조).

(3)   불법원인급여 후 급부를 이행받은 자가 급부의 원인행위와 별도의 약정으로 급부 그 자체 또는 그에 갈음한 대가물의 반환을 특약하는 것은 불법원인급여를 한 자가 그 부당이득의 반환을 청구하는 경우와는 달리 그 반환약정 자체가 사회질서에 반하여 무효가 되지 않는 한 유효하다고 할 것이고, 여기서 반환약정 자체의 무효 여부는 반환약정 그 자체의 목적 뿐만 아니라 당초의 불법원인급여가 이루어진 경위, 쌍방당사자의 불법성의 정도, 반환약정의 체결과정 등 민법 제103조 위반 여부를 판단하기 위한 제반 요소를 종합적으로 고려하여 결정하여야 하고, 한편 반환약정이 사회질서에 반하여 무효라는 점은 수익자가 이를 입증하여야 한다.

(4)   위 약정이 약사법 제20조 제1항에 위배되어 무효일 경우 위 약정에 기한 급부는 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 원고가 피고에게 그 부당이득의 반환을 구할 수 없다는 취지로도 주장하였으나, 약사법 제20조 제1항 위반 약정이 반사회적 법률행위에 해당된다거나 그러한 약정에 기한 급부가 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다.

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1.    사안의 개요

(1)   투자자(원고), 불특정 다수인을 상대로 유료 투자조언 제공 회사법인(피고), 유사투자자문업자로 신고한 법인

(2)   투자자에게 가입회비 6천8백만원 받음 

(3)   유료 자문을 하는 주식정보서비스 이용계약에서 보장수익 달성하지 못한 경우 가입회비 반환 약정 - “본 상품 가입 후 5개월 이후 회사가 정보를 제공한 종목의 합산수익률이 100%에 미달하는 경우 가입비를 반환한다.”

(4)   손실 발생 – 투자자는 100% 수익은 커녕 많은 손해를 보게 되어 계약을 해지하고 가입비 환불을 요구, 거절하자 소송제기

2.    판결 요지 – 계약무효, 가입비 전액 반환명령, 투자자 승소

(1)   자본시장법 제6조 제1항 본문은 ‘금융투자업’을 ‘이익을 얻을 목적으로 계속적이거나 반복적인 방법으로 행하는 행위로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업’으로 정의하고 있고, 같은 항 제4호에서 ‘투자자문업’을 그와 같은 금융투자업의 하나로 열거하고 있다. 나아가 자본시장법 제6조 제7항은 ‘투자자문업’을 ‘금융투자상품, 그 밖에 대통령령으로 정하는 투자대상자산(이하 "금융투자상품등"이라 한다)의 가치 또는 금융투자상품등에 대한 투자판단(종류, 종목, 취득ㆍ처분, 취득ㆍ처분의 방법ㆍ수량ㆍ가격 및 시기 등에 대한 판단을 말한다. 이하 같다)에 관한 자문에 응하는 것을 영업으로 하는 것’으로 정의하고 있고, 자본시장법 제17조는 금융투자업등록을 하지 아니한 자가 투자자문업을 영위하는 것을 금지하고 있다.

(2)   한편 자본시장법 제7조 제3항은 ‘불특정 다수인을 대상으로 발행 또는 송신되고, 불특정 다수인이 수시로 구입 또는 수신할 수 있는 간행물ㆍ출판물ㆍ통신물 또는 방송 등을 통하여 조언을 하는 경우’에는 투자자문업으로 보지 아니한다‘라고 규정하면서 제101조 제1항 및 자본시장법 시행령 제102조 제1항에서 투자자문업자와 구분되는 유사투자자문업자를 ‘불특정 다수인을 대상으로 발행 또는 송신되고, 불특정 다수인이 수시로 구입 또는 수신할 수 있는 간행물ㆍ출판물ㆍ통신물 또는 방송 등을 통하여 투자자문업자 외의 자가 일정한 대가를 받고 행하는 투자조언을 업으로 영위하고자 하는 자’로 정의하고 있다.

(3)   또한 자본시장법 제55조에 의하면, 금융투자업자는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 투자자가 입을 손실의 전부 또는 일부를 보전하여 줄 것을 사전에 약속하는 행위, 투자자에게 일정한 이익을 보장할 것을 사전에 약속하는 행위를 하여서는 아니 된다.

(4)   이 사건 계약은 특정인에게 주식에 대한 투자판단의 자문을 제공하는 투자자문업을 영위하는 내용으로 보일 뿐, 간행물 등 발행의 방법으로 불특정 다수인을 대상으로 투자 판단에 관한 조언을 제공하는 유사투자자문업을 내용으로 한다고 볼 수 없고, 나아가 피고의 100%의 수익보장 약정은 자본시장법 제55조에 정한 ‘금융투자상품 거래와 관련하여 투자자가 입을 손실의 전부 또는 일부를 보전하여 줄 것을 사전에 약속하는 행위 또는 투자자에게 일정한 이익을 보장할 것을 사전에 약속하는 행위’에 해당한다고 할 것이다.

(5)   그런데 피고는 유사투자자문업만을 신고하였을 뿐이고 금융투자업을 등록하지는 않은 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이 사건 계약은 금융투자업등록을 하지 아니한 피고가 원고를 상대로 투자자문업을 영위하는 것을 내용으로 하는 계약으로서 강행규정을 위반하였으므로 무효라고 봄이 타당하다.

(6)   또한 피고가 이익보장을 약속하면서 금융투자상품의 투자판단 정보를 제공하기로 하는 이 사건 계약은 강행규정인 자본시장법 제55조에도 위반되어 무효라고 볼 것이다

첨부: 서울중앙지방법원 2023. 9. 20. 2023가단5175381 판결

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1.    사안의 개요 및 위약벌 계약 조항

(1)   원고와 피고는 이 사건 회사를 공동으로 경영하였는데, 피고는 이 사건 회사 주식을 A투자조합에 채무의 담보로 제공하여 질권을 설정해 주었고, 이후 원고는 피담보채무 변제를 통해 질권을 해지시키기 위하여 피고에게 30억 원을 대여하면서 위 질권이 해지되지 아니하는 경우 피고는 원고에게 위약벌 30억 원을 지급하기로 약정함

(2)   질권 해지가 이루어지지 아니하였고 피고는 자신의 A투자조합에 대한 채무불이행을 전제로 한 ‘정산에 관한 합의서’를 작성하였으며 피고의 이 사건 회사 주식은 A투자조합에 귀속되었음.

(3)   원고는 피고를 상대로 피고가 질권 해지 의무 등을 위반하였다는 이유로 약정 위약벌의 지급을 청구함

(4)   이에 대해 피고는 질권 해지를 하지 못한 것은 계약에서 전제하지 아니하였던 사정인 A투자조합의 콜옵션 행사가 있었기 때문이어서 피고의 채무불이행이나 귀책사유가 인정되지 않는다고 주장하며 다툼

2.    항소심 서울고등법원 판결 요지

(1)   질권이 해지되지 못한 것은 계약에서 전제하지 않은 A투자조합의 콜옵션 행사 때문이어서 피고가 계약상 의무를 불이행하였다고 보기 어렵고 피고에게 귀책사유가 존재한다고 보기도 어렵다.

(2)   피고에게 위약벌 약정에 기한 위약금 지급 의무가 없다.

3.    대법원 판결 요지

(1)   원심이 원·피고 사이의 계약상 위약벌 약정의 문언에 나타나지 않은 사정을 약정의 전제로 삼거나 이를 기초로 약정을 해석한 것으로 보이나 위 계약이 A투자조합의 콜옵션 행사가 없을 것을 전제로 피고에게 의무를 부과하였다고 보기 어렵고,

(2)   피고가 작성한 ‘정산에 관한 합의서’의 문언에 의하더라도 피고의 A투자조합에 대한 채무불이행 등이 명시되어 있을 뿐 콜옵션 행사에 관한 내용은 명시되어 있지 아니하다는 등의 이유로,

(3)   피고의 의무 불이행에 따른 위약벌 지급의무가 발생하였을 여지가 있고 피고에게 귀책사유가 없다고 볼 수도 없다.

(4)   원심판결 파기, 환송함

4.    대법원 판결 이유

(1)   위약벌 약정은 손해배상과 관계없이 의무 위반에 대한 제재벌로서 위반자가 그 상대방에게 지급하기로 자율적으로 약정한 것이므로 사적 자치의 원칙에 따라 계약당사자의 의사가 최대한 존중되어야 하고, 이에 대한 법원의 개입을 쉽게 허용할 것은 아니다. 위약벌에 대한 법원의 개입을 넓게 인정할수록 위약벌의 이행확보적 기능이 약화될 수밖에 없기 때문이다(대법원 2022. 7. 21. 선고 2018다248855, 248862 전원합의체 판결 등 참조).

(2)   계약당사자 사이에 어떠한 계약내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하며, 문언의 객관적 의미와 달리 해석함으로써 당사자 사이의 법률관계에 중대한 영향을 초래하게 되는 경우에는 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 한다(대법원 2023. 5. 18. 선고 2021다304533 판결 등 참조).

(3)   계약서의 위약벌 약정 조항 중시

첨부: 대법원 2023. 8. 31. 선고 2022다290297 판결

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1.    특허공유자의 특허지분 분할청구권 - 대법원 2014. 8. 20. 선고 2013다41578 판결 + 5년 이내 분할금지특약 등 민법규정의 실무적 포인트

(1)  대법원 2014. 8. 20. 선고 2013다41578 판결

특허공유에서 공유자는 다른 공유자의 동의를 얻지 아니하면 지분을 양도하거나 지분을 목적으로 하는 질권을 설정할 수 없고 또한 특허권에 대하여 전용실시권을 설정하거나 통상실시권을 허락할 수 없는 등[특허법 제99조 제2항, 제4항] 권리의 행사에 일정한 제약을 받아 그 범위에서는 합유와 유사한 성질을 가진다.

일반적으로는 특허권의 공유자들이 반드시 공동 목적이나 동업관계를 기초로 조합체를 형성하여 특허권을 보유한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 특허법에 특허권의 공유를 합유관계로 본다는 등의 명문의 규정도 없는 이상, 특허법의 다른 규정이나 특허의 본질에 반하는 등의 특별한 사정이 없는 한 공유에 관한 민법의 일반규정이 특허권의 공유에도 적용된다.

특허법 제99조 제2항 및 제4항의 규정 취지는, 공유자 외의 제3자가 특허권 지분을 양도받거나 그에 관한 실시권을 설정받을 경우 제3자가 투입하는 자본의 규모·기술 및 능력 등에 따라 경제적 효과가 현저하게 달라지게 되어 다른 공유자 지분의 경제적 가치에도 상당한 변동을 가져올 수 있는 특허권의 공유관계의 특수성을 고려하여, 다른 공유자의 동의 없는 지분의 양도 및 실시권 설정 등을 금지한다는 데에 있다.

그렇다면 특허권의 공유자 상호 간에 이해관계가 대립되는 경우 등에 공유관계를 해소하기 위한 수단으로서 각 공유자에게 민법상의 공유물분할청구권을 인정하더라도 공유자 이외의 제3자에 의하여 다른 공유자 지분의 경제적 가치에 위와 같은 변동이 발생한다고 보기 어려워서 특허법 제99조 제2항 및 제4항에 반하지 아니하고, 달리 분할청구를 금지하는 특허법 규정도 없으므로, 특허권의 공유관계에 민법상 공유물분할청구에 관한 규정이 적용될 수 있다.

다만 특허권은 발명실시에 대한 독점권으로서 그 대상은 형체가 없을 뿐만 아니라 각 공유자에게 특허권을 부여하는 방식의 현물분할을 인정하면 하나의 특허권이 사실상 내용이 동일한 복수의 특허권으로 증가하는 부당한 결과를 초래하게 되므로, 특허권의 성질상 그러한 현물분할은 허용되지 아니한다.

(2)  민법상 공유물분할금지 약정

민법 제268조(공유물의 분할청구) ① 공유자는 공유물의 분할을 청구할 수 있다. 그러나 5년 내의 기간으로 분할하지 아니할 것을 약정할 수 있다. ② 전항의 계약을 갱신한 때에는 그 기간은 갱신한 날로부터 5년을 넘지 못한다."

대법원은 민법상 공유물분할청구권 행사는 특허법의 공유특허에 관한 특별규정에 위반되지 않는다고 판결하였습니다. 따라서, 공유자는 계약상 제한이 없는 한 언제든지 공유특허의 분할을 청구할 수 있습니다.

한편 민법에서 공유자들은 공유물 분할을 제한하는 계약을 할 수 있으나, 그 기간을 5년을 넘기면 안된다고 규정하고 있습니다. 따라서, 특허공유자 사이의 공유특허 분할금지특약이 매우 중요한 의미를 갖게 되었습니다. 약정에 의한 공유물 분할제한은 5년이라는 기간 제한이 있으나, 위 계약은 갱신할 수 있습니다.

(3)   실무적 시사점

기업과 대학이 특허권을 공유하는 경우 기업이 공유자로서 자유롭게 실시하지만 그 수익을 다른 공유자 대학에 분배할 의무는 없으므로 실제 대학에서 별다른 수익을 얻지 못하는 경우가 많습니다. 대법원 판결에서 공유자(대학)는 공유특허권을 매각하여 그 매각대금을 분할하는 방식으로 지분권에 따른 이익을 실현할 수 있다고 말합니다. 대학, 공공연구기관 등 NPE 입장에서는 공유 특허권의 수익방안으로 적극적으로 활용할 가능성이 있습니다. 물론, 특허권 거래 시장이 활성화되어 공유 특허권 매매가 가능해야만 공유 특허권의 분할 문제가 현실로 닥칠 것입니다.

대법원 판결에 따르면 특허법 특칙에도 불구하고, 공유자는 계약 등 특별한 사정이 없는 한 언제라도 공유 특허권에 대한 공유물분할청구를 할 수 있고 그 분할방법으로 공유특허권을 경매 등을 통해 매각하여 그 대금을 지분에 따라 분할할 수 있습니다.

문제는 경쟁회사에서 경매를 통해 해당 특허를 양수하는 경우입니다. 예를 들면, 산학협력연구를 통해 개발한 기술을 상용화하여 제품을 발매하는 중, 공유자 대학에서 충분한 대가를 받지 못한 상황이라면, 대학에서 특허로 얻은 수익의 배분을 요구하면서 공유특허의 분할을 청구할 수 있습니다.

만약, 그 분야 기술후발 주자인 경쟁회사(중국기업 등 해외 경쟁업체까지 포함)에서 해당 특허를 매입하기를 희망한다면 공유특허 분할청구권의 행사방법인 경매에 참여하여 특허를 양수할 수 있습니다. 공유자 기업으로서는 특허를 상실할 위기에 처하므로 대학의 수익배분 요구에 따라 적절한 대가를 지급하거나 아니면 경매에 참여하여 공유특허를 낙찰받는 방법으로 단독 양수해야 합니다. 어떤 방식으로든 공유지분을 대가를 지불하고 매수해야 하는 상황을 맞게 됩니다. 반대로, 대학 등 NPE 공유자는 종국적으로 특허지분 매각을 통한 수익창출이 가능합니다.

2.    공유 특허권의 지분에 대한 처분금지가처분 등록 후 특허권 전부 이전등록 및 전용실시권 설정등록 경우 - 지분 양수인의 본안소송 승소판결 확정 + 지분범위의 이전등록 무효 및 전용실시권설정등록 전부 무효: 대법원 1999. 3. 26. 선고 97다41295 판결

(1)  사안의 개요

(가) 회사인 특허권자와 투자자는 특허권자에게 투자한 돈 대신 특허권의 지분 1/2을 받기로 하는 계약체결 – 특허권지분양도계약

(나) 특허권자가 지분양도채무를 이행하지 않았고, 투자자(지분 양수인)가 특허권지분에 대한 처분금지가처분 신청 + 법원으로부터 “특허권 중 2분의 1 지분에 대하여 매매, 증여, 사용권의 설정 기타 일체의 처분을 하여야는 아니된다.” 가처분결정 받음

(다) 양수인은 특허등록원부에 가처분결정에 근거하여 특허권의 1/2 지분의 처분금지가처분 등록

(라) 양도인 특허권자가 제3자에게 특허권 전부를 양도하고 이전등록까지 경료

(마) 특허등록원부에 특허권이전등록이 경료되어 제2의 양수인이 특허권 전부에 대한 특허권자로 등록됨.

(바) 처분금지가처분 등록이 되어 있더라도 특허권이전 등록 가능함. 부동산처분금지가처분 등기가 존재해도 소유권이전등기 가능한 것과 동일함. 처분금지가처분은 임시적 보전처분에 해당하고, 추후 본안소송에서 승소판결이 확정된 경우 앞서 보전처분에 반하는 등기, 등록을 무효로 처리하는 것으로 권리보전 목적 달성함. 

(사) 제2의 양수인이 제3자에게 특허권에 대한 전용실시권 허여 + 전용실시권 설정등록 경료

(아) 특허지분 제1의 양수인, 처분금지가처분 채권자가 특허권 1/2 지분이전등록이행청구의 본안소송에서 승소판결 받음 후 확정됨 + 그 후 선등록된 처분금지가처분을 위반한 제2 양수인 명의 이전등록 중 특허권 1/2 지분에 대한 이전등록의 무효를 근거로 그 1/2 지분의 말소등록이행청구 + 특허공유자의 동의 부존재 이유로 전용실시권설정등록 전부 무효 및 전부 말소등록이행청구 소송 제기함   

(2)  대법원 97다41295 판결요지

특허권 지분에 대한 처분금지가처분 등록 후 된 특허권이전등록의 무효 및 범위

특허권의 일부 공유지분의 이전청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분결정에 기하여 가처분등록이 경료된 후 특허권이 전부 제3자에게 이전된 상태에서 가처분권자인 그 지분의 양수인이 본안소송에서 승소하여 그 지분에 대한 이전등록이 이루어졌다면, 위 가처분등록 이후의 특허권 이전은 양수인 앞으로 이전등록된 지분의 범위 내에서만 무효가 된다.

특허권 지분 양수인으로 처분금지가처분 등록 경료한 경우에도 지분이전등록 이전에는 특허권지분 소유자, 특허공유자로서 특허권 양도, 전용실시권 허여 관련 동의권을 행사할 수 없음. 지분 양수인의 동의 없는 특허권이전등록 및 전용실시권설정등록을 금지할 가처분 등은 불가함.

특허권을 공유하는 경우에 각 공유자는 다른 공유자의 동의를 얻지 아니하면 그 지분을 양도하거나 그 지분을 목적으로 하는 질권을 설정할 수 없고, 그 특허권에 대하여 전용실시권을 설정하거나 통상실시권을 허락할 수 없는 등 특허권의 공유관계는 합유에 준하는 성질을 가진다.

특허권의 일부 지분을 양수하기로 한 자는 그 지분의 이전등록이 있기까지는 특허권의 공유자로서 양수의 목적이 되지 아니한 다른 지분의 양도에 대하여 동의권을 행사할 수 없는 것이므로, 다른 지분의 처분을 저지할 수 있는 특약이 존재하는 등의 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면 양수의 목적이 된 지분의 이전등록 이전에 그러한 동의권의 보전을 위한 가처분이나 다른 지분에 대한 처분금지의 가처분을 구하는 것은 허용되지 않는다.

특허권에 대한 전용실시권은 그 성질상 일부 지분에 대해서는 상정할 수 없음. 지분에 대한 처분금지가처분에 반하는 전용실시권등록은 전부 무효로 보아야 함. 전용실시권설정등록 당시 가처분권자가 동의권을 행사할 수 없었다고 하더라도 마찬가지로 전용실시권설정등록은 전부 무효임.

특허권의 전용실시권자는 그 설정행위로 정한 범위 안에서 업으로서 그 특허발명을 실시할 권리를 독점하고 그 범위 내에서는 특허권자일지라도 그 특허권을 실시할 수 없는 것이므로, 특허권이 공유인 경우 각 공유자는 다른 공유자의 동의를 얻지 아니하면 그 특허권에 대하여 전용실시권을 설정할 수 없는 것인바, 공유자의 한 사람이 다른 공유자의 동의를 얻어 전용실시권을 설정하는 경우에도 그 전용실시권의 설정은 특허권의 일부 지분에 국한된 처분이 아니라 특허권 자체에 대한 처분행위에 해당하는 것이며, 전용실시권의 성질상 특허권의 일부 지분에 대한 전용실시권의 설정은 상정할 수 없는 것이므로, 특허권의 일부 지분에 대하여만 처분행위를 금하는 가처분등록이 경료된 후 제3자 앞으로 당해 특허권에 대한 전용실시권이 설정된 경우에, 가처분권자가 본안소송에서 승소하여 그 앞으로 위 일부 지분에 관한 이전등록이 이루어졌다면 그 전용실시권의 설정은 그 전부가 위 가처분의 취지에 반하는 것으로서 무효가 된다고 보아야 할 것이고, 이는 전용실시권 설정 당시 가처분권자가 그 설정에 대하여 동의를 할 지위에 있지 아니하였다고 하더라도 마찬가지이다.

3.    공유특허권의 지분 명의신탁 주장 및 그 해지 원인으로 이전등록청구 또는 말소등록청구 - 고유필수적 공동소송 아님: 특허법원 2017. 2. 7. 선고 2016나1486 판결

(1)  사안의 개요

당사자: 피고 – 회사법인 vs 원고 – 회사의 고문, 발명자

(1)   제 1 특허 - 원고는 자신의 발명을 특허출원 후 전부양도를 원인으로 출원인 명의를 피고 회사법인으로 변경함.  피고 회사 명의로 특허등록

(2)   제 2 특허 - 그 후 제2의 발명에 대해 원고와 피고 공동명의 특허출원 및 등록

(3)   제 3 특허 - 그 후 제3의 발명에 대해 원고 명의 특허출원 및 등록한 후 피고 회사로 지분 일부 양도하여 공유 등록함

(4)   원고는 채무초과 상태, 피고 회사법인의 대표이사 및 사내이사가 연대보증함

(5)   원고는 채무강제집행을 회피하기 위해 피고에게 위 특허권들을 명의신탁한 것이므로, 자신이 특허권 전체의 진정한 권리자라고 주장하면서, 피고 회사에 대해 명의신탁해지를 이유로 하는 진정명의회복청구의 소를 제기함.

(6)   제1특허에 대한 이전등록절차 이행청구, 제2특허에 대한 지분이전등록절차 이행청구, 제3특허에 대해서는 이전등록 말소등록절차 이행청구를 함.

(2)  쟁점

특허권의 공유자 중 1인에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 지분이전등록 또는 지분말소등록을 구하는 소송은 공유자 전원을 상대로 제기하여야 하는 고유필수적 공동소송인지 여부

(3)  특허법원 판결요지

특허권의 공유자 중 1인에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 지분이전등록 또는 지분말소등록을 구하는 소송은 공유자 전원을 상대로 제기하여야 하는 고유필수적 공동소송이라고 할 수 없다.

①    일반적으로 특허권의 공유자들이 반드시 공동 목적이나 동업관계를 기초로 조합체를 형성하여 특허권을 보유한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 특허법에 특허권의 공유를 합유관계로 본다는 등의 명문의 규정도 없는 이상, 특허법의 다른 규정이나 특허의 본질에 반하는 등의 특별한 사정이 없는 한 공유에 관한 민법의 일반규정이 특허권이 공유인 경우에도 적용된다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2013다41578 판결 참조).

②   특허법 제99조 제2항은 특허권이 공유인 경우 각 공유자는 다른 공유자 모두의 동의를 받아 그 지분을 양도할 수 있다고 하고 있을 뿐이고, 특허권 공유자 중 1인에 대해 제기한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등록 또는 말소등록청구소송에서 청구가 받아들여지더라도 그 지분의 이전등록 또는 말소등록을 위해서는 여전히 나머지 공유자들의 동의가 필요하므로, 공유지분의 처분에 제한을 둔 특허법 제99조 제2항의 취지가 몰각되지 않는다.

③   또한 이러한 경우 나머지 공유자들이 그 지분 이전이나 말소에 대해 동의해야 할 의무도 없으므로, 공유자 중 1인에 대한 지분이전등록 또는 말소등록청구와 나머지 공유자들에 대한 동의의 의사표시의 청구가 반드시 합일 확정되어야 할 필요가 있는 것도 아니다.

④   오히려 공유자 전원을 상대로 소송을 제기해야 한다면 지분 이전에 이해관계가 없거나 동의하는 공유자도 피고로 소송에 참여할 수밖에 없어 불합리하다.

(4)   결론: 1심 법원 – 명의신탁인정 및 명의신탁 해지를 이유로 한 이전등록청구인정 BUT 특허법원 항소심 판결 – 명의신탁계약의 존재 자체를 인정하지 않음, 원고의 청구기각 판결 

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대법원 2017. 6. 29. 선고 2017다8388 판결

특정한 권리나 법률관계에 관하여 분쟁이 있어도 제소하지 아니하기로 합의한 경우 이에 위배되어 제기된 소는 권리보호의 이익이 없다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결 등 참조).

대법원 2019. 8. 14. 선고 2017다217151 판결

부제소합의는 소송당사자에게 헌법상 보장된 재판청구권의 포기와 같은 중대한 소송법상의 효과를 발생시키는 것이다.

이와 같이 그 합의의 존부 판단에 따라 당사자들 사이에 이해관계가 극명하게 갈리게 되는 소송행위에 관한 당사자의 의사를 해석할 때는 표시된 문언의 내용이 불분명하여 당사자의 의사해석에 관한 주장이 대립할 소지가 있고 나아가 당사자의 의사를 참작한 객관적·합리적 의사해석과 외부로 표시된 행위에 의하여 추단되는 당사자의 의사조차도 불분명하다면, 가급적 소극적 입장에서 그러한 합의의 존재를 부정할 수밖에 없다.

그리고 권리의무의 주체인 당사자 간에서의 부제소합의라도 그 당사자가 처분할 수 있는 특정된 법률관계에 관한 것으로서 그 합의 당시 각 당사자가 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하게 된다.

대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결

매매계약과 같은 쌍무계약이 급부와 반대급부와의 불균형으로 말미암아 민법 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효라고 한다면, 그 계약으로 인하여 불이익을 입는 당사자로 하여금 위와 같은 불공정성을 소송 등 사법적 구제수단을 통하여 주장하지 못하도록 하는 부제소합의 역시 다른 특별한 사정이 없는 한 무효이다.

민법 제104조의 불공정한 법률행위는 피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있고 상대방 당사자가 그와 같은 피해 당사자측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 폭리행위의 악의를 가지고 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하는 법률행위를 한 경우에 성립한다.

여기서 ‘궁박’이란 ‘급박한 곤궁’을 의미하고, 당사자가 궁박 상태에 있었는지 여부는 당사자의 신분과 상호관계, 피해 당사자가 처한 상황의 절박성의 정도, 계약의 체결을 둘러싼 협상과정 및 거래를 통한 피해 당사자의 이익, 피해 당사자가 그 거래를 통해 추구하고자 한 목적을 달성하기 위한 다른 적절한 대안의 존재 여부 등 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다.

또한 급부와 반대급부 사이의 ‘현저한 불균형’은 단순히 시가와의 차액 또는 시가와의 배율로 판단할 수 있는 것은 아니고 구체적·개별적 사안에 있어서 일반인의 사회통념에 따라 결정하여야 한다. 그 판단에 있어서는 피해 당사자의 궁박·경솔·무경험의 정도가 아울러 고려되어야 하고, 당사자의 주관적 가치가 아닌 거래상의 객관적 가치에 의하여야 한다.

대법원 2017. 5. 30. 선고 2017다201422 판결

매매계약과 같은 쌍무계약이 급부와 반대급부와의 불균형으로 말미암아 불공정한 법률행위에 해당하여 무효라고 한다면, 그 계약으로 인하여 불이익을 입는 당사자로 하여금 위와 같은 불공정성을 소송 등 사법적 구제수단을 통하여 주장하지 못하도록 하는 부제소합의 역시 다른 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 것이다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결 등 참조).

민법 제104조의 불공정한 법률행위는 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위를 한 경우에 성립한다. 여기서 ‘궁박’이란 ‘급박한 곤궁’을 의미하고, 당사자가 궁박 상태에 있었는지 여부는 당사자의 신분과 상호관계, 당사자가 처한 상황의 절박성, 계약의 체결을 둘러싼 협상과정 및 거래를 통한 당사자의 이익, 당사자가 그 거래를 통해 추구하고자 한 목적을 달성하기 위한 다른 적절한 대안의 존재 여부 등 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다. 또한 ‘현저하게 공정을 잃었는지’는 단순히 시가와 거래대금의 차액만으로 판단할 수 있는 것은 아니고 구체적·개별적 사안에서 일반인의 사회통념에 따라 결정하여야 하며, 당사자의 주관적 가치가 아닌 거래상의 객관적 가치에 따라 판단하여야 한다.

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1.    합의서 조항 예문

‘종업원 발명자는 사용자에 대해 대상 특허와 관련한 추가적인 보상청구, 기타 민형사소송을 포함함 일체의 이의를 제기하지 않기로 한다.’

2.    특허법원 판결요지

“회사가 미리 일방적으로 정해 놓은 계약 또는 근무규정에 따라 종업원의 정당한 직무발명보상금 청구권을 제한하는 경우 그러한 계약 또는 근무규정이 무효라는 것일 뿐,

직무발명보상금에 대한 사용자와 종업원 사이의 합의에 의한 모든 개별 계약을 무효로 해석하여야 한다거나, ‘정당한 보상’이 이루어지지 않으면 모든 합의가 무효로 되어야 한다는 의미는 아니다.

즉, 이미 직무발명이 완료되어 구체적으로 발생한 보상금 지급청구권의 액수를 당사자가 사후에 합의한 경우마저도 일률적으로 무효라고 볼 것은 아니다.

위와 같이 판단하는 근거는 다음과 같다.

① 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 권리관계에 대하여 부제소특약이 이루어진 경우에는, 부제소특약으로 말미암아 그 대상으로 된 권리관계가 강행법규 위반으로 무효라는 주장을 하지 못하게 되는 결과가 초래된다 하더라도, 그러한 사정만으로 그 부제소특약이 당해 강행법규에 위반하여 무효로 된다고 볼 수는 없다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2006다18969 판결 등 참조).

그런데 구 특허법 제40조 제1항은 직무발명에 대한 정당한 보상을 받을 권리를 규정하는 것일 뿐 그 권리관계에 대한 당사자의 처분을 직접적으로 금하는 취지의 강행법규는 아니다.

따라서 합의서에 포함된 부제소합의가 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 권리관계에 대하여 이루어진 것이라면, 설령 그 부제소합의로 말미암아 그 대상으로 된 구 특허법 제40조 제1항의 직무발명보상금에 관한 권리관계가 강행법규 위반으로 무효라는 주장(부제소 합의 당시 지급받은 직무발명보상금이 정당한 보상금의 액수에 미치지 못한다는 등의 주장)을 하지 못하게 된다고 하더라도 그러한 사정을 들어 그 부제소합의가 강행법규인 구 특허법 제40조 제1항에 위반하여 무효로 된다고 할 수는 없다.

② 부제소 합의 당시 이 사건 특허발명에 대한 구 특허법 제40조 제1항의 직무발명보상금 청구권이 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 권리관계였는지에 관하여 본다.

최종 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권을 사전에 포기하거나 사전에 그에 관한 민사상 소송을 제기하지 않겠다는 부제소특약을 하는 것은 강행법규인 근로기준법에 위반되어 무효이다(대법원 1998. 3. 27. 선고 97다49732 판결 등 참조).

그러나 근로자가 회사를 퇴직하고 퇴직금 등을 수령하면서 “회사와의 근로관계를 종료함에 있어 노사합의에 의한 퇴직금, 가산금 및 특별위로금 등 근로 대가 일체를 지급받은바, 근로관계 종료와 관련하여 추후 여하한 이의 제기도 하지 않을 것을 서약합니다.”라는 내용의 서약서에 서명한 경우,

그 문언에 표시된 대로 회사와의 근로관계가 종료됨으로 인하여 발생하는 모든 법률관계 특히 퇴직금, 가산금 및 특별위로금 등 근로 대가와 관련된 일체의 청구권을 포기한 것이거나 향후 이에 관한 민사상 소송을 제기하지 않겠다는 부제소특약을 한 것으로 봄이 합리적인 의사 해석의 방법이고, 소권이 공권이라거나 퇴직금제도 자체가 강행법규의 성질을 띠고 있다고 하여 이러한 특약을 할 수 없는 것이 아닐 뿐 아니라, 근로자가 퇴직금 청구소송을 먼저 제기한 후 서약서에 서명날인 하고서도 퇴직금 청구소송을 계속할 의사를 가지고 있었다는 사정은 근로자의 내심의 의사에 지나지 않은 것으로 그와 같은 의사가 외부로 표시된 것이 아닌 이상 의사표시의 해석에 참작할 것도 아니다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97다11133 판결 등 참조).

나아가 회사와의 근로관계를 장차 일정한 시점에서 종료시키기로 하고 그 퇴직금과 관련하여 회사에 대하여 어떠한 청구나 이의도 하지 않겠다는 내용의 부제소 합의를 하는 것은 퇴직금의 사전포기에 해당하지 않고 따라서 근로기준법에 위반되지 않는다고 할 것이다(대법원 2006. 12. 9. 선고 2005다36762 등 참조).

위 법리를 종합하면, 근로기준법 등 강행법규상의 근로조건은 최저기준임과 동시에 강행성을 가지는 것으로서 사전에 당사자의 처분에 맡겨진 것이 아니므로 권리발생 이전에 행한 부제소 합의는 무효인 반면, 권리가 발생한 임금 및 퇴직금 등은 근로자의 사적 재산영역으로 옮겨져 근로자의 처분에 맡겨진 것이기 때문에 근로자는 자유로이 이를 포기하거나 부제소 합의를 할 수 있는 것임을 알 수 있다.

즉, 부제소 합의의 유효성은 강행법규(실체법)상의 청구권 발생 후에는 그 강행법규(실체법)상의 권리를 당사자가 자유롭게 처분하는 것이 허용되므로 그 권리에 관한 부제소 합의 또한 유효한 것이다.

구 특허법 제40조 제1항의 직무발명보상금 청구권은 사용자가 직무발명에 대한 특허를 받을 권리를 종업원한테서 승계한 시점에 발생하는 것인 것, 특허발명에 대한 특허받을 권리가 원고로부터 피고에게 승계된 후에 이루어진 합의서에 포함된 부제소 합의는 강행법규(실체법)인 구 특허법 제40조 제1항의 직무발명보상금 청구권 발생 후에 이를 자유롭게 처분할 수 있는 상태에서 이루어진 것으로서 유효하다

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(1)   민법 제103조에 따라 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우, 그 권리의무의 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성격을 띠는 경우, 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우 등을 포괄하는 개념이다.

(2)   법률행위의 일방 당사자로서 경제력의 차이로 인하여 우월한 지위에 있는 사업자가 그 지위를 이용하여 자기는 부당한 이득을 얻고 상대방에게 과도한 반대급부 내지 부당한 부담을 지우는 것으로 이를 강제하는 것이 사회적 타당성이 없다고 평가할 수 있는 경우 역시 이에 해당하여 무효가 된다(대법원 1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결, 대법원 2017. 9. 7. 선고 2017다229048 판결 등 참조).

(3)   이와 같이 계약 등 법률행위의 내용이 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 법률행위로서 무효인지 여부는 계약 등의 실질을 살펴 판단하여야 하는데, 경제적 지위에서 우위에 있는 당사자와의 관계에서 상대방의 계약상 의무와 그 위반에 따른 손해배상책임에 관하여 구체적이고 상세한 규정을 두는 등 계약상 책임의 요건과 범위 및 절차 등을 정한 경우, 그 취지는 계약상 책임의 부과 절차의 객관성, 공정성을 확보하기 위한 것이므로, 이러한 요건과 절차에 따르지 않은 채 상대방에게 이를 초과하는 책임을 추궁하는 것은 비록 그것이 계약상 별도의 약정에 기한 것이더라도 달리 그 합리성, 필요성을 인정할 만한 사유가 존재하지 않는 한 경제적 지위의 남용에 따른 부당한 이익의 취득 및 부담의 강요로서 민법 제103조에 위반되어 무효로 볼 여지가 있다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다76221 판결, 대법원 2021. 12. 30. 선고 2020다256613 판결 등 참조).

(4)   피고가 이 사건 계약으로 원고의 알선 및 위탁업무 수행과정의 고의・과실로 인한 손해배상책임을 부담하도록 정하였음에도, 별도 약정으로 원고의 알선을 통해 체결된 대출약정에 관하여 이용자의 기한의 이익이 상실되는 경우에는 그 사유에 관계없이 원고에게 모든 책임・위험을 전가시킨 사안에서, 별도 약정으로 원고가 부담하게 된 의무의 내용・실질이 이 사건 계약에서 정한 것과 전혀 다를 뿐만 아니라 이 사건 각 대출약정에 관하여 이용자의 기한의 이익이 상실됨에 따른 위험은 대출업자인 피고가 부담하여야 함에도 이를 사실상 대출 알선자에 불과한 원고에게 부담하도록 한 것이어서, 이 사건 계약에서 정한 내용과 달리 별도 약정을 통하여 원고는 부당하게 과도한 부담을 지게 된 반면 피고는 부당하게 과도한 이득을 얻게 되었으므로, 별도 약정은 민법 제103조에 위반되어 무효라고 봄이 타당하다.

첨부: 대법원 2023. 2. 23. 선고 2022다28738 판결

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대법원 2017. 9. 7. 선고 2017다229048 판결

(1)   「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」은 사업자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 금지되는 불공정거래행위의 하나로 규정하고 있다(제23조 제1항 제4호). 이러한 거래상 지위의 남용행위가 공정거래법상 불공정거래행위에 해당하는 것과 별개로 위와 같은 행위를 실현시키고자 하는 사업자와 상대방 사이의 약정이 경제력의 차이로 인하여 우월한 지위에 있는 사업자가 그 지위를 이용하여 자기는 부당한 이득을 얻고 상대방에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것으로 평가할 수 있는 경우에는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 법률행위로서 무효라고 할 것이다(대법원 1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결 참조).”

(2)   확약의 목적 내지 내용은 원고가 납품받은 상품의 반품과 피고가 지급받은 대금의 반환에 관한 것으로서 그 자체가 반사회질서적인 것이라고 할 수는 없다. 그러나 이 사건 계약의 실질과 함께 이 사건 확약을 들여다보면 원고는 피고로부터 의류를 직접 매입한 것처럼 임의로 판매하고 정해진 마진율도 철저히 지키지 않았으면서 이 사건 계약이 반품이 전제된 특정매입거래계약으로 체결된 것을 기화로 일거에 재고를 반품하는 내용으로 이 사건 확약서를 작성하였다.

(3)   이 사건 확약은 원고가 우월한 지위를 이용하여 자기는 부당한 이득을 얻고 피고에게는 과도한 반대급부 내지 부당한 부담을 지우는 법률행위로 평가할 수 있고, 이를 강제하는 것은 사회적 타당성이 없어 사회질서에 반한다고 봄이 상당하다.

대법원 1996. 11. 12. 선고 96다34061 판결

(1)   민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고, 주관적으로 그와 같이 균형을 잃은 거래가 피해 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 성립하는 것으로서,

(2)   약자적 지위에 있는 자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하려는 데 그 목적이 있고,

(3)   불공정한 법률행위가 성립하기 위한 요건인 궁박, 경솔, 무경험은 모두 구비되어야 하는 요건이 아니고 그 중 일부만 갖추어져도 충분한데,

(4)   여기에서 '궁박'이라 함은 '급박한 곤궁'을 의미하는 것으로서 경제적 원인에 기인할 수도 있고, 정신적 또는 심리적 원인에 기인할 수도 있으며, 당사자가 궁박의 상태에 있었는지 여부는 그의 신분과 재산 상태 및 그가 처한 상황의 절박성의 정도 등 제반 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 하며,

(5)   한편 피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 그와 같은 피해 당사자측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다면 불공정 법률행위는 성립하지 않는다.

대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결

(1)   민법 제104조의 불공정한 법률행위는 피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있고 상대방 당사자가 그와 같은 피해 당사자측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 폭리행위의 악의를 가지고 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하는 법률행위를 한 경우에 성립한다.

(2)   여기서 ‘궁박’이란 ‘급박한 곤궁’을 의미하고, 당사자가 궁박 상태에 있었는지 여부는 당사자의 신분과 상호관계, 피해 당사자가 처한 상황의 절박성의 정도, 계약의 체결을 둘러싼 협상과정 및 거래를 통한 피해 당사자의 이익, 피해 당사자가 그 거래를 통해 추구하고자 한 목적을 달성하기 위한 다른 적절한 대안의 존재 여부 등 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다.

(3)   또한 급부와 반대급부 사이의 ‘현저한 불균형’은 단순히 시가와의 차액 또는 시가와의 배율로 판단할 수 있는 것은 아니고 구체적·개별적 사안에 있어서 일반인의 사회통념에 따라 결정하여야 한다.

(4)   그 판단에 있어서는 피해 당사자의 궁박·경솔·무경험의 정도가 아울러 고려되어야 하고, 당사자의 주관적 가치가 아닌 거래상의 객관적 가치에 의하여야 한다.

민법 제104조의 적용 요건

(1)   객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형 존재

(2)   당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험 존재 

(3)   상대방의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하려는 의사 존재

대법원 2023. 2. 23. 선고 2022다287383 판결

(1)   민법 제103조에 따라 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우, 권리의무의 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성격을 띠는 경우, 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우 등을 포괄하는 개념이다.

(2)   법률행위의 일방 당사자로서 경제력의 차이로 인하여 우월한 지위에 있는 사업자가 그 지위를 이용하여 자기는 부당한 이득을 얻고 상대방에게 과도한 반대급부 내지 부당한 부담을 지우는 것으로 이를 강제하는 것이 사회적 타당성이 없다고 평가할 수 있는 경우 역시 이에 해당하여 무효가 된다.

(3)   계약 등 법률행위의 내용이 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 법률행위로서 무효인지 여부는 계약 등의 실질을 살펴 판단하여야 하는데, 경제적 지위에서 우위에 있는 당사자와의 관계에서 상대방의 계약상 의무와 그 위반에 따른 손해배상책임에 관하여 구체적이고 상세한 규정을 두는 등 계약상 책임의 요건과 범위 및 절차 등을 정한 경우, 그 취지는 계약상 책임의 부과 절차의 객관성·공정성을 확보하기 위한 것이므로, 이러한 요건과 절차에 따르지 않은 채 상대방에게 이를 초과하는 책임을 추궁하는 것은 비록 그것이 계약상 별도의 약정에 기한 것이더라도 달리 그 합리성·필요성을 인정할 만한 사유가 존재하지 않는 한 경제적 지위의 남용에 따른 부당한 이익의 취득 및 부담의 강요로서 민법 제103조에 위반되어 무효로 볼 여지가 있다.

대법원 2000. 2. 11. 선고 99다56833 판결

(1)   민법 제104조가 규정하는 현저히 공정을 잃은 법률행위라 함은 자기의 급부에 비하여 현저하게 균형을 잃은 반대급부를 하게 하여 부당한 재산적 이익을 얻는 행위를 의미하는 것이므로, 증여계약과 같이 아무런 대가관계 없이 당사자 일방이 상대방에게 일방적인 급부를 하는 법률행위는 그 공정성 여부를 논의할 수 있는 성질의 법률행위가 아니다.

(2)   민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다.

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1.     현실적 문제 - NDA, CDA, Distribution Agreement, Collaboration Agreement 등 각종 계약의 비밀유지조항 Confidentiality 조항을 위반하는 행위 빈발함, 특히 계약기간 만료 등 계약 종료 후 기존에 받은 정보, 자료를 사용하여 비밀유지약정을 위반하는 경우 많음

2.     원칙적으로 계약위반 행위로서 채무불이행에 해당, 채무불이행으로 인한 손해배상책임 있음

3.     비밀정보제공자(채권자)는 상대방에 대해 손해발생 사실 및 손해액을 입증해야 손해배상을 받을 수 있음.

4.     특별한 경우를 제외하고 비밀유지의무 약정을 위반한 사정만으로 상대방에게 손해가 발생한 사실 및 구체적 손해액을 입증하는 것은 현실적으로 불가능에 가까움.

5.     따라서 일방 당사자의 비밀유지약정 위반 사실이 분명한데도 그에 대한 손해배상책임을 물을 수 없는 경우 빈발함.  

6.     최근 구체적 사례에 관한 판결 - 서울중앙지방법원 2020. 1. 17. 선고 2019가합518068 판결: 반도체 제조공정 측정장치의 국내 판매를 위한 미국회사와 국내회사의 Distribution Agreement 10년 지속 후 계약종료, 그 후 국내회사에서 기존에 받았던 비밀정보, 기술영업자료를 사용한 행위 적발함, NDA, confidentiality 조항 위반사실은 인정됨 BUT 법원은 비밀유지의무 위반으로 인한 손해발생 사실 및 손해액의 입증이 부족하다는 이유로 손해배상책임 부정

7.    판매계약서 Distribution Agreement의 비밀유지의무 confidentiality, NDA 조항 위반행위 인정 BUT 미국회사의 손해발생 입증 부족, 손해배상청구 기각

8.     실무적 대안 - 비밀유지약정 위약 시 일정한 금액을 손해배상으로 지급한다는 항 추가하는 방안

9.     위약금 조항 - 손해배상액 예정으로 추정됨. 기본적으로 손해배상 법리 적용되므로 손해발생 자체가 없다면 손해배상 책임도 없다고 판단될 가능성 높음

10.  따라서 손해배상 예정을 넘어서 독립된 책임으로 비밀유지약정을 위반한 행위에 대한 손해배상책임에 추가하여 징벌 penalty라는 위약벌로 해석되는 경우가 비밀유지조항 위반에 대한 무거운 책임 부담.

11.  법원은 위약벌을 좁게 인정하는 경향이 있으므로 위약벌 법리에 대한 신중한 검토와 치밀한 계약조항의 작성이 필요함

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1.    계약상 위약금 약정 조항

특약사항: 원고와 휴먼스토리는 상호 자유로운 의사에 따라 이 정산합의서를 작성하였고, 이를 이행하지 않을 경우 책임 있는 자 중 휴먼스토리는 원고에게 정산합의금의 배액을 배상하고, 원고는 휴먼스토리에 지급받을 채권 전액을 포기하기로 한다.

2.    대법원 판단 – 위약벌과 손해배상액 예정 성격을 모두 가진 경우 해당

(1)   원고와 휴먼스토리 사이의 위 위약금 약정은 손해배상액 예정과 위약벌의 성격을 함께 가진다고 볼 여지가 있다.

(2)   원고가 25,000,000원 지급 의무를 위반할 경우 휴먼스토리가 원고의 채권 포기를 주장하는 외에 따로 손해배상을 청구할 수 있다고 보기 어려운 반면, 위 위약금 약정은 원고가 휴먼스토리에 약정한 돈을 실제로 지급하도록 강제하고 그 의무 위반에 대한 제재를 가하기 위한 수단으로 볼 수도 있기 때문이다.

3.    대법원 판결 이유 - 법리

(1)   당사자 사이에 채무불이행이 있으면 위약금을 지급하기로 약정한 경우에 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 구체적인 사건에서 개별적으로 판단해야 할 의사해석의 문제이다.

(2)   그런데 위약금은 손해배상액의 예정으로 추정되므로(민법 제398조 제4항), 위약금을 위약벌로 해석하기 위해서는 이를 위약벌로 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다.

(3)   위약금의 법적 성격을 판단할 때에는 계약을 체결할 당시 위약금과 관련하여 사용하고 있는 명칭이나 문구뿐만 아니라 계약 당사자의 경제적 지위, 계약 체결의 경위와 내용, 위약금 약정을 하게 된 경위와 그 교섭 과정, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적, 위약금을 통해 그 이행을 담보하려는 의무의 성격, 채무불이행이 발생한 경우에 위약금 이외에 별도로 손해배상을 청구할 수 있는지 여부, 위약금액의 규모나 전체 채무액에 대한 위약금액의 비율, 채무불이행으로 발생할 것으로 예상되는 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2012다65973 판결 등 참조).

(4)   위약금 약정이 손해배상액의 예정과 위약벌의 성격을 함께 가지는 경우 특별한 사정이 없는 한 법원은 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 민법 제398조 제2항에 따라 위약금 전체 금액을 기준으로 감액할 수 있다(대법원 2018. 10. 12. 선고 2016다257978 판결 참조).

(5)   이때 그 금액이 부당하게 과다한지는 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적과 내용, 위약금 약정을 한 동기와 경위, 계약 위반 과정, 채무액에 대한 위약금의 비율, 예상 손해액의 크기, 의무의 강제를 통해 얻는 채권자의 이익, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 위약금의 지급이 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 볼 수 있는지를 고려해서 판단해야 한다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다54536 판결, 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결 등 참조).

(6)   구체적 사안의 판단: 위약금으로 정한 601,127,970원이 원래 채무액 25,000,000원의 20배를 초과하는데, 이는 위약금 약정의 경위나 휴먼스토리가 25,000,000원을 실제 지급받음으로써 얻었을 이익이나 이를 지급받지 못함으로써 입었을 손해를 충분히 고려하더라도 너무 많은 액수이다. 이는 위약금 약정의 경위나 甲이 25,000,000원을 실제 지급받음으로써 얻었을 이익이나 이를 지급받지 못함으로써 입었을 손해 등을 충분히 고려하더라도 과다하다.

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1.    사안의 개요 및 쟁점

(1)   커피점 영업양도 후 3번째 양수인이 최초 양도인에게 제기한 경업금지 소송

(2)   1회 양수인의 경업금지청구권 인정 BUT 3번째 양수인도 청구할 수 있는지?

2.    상법 규정

상법 제41조(영업양도인의 경업금지) ① 영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군과 인접 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에서 동종영업을 하지 못한다. ② 양도인이 동종영업을 하지 아니할 것을 약정한 때에는 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군과 인접 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에 한하여 20년을 초과하지 아니한 범위내에서 그 효력이 있다.

3.    대법원 판결요지

(1)  영업양도인의 경업금지의무 및 상법 제41조의 취지

A.      영업양도는 영업양도인이 영업양수인에게 물적 시설은 물론이고 종래의 거래처 관계, 구입처 관계, 그 외의 사실관계를 양도함으로써 영업양도인이 하던 것과 같은 영업을 그대로 계속할 수 있도록 하는 것을 전제로 한다.

B.      대법원 판결 - 영업양도의 존재 여부는 “양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 한다.

C.      따라서 영업을 양도한 양도인이 스스로의 행위에 의하여 영업양도의 실효성을 파괴하는 것은 허용되지 않는다고 해석되므로, 이에 상법은 양수인의 영업을 보호하기 위해 양도인에게 ‘부작위의무’로서 경업금지의무를 부과하고 있는 것이다. 그리고 이 의무는 인계·인수할 종업원이나 노하우, 거래처 등이 존재하지 아니하는 소규모 자영업의 경우에도 동일하게 적용된다.

(2)  경업금지청구권의 양도성 – 대법원 인정, 양수인 권리보호

A.      항소심(서울고등법원 2021. 4. 8. 선고 2020나2030352 판결)은 3번째 양수인 청구권 불인정

B.      대법원 판결 – 인정, 항소심 판결 파기 환송, 양도인의 양수인에 대한 경업금지청구권은 민법상의 지명채권이며, 영업재산의 양도와 더불어 양도가 된다고 판단하여, 항소심과 달리 양도가 제한되지 아니하고 자유롭게 양도가 가능한 지명채권이라고 판시.

C.      영업양도인이 영업을 양도한 후에도 인근에서 동종영업을 한다면 영업양도는 유명무실해지고 영업양수인은 부당한 손실을 입게 되므로, 영업양도의 실효성을 높이고 영업양수인을 보호하기 위해서는 영업양도인의 경업을 제한할 필요가 있다. 상법 제41조 제1항은 이러한 취지에서 영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 영업양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못한다고 규정하고 있다. 한편 영업이 동일성을 유지한 채 전전양도된 경우에도 최초 영업양도인이 인근에서 동종영업을 한다면 영업양도의 실효성이 크게 제한되어 영업양수인뿐만 아니라 전전 영업양수인들이 부당한 손실을 입게 되는 것은 마찬가지이므로, 최초 영업양도인과 전전 영업양수인들 사이에서도 위와 같은 상법 제41조 제1항의 취지가 참작되어야 한다.

D.     그렇다면 영업양도계약에서 경업금지에 관하여 정함이 없는 경우 영업양수인은 영업양도인에 대해 상법 제41조 제1항에 근거하여 경업금지청구권을 행사할 수 있고, 나아가 영업양도계약에서 경업금지청구권의 양도를 제한하는 등의 특별한 사정이 없다면 위와 같이 양도된 영업이 다시 동일성을 유지한 채 전전양도될 때 영업양수인의 경업금지청구권은 영업재산의 일부로서 영업과 함께 그 뒤의 영업양수인에게 전전양도되고, 그에 수반하여 지명채권인 경업금지청구권의 양도에 관한 통지권한도 전전이전된다고 보는 것이 타당하다.

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1.    기본 법리: 영업양도인의 경업금지의무 – 상법 제41조 적용 전제조건 

상법 제41조 (영업양도인의 경업금지) ① 영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군과 인접 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에서 동종영업을 하지 못한다. ② 양도인이 동종영업을 하지 아니할 것을 약정한 때에는 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군과 인접 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에 한하여 20년을 초과하지 아니한 범위내에서 그 효력이 있다.

상법 제41조 적용 조건: 영업을 양도한 경우 - 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다23826 판결: “상법상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 의미하고, 영업양도가 이루어졌는가의 여부는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어야 하므로 영업재산의 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 것이지만, 반면에 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도로 볼 수 없다.”

대법원 1997. 6. 24. 선고 96다2644 판결: “영업양도가 인정되려면 영업양도 당사자 사이에 명시적 또는 묵시적 계약이 있어야 한다.”

2.    공인중개사 사무소를 권리금 받고 매도한 경우 양도인의 경업금지의무 인정 사례 - 대구지방법원 2019. 4. 3. 선고 2018가단118609 판결

사안의 개요

공인중개사 사무소를 양수하는 영업양수도계약을 체결하고 권리금 지급. 그런데 매도인이 약 2개월 후 약 480m 떨어진 곳에서 공인중개사사무소를 개설 운영함. 매수인이 경업금지의무 위반 주장 + 영업양수도계약을 해제 및 원상회복 청구하는 소송 제기함

판결요지

①    영업양수도계약은 모든 시설 및 영업권을 매수인 원고에게 양도하는 내용으로 상법 제41조 제1항에서 정한 ‘영업을 양도한 경우’에 해당함

②   따라서 매도인 피고는 다른 약정이 없는 한 10년간 이 사건 중개사사무소와 동일한 특별시, 광역시, 시·군과 인접 특별시, 광역시, 시·군에서 동종 영업을 하지 못함

③   매도인은 경업금지의무를 위반하여 가까운 거리에서 다른 공인중개사사무소를 운영한 것

④   따라서 매수인 원고의 영업양수도계약 해제는 적법하므로, 매도인 피고는 원상회복을 할 의무 있음

판결이유

이 사건 권리양수도계약은 제2조에서 보듯이 피고가 “모든 시설 및 영업권”을 원고에게 양도하는 내용으로 상법 제41조 제1항의 ‘영업을 양도한 경우“에 해당하는 것으로 판단되고, 위 조항에 따르면 피고는 다른 약정이 없는 한 10년간 이 사건 중개사사무소와 동일한 특별시, 광역시, 시·군과 인접 특별시, 광역시, 시·군에서 동종 영업을 하지 못하는 것이므로, 피고는 위와 같은 경업금지의무를 위반하였고, 위와 같은 경업금지의무위반은 부동산중개업의 특성, 특히 피고가 운영하고 있는 중개사사무소가 이 사건 중개사사무소와 밀접한 거리에 있어 원고의 영업을 저해할 가능성이 높은 점 등에 비추어 볼 때, 이는 원고가 이 사건 권리양수도계약의 목적을 달성하기 불가능한 경우에 해당한다고 판단된다.

따라서, 이 사건 권리양수도계약은 원고의 해제의사표시가 담긴 이 사건 소장의 송달로 적법하게 해제되었으므로, 피고는 원고에게 원상회복으로 원고가 구하는 32,717,000원 및 이에 대하여 지급일부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 법정이자를 지급할 의무가 있다.

3.    미용실 양도한 경우 양도인의 경업금지의무 불인정 구체적 이유 - 인천지방법원 2015. 1. 27. 선고 2014가합11174 판결

사안의 개요

사실관계: 양도인은 2014. 5. 2.경 양수인으로부터 800만원을 지급받고 임차하여 운영하던 미용실 시설을 양도함 + 양수인은 2014. 5. 7. 건물 소유자와 미용실 상가에 관하여 임대차보증금 2,000만원, 월세 80만원으로 임대차계약을 새로 체결한 후 현재까지 이 사건 미용실에서 똑같은 상호를 계속 사용하여 미용실 영업을 하고 있음 + 그런데 양도인이 약 1개월 후부터 인근에서 새로운 미용실 영업을 개시하였음

쟁점

양수인 경업금지 위반 주장 but 양도인은 영업양도가 아니라 시설물 비용 등 단순 부동산 이전에 불과함. 상법상 영업양도에 해당하는지 여부가 쟁점 

판결요지 – 단순 부동상 양도 해당하고 영업양도 해당 없음

원고와 피고 사이에는 상법상 영업양도계약이 체결되었다고 보기 어렵고, 오히려 시설물 양도 및 임차권 양도계약이 체결되었으며, 그 대금인 800만원도 영업양도대금이 아닌 시설물 양도대금 및 권리금의 성격을 가지는 것으로 보는 것이 상당하므로, 상법상 영업양도의 경우 인정되는 양도인의 경업금지의무가 양도인 피고에게 있다고 보기 어려움.

원고가 이 사건 미용실을 이전받은 후 이전의 상호를 계속 사용하면서 이 사건 미용실 영업을 하고 있는 사실은 앞에서 본 바와 같고, 원고가 피고로부터 이 사건 미용실에 있던 세팅기, 삼프, 롤로 볼, 의자 3개, 에어컨, 컴퓨터용 소형 TV, 간판 등의 집기를 이전받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

그러나 ① 원고와 피고 사이에 이 사건 미용실 이전에 관한 계악서가 작성되지 아니하였을 뿐만 아니라, 위에서 본 사정만으로는 피고가 운영하던 이 사건 미용실의 인적, 물적 조직 일체가 그 동일성을 유지하면서 일체로서 원고에게 이전되었다고 인정하기에 부족한 점, ② 갑 제1호증의 기재에 의하면, 원고가 피고에게 지급한 이 사건 미용실 이전대금 800만원의 영수증에 '권리금조'라고 기재되어 있는 사실이 인정되는데, 영업용 건물의 임대차에 수반되어 지급되는 권리금은 영업시설, 비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우(know-how) 또는 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간 동안의 이용대가라고 봄이 상당하고(대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다59050 판결 동 참조), 이 사건과 같이 임차인이 임차권의 양도의 기회에 부수하여 새로운 임차인으로부터 권리금을 지급받는 경우 자신도 그 재산적 가치를 다른 사람에게 양도 또는 이용케 함으로써 자신이 임대인 또는 이전 임차인에게 지급한 권리금을 회수하는 것으로 볼 수 있는 점, ③ 상법상 영업양도에 해당할 경우 피고에게 10년간 경업금지의무가 부과되므로 영업양도의 경우 이에 상응하는 양도대금이 정하여져야 할 것인데, 원고와 피고 사이에 정한 이 사건 미용실의 이전대금은 800만될에 불과한 점 등을 종합하여 보면,

위에서 본 사정만으로는 원고와 피고 사이에 상법상 영업양도계약이 체결되었다고 보기 어렵고, 오히려 시설물 양도 및 임차권 양도계약이 체결되었으며, 그 대금인 800만원도 영업양도대금이 아닌 시설물 양도대금 및 권리금의 성격을 가지는 것으로 보는 것이 상당하다.

4.    미용실 양도한 경우 양도인의 경업금지의무 불인정 사례 – 울산지방법원 2015. 7. 2. 선고 2014가합18588 판결

사안의 개요

양도인은 2014. 7. 17. 양수인으로부터 2000만원을 받고 임차하여 운영하던 미용실 시설을 양도 + 양수인은 임대인 건물 소유자와 임대차보증금 1,000만원, 월세 35만원으로 임대차계약을 체결 + 간판 변경 후 미용실 영업 중 + 그런데 양도인이 약 3개월후부터 약 300m 떨어진 곳에서 새로운 미용실 영업 개시

쟁점

양수인 주장 – 상법상 영업양도 및 경업금지 위반 주장 but 양도인은 영업양도가 아니라 시설물 비용 등 단순 부동산 이전에 불과함. 상법상 영업양도에 해당하는지 여부가 쟁점 

상법 제41조 적용 조건: 영업을 양도한 경우

상법상 영업양도 해당여부

상법 제41조가 말하는 영업이란 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서 기능적 재산을 뜻하는 바, 여기서 말하는 유기적 일체로서 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형, 무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻한다 할 것이므로, 영업양도가 있다고 볼 수 있는지 여부는 양수인이 당해 분야의 영업을 경영함에 있어서 무로부터 출발하지 않고 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지 여부에 따라 판단되어야 한다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35085 판결 등 참조).

판단 기준 - 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다23826 판결

“상법상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 의미하고, 영업양도가 이루어졌는가의 여부는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어야 하므로 영업재산의 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 것이지만, 반면에 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도로 볼 수 없다.”

대법원 1997. 6. 24. 선고 96다2644 판결: “영업양도가 인정되려면 영업양도 당사자 사이에 명시적 또는 묵시적 계약이 있어야 한다.”

구체적 사안의 판단 - 상법상 영업양도에 해당하지 않음

① 피고가 이 사건 미용실을 양도하면서 게재한 광고내용에는 ‘타업종 가능’이라고 기재되어 있는바, 피고의 의사는 이 사건 미용실 건물의 임차권과 이 사건 미용실 내 시설물에 대한 권리를 양도하려는 데 있었던 것으로 보인다.

② 원고는 이 사건 미용실의 상호와 간판을 ‘▽머리’에서 ‘▼머리’로 변경하였는데, 미용실의 고객 등 제3자도 기존 피고의 영업이 동일성을 유지한 채 원고에게 그대로 양도된 것으로 인식하지 않았을 것으로 보인다.

③ 상법상 영업양도에 해당할 경우 원칙적으로 양도인에게 10년간 동일한 행정구역 등에서 동종 영업을 하지 못하는 의무가 부과되므로, 영업양도의 경우 양도인의 위와 같은 의무에 상응하는 양도대금이 정하여져야 할 것인데, 원고와 피고 사이에 정한 2,000만 원은 그 액수나 업종의 특성 등을 고려하면 미용실의 집기, 비품, 인테리어 등의 가치와 점포 위치에 따른 영업상 이점 등을 주된 근거로 하여 상정된 것으로 보일 뿐, 경업금지에 대한 대가로 보기 어렵다.

결론 - 명시적 경업금지 약정 부존재 + 묵시적 경업금지 약정도 불인정

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1.    주주간계약, 투자계약에서 신제품등록 불발 시 투자금 전액반환 조항

(1)   투자계약 제1조 제1항 제6호 “피고 회사가 연구ㆍ개발 중인 조류인플루엔자 소독제에 대하여 2019. 10.까지 질병관리본부에 제품등록을 하고 2019. 12.까지 조달청에 조달등록을 하되, 그 기한은 피고 회사 및 피고 2의 요청에 따라 원고들이 동의한 경우 1회에 한하여 연장을 할 수 있고, 약정 기한 내에 제품등록 및 조달등록이 불가능한 경우 이 사건 투자계약을 즉시 무효로 하고 피고들의 책임으로 원고들에게 투자금 전액을 즉시 반환하여야 한다.”

(2)   투자계약에 대해 피투자회사의 주주 전체 동의 받음

2.    대법원 판결 요지

(1) 차등적 취급에 대한 주주 전원의 동의와 주주평등의 원칙의 관계 - 주주 전원의 동의에 따라 이루어진 차등적 취급 약정이 상법 등 강행법규에 위반하지 않고 법질서가 허용하는 범위 내인 경우: 사안에 따라서 효력을 인정할 여지가 있음

(2) [그러나] 일부 주주에게 투하자본의 회수를 절대적으로 보장하는 취지의 금전지급약정의 경우: 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하고 주주로서 부담하는 본질적 책임에서조차 벗어나게 하여 특정 주주에게 상법이 허용하는 범위를 초과하는 권리를 부여하는 것으로서 법질서가 허용하지 않는 강행법규 위반에 해당함

(3) 차등적 취급에 주주 전원이 동의했다 하더라도 예외적으로 효력을 얻을 수 있는 경우에 해당하지 않음

3.    대법원 판결의 실무적 의의

(1)   대법원은 최근(2023. 7. 13.) 주주평등의 원칙에 관한 세 건의 판결(대법원 2021다293213 판결, 대법원 2022다224986 판결, 대법원 2023다210670 판결)에서 ’주주평등의 원칙을 위반한 약정의 효력(원칙적 무효) 및 주주에 대한 차등적 취급을 예외적으로 허용할 수 있는 경우와 판단기준‘, ’주주가 다른 주주 내지 이사 개인과 체결한 계약에도 주주평등의 원칙이 직접 적용되는지 않는다‘고 판시하였음

(2)   이 사건은 위 판결들 법리를 재확인하고, 이에 더하여 차등적 취급에 대한 주주 전원의 동의와 주주평등의 원칙의 관계에 대한 아래와 같은 법리를 추가로 설시함

(3)   주주 전원의 동의에 따라 이루어진 차등적 취급 약정이 상법 등 강행법규에 위반하지 않고 법질서가 허용하는 범위 내인 경우: 사안에 따라서 효력을 인정할 여지가 있음

(4)   [그러나] 일부 주주에게 투하자본의 회수를 절대적으로 보장하는 취지의 금전지급약정의 경우: 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하고 주주로서 부담하는 본질적 책임에서조차 벗어나게 하여 특정 주주에게 상법이 허용하는 범위를 초과하는 권리를 부여하는 것으로서 법질서가 허용하지 않는 강행법규 위반에 해당함

(5)   차등적 취급에 주주 전원이 동의했다 하더라도 예외적으로 효력을 얻을 수 있는 경우에 해당하지 않음

첨부: 대법원 보도자료

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(1)   주식회사에서 이사가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다(상법 제398조 제1호).

(2)   다만 자본금 총액이 10억 원 미만으로 이사가 1명 또는 2명인 회사는 이사회 대신 주주총회에서 미리 위와 같은 사실을 밝히고 주주총회의 승인을 받아야 한다(상법 제383조 제4항, 제1항 단서).

(3)   상법 제398조는 이사 등이 그 지위를 이용하여 회사와 거래를 함으로써 자기 또는 제3자의 이익을 도모하고 회사와 주주에게 예기치 못한 손해를 끼치는 것을 방지하기 위한 것으로, 이사와 지배주주 등의 사익추구에 대한 통제력을 강화하고자 그 적용대상을 이사 외의 주요주주 등에게까지 확대하고 이사회 승인을 위한 결의요건도 가중하여 정하였다.

(4)   다만 상법 제383조에서 2인 이하의 이사만을 둔 소규모회사의 경우 이사회의 승인을 주주총회의 승인으로 대신하도록 하였다. 이 규정을 해석·적용하는 과정에서 이사 등의 자기거래를 제한하려는 입법취지가 몰각되지 않도록 해야 한다.

(5)   일반적으로 주식회사에서 주주총회의 의결정족수를 충족하는 주식을 가진 주주들이 동의하거나 승인하였다는 사정만으로 주주총회에서 그러한 내용의 주주총회 결의가 있는 것과 마찬가지라고 볼 수 없다(대법원 2020. 6. 4. 선고 2016다241515 판결 참조). 따라서 자본금 총액이 10억 원 미만으로 이사가 1명 또는 2명인 회사의 이사가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 전에 주주총회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 주주총회의 승인을 받지 않았다면, 특별한 사정이 없는 한 그 거래는 무효라고 보아야 한다.

첨부: 대법원 2020. 7. 9. 선고 2019다205398 판결

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(1)   상법 제398조는 “이사 등이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다. 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 하고, 그 거래의 내용과 절차는 공정하여야 한다.”라고 규정하고 있다.

(2)   이는 이사 등과 회사 사이에 이익상반거래가 비밀리에 행해지는 것을 방지하고 이사회의 직무감독권 행사를 통하여 이사 등과 회사 사이에 이루어지는 거래의 공정성을 확보함으로써, 이사 등이 회사와의 거래를 통하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모하고 회사와 주주에게 예기치 못한 손해를 입히는 것을 방지하기 위함이다(대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다70044 판결, 대법원 2020. 7. 9. 선고 2019다205398 판결 등 참조).

(3)   상법 제398조는 이사 등의 사익추구 행위에 대한 통제력을 강화하기 위해 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상법’이라고 한다) 제398조가 개정된 것으로, 구 상법 제398조와 달리 적용 대상을 주요주주 등에까지 확대하였고, ‘미리’ 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받을 것을 명시하였으며, 이사회 승인을 위한 결의요건을 가중하였을 뿐만 아니라, 거래의 내용과 절차가 공정하여야 한다고 규정하는 한편, 구 상법 제398조 후단의 민법 제124조와 관련된 내용을 제외하였다.

(4)   이러한 상법 제398조의 문언 내용을 그 입법 취지와 개정 연혁 등에 비추어 보면, 이사 등이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 유효하게 거래를 하기 위하여는 미리 상법 제398조에서 정한 이사회 승인을 받아야 하므로 사전에 상법 제398조에서 정한 이사회 승인을 받지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 그 거래는 무효라고 보아야 하고(위 대법원 2019다205398 판결 참조), 사후에 그 거래행위에 대하여 이사회 승인을 받았다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 무효인 거래행위가 유효로 되는 것은 아니다.

(5)   나아가 상법 제398조는 이사 등이 회사와의 거래에 관하여 이사회 승인을 받기 위하여는 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히도록 정하고 있으므로, 만일 이러한 사항들을 밝히지 아니한 채 그 거래가 이익상반거래로서 공정한 것인지에 관한 심의가 이루어진 것이 아니라 통상의 거래로서 이를 허용하는 이사회의 결의가 이루어진 것에 불과한 경우 등에는 상법 제398조가 정하는 이사회 승인이 있다고 할 수 없다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2005다4284 판결 참조).

첨부: 대법원 2023. 6. 29. 선고 2021다291712 판결

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1.    RCPS 투자계약서 이해관계인의 연대 책임 조항 – 주주간 계약 조항

투자자 주식인수인의 서면동의 없는 회생절차의 개시신청이 있거나 회생절차가 개시되는 경우, 회사와 이해관계인은 연대하여 주식인수인에게 위약벌로 주식 1주당 취득가격과 그 금액에 대하여 발행일로부터 상환일까지 연복리 10%를 적용한 이자금액의 합계액을 지급한다.

2.    항소심 판결 – 주주평등 원칙 위반으로 무효

3.    대법원 판결요지 – 회사 관계와 구별, 주주간 계약은 유효

4.    대법원 판결 이유

(1)   이 사건 약정은 실질적으로 회사가 원고들에게 투하자본의 회수를 절대적으로 보장함으로써 다른 주주들에게 인정되지 않는 우월한 권리를 부여하는 것이고, 배당가능이익이 없어도 회사의 재산으로 사실상 출자를 환급하여 주는 것이어서 자본충실의 원칙 등 상법이 허용하는 한도를 벗어난 것이기도 하므로, 설령 이 사건 회사의 다른 주주 전원이 그와 같은 차등적 취급에 동의하였다 하더라도 주주평등의 원칙에 위반하여 무효이다.

(2)   주주평등의 원칙은 주주와 회사의 법률관계에 적용되는 원칙이고, 주주가 회사와 계약을 체결할 때 회사의 다른 주주 내지 이사 개인이 함께 당사자로 참여한 경우 주주와 다른 주주 사이의 계약은 주주평등과 관련이 없으므로, 주주와 회사의 다른 주주 내지 이사 개인의 법률관계에는 주주평등의 원칙이 직접 적용되지 않는다.

(3)   주주는 회사와 계약을 체결하면서 사적자치의 원칙상 다른 주주 내지 이사 개인과도 회사와 관련한 계약을 체결할 수 있고, 그 계약의 효력은 특별한 사정이 없는 한 주주와 회사가 체결한 계약의 효력과는 별개로 보아야 한다. 나아가 주주가 회사의 다른 주주내지 이사 개인과 체결한 계약의 내용을 해석할 때에는 계약의 형식과 내용, 계약이 체결된 동기와 경위 및 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험의 법칙, 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석해야 하는 등 계약 해석에 관한 일반 원칙을 적용할 수 있다.

(4)   투자계약 중 원고들과 피고가 체결한 부분에는 주주평등의 원칙이 직접 적용되지 않는다. 이 사건 투자계약의 일부인 이 사건 약정이 원고들과 이 사건 회사의 법률관계에서 주주평등의 원칙에 위반하여 무효라 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 원고들과 피고가 체결한 계약 부분의 효력에는 영향이 없다.

(5)   나아가 이 사건 약정이 체결된 동기와 경위, 목적, 문언의 내용, 당사자의 진정한 의사 등을 고려하면, 원고들과 피고는 이 사건 약정에 따라 원고들에게 부담하는 이 사건 회사의 금전지급채무에 관한 보증계약을 체결한 것이 아니라, 피고가 원고들에게 동일한 내용의 연대채무를 부담하는 계약을 체결하였다고 볼 여지가 크다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

(6)   원고들과 회사는 회사가 발행하는 상환전환우선주를 인수하기 위해 투자계약을 체결하면서 투자자인 원고들을 보호할 목적으로 원고들에게 경영참여 및 투자회수 기회 등을 제공하고 이를 위반할 경우 회사로 하여금 위약벌 명목의 금전지급채무 등을 부담하게 하는 약정을 포함시켰다. 그런데 회사의 대주주 겸 대표이사인 피고를 투자계약의 당사자로 포함시킨 이유는, 회사가 금전지급채무를 이행할 자력이 없는 경우에 대비할 목적 외에 특정 주주에게 다른 주주와 차별화된 권리를 부여하는 약정이 주주평등의 원칙, 자본충실의 원칙 등 위반으로 무효가 됨으로써 회사가 그에 따른 의무를 부담하지 않게 될 우려가 있었기에, 피고 개인이 함께 책임을 부담하도록 하는 방법으로 계약상 의무 이행을 강제하려고 한 것으로 보인다. 이에 따르면, 회사의 원고들에 대한 채무 부담 약정이 무효라 하더라도 피고의 원고들에 대한 채무 부담 약정은 유효라고 해석하는 것이 피고를 당사자에 포함시켜서 계약을 체결하게 된 동기와 경위 및 목적에 더 부합한다.

첨부: 대법원 2023. 7. 13. 선고 2022다224986 판결

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1.     주주간계약, 투자계약에서 신제품등록 불발 시 투자금 전액반환 조항

(1)   투자계약 제1조 제1항 제6호 “피고 회사가 연구ㆍ개발 중인 조류인플루엔자 소독제에 대하여 2019. 10.까지 질병관리본부에 제품등록을 하고 2019. 12.까지 조달청에 조달등록을 하되, 그 기한은 피고 회사 및 피고 2의 요청에 따라 원고들이 동의한 경우 1회에 한하여 연장을 할 수 있고, 약정 기한 내에 제품등록 및 조달등록이 불가능한 경우 이 사건 투자계약을 즉시 무효로 하고 피고들의 책임으로 원고들에게 투자금 전액을 즉시 반환하여야 한다.”

(2)   투자자와 피투자회사의 대주주 대표이사는 계약 당사자, 연구소장은 연대보증계약 체결함

(3)   피투자회사에서 기한 내에 제품 등록을 하지 못함, 투자자 주주들이 대표이사, 연구소장 대상 투자금 반환청구 소송 제기

(4)   항소심 판결 – 주주 평등의 원칙 위반한 무효 판결

(5)   대법원 판결 – 항소심 판결 파기 환송 – 추가 심리 요구 

2.     대법원 판결 – 대표이사, 연구소장에 대한 판단

(1)   주주평등의 원칙은 주주와 회사의 법률관계에 적용되는 원칙이고, 주주가 회사와 계약을 체결할 때 회사의 다른 주주 내지 이사 개인이 함께 당사자로 참여한 경우 주주와 다른 주주 사이의 계약은 주주평등과 관련이 없으므로, 주주와 회사의 다른 주주 내지 이사 개인의 법률관계에는 주주평등의 원칙이 직접 적용되지 않는다.

(2)   주주는 회사와 계약을 체결하면서 사적자치의 원칙상 다른 주주 내지 이사 개인과도 회사와 관련한 계약을 체결할 수 있고, 그 계약의 효력은 특별한 사정이 없는 한 주주와 회사가 체결한 계약의 효력과는 별개로 보아야 한다(대법원 2023. 7. 13. 선고 2022다224986 판결 참조).

(3)   원심에서 주주평등의 원칙이 적용되어 효력이 없다고 판결하였으나, 대법원은 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다고 파기 환송함.

(4)   투자계약의 당사자는 원고들과 피고 회사, 피고 회사의 주주 겸 대표자 또는 연구개발 담당자인 피고 2ㆍ피고 3이다. 이 사건 투자계약은 원고들과 피고 회사를 당사자로 하는 계약 부분과 원고들과 피고 2ㆍ피고 3을 당사자로 하는 계약 부분으로 나누어 볼 수 있다. 원고들과 피고 2ㆍ피고 3이 체결한 계약 부분에는 주주평등의 원칙이 직접 적용된다고 단정할 수 없으므로, 이 사건 조항이 원고들과 피고 회사 사이의 법률관계에서 주주평등의 원칙에 위반하여 무효라 하더라도, 원고들과 피고 2ㆍ피고 3 사이의 법률관계에서도 당연히 이 사건 조항이 주주평등의 원칙에 위반되어 무효가 되는 것은 아니다.

(5)   따라서 원심으로서는 피고 2가 이 사건 조항에 따라 부담하는 투자금 반환의무가 피고 회사의 투자금 반환의무에 부종하는 연대보증채무인지 아니면 피고 회사의 투자금 반환의무와 독립하여 부담하는 연대채무인지 등을 살핀 다음, 그에 따라 피고 2ㆍ피고 3이 이 사건 조항에 따라 부담하는 투자금 반환의무의 존재 여부를 심리ㆍ판단하였어야 한다.

(6)   그럼에도 이와 달리 원고들과 피고 2ㆍ피고 3 사이의 법률관계에서도 주주평등의 원칙이 당연히 직접 적용됨을 전제로 이 사건 조항의 효력이 없다고 본 원심의 판단에는 주주평등 원칙의 적용 범위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

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1.    투자계약 조건 미성취 시 투자금 전액반환 조항

(1)   투자계약 제1조 제1항 제6호 “피고 회사가 연구ㆍ개발 중인 조류인플루엔자 소독제에 대하여 2019. 10.까지 질병관리본부에 제품등록을 하고 2019. 12.까지 조달청에 조달등록을 하되, 그 기한은 피고 회사 및 피고 2의 요청에 따라 원고들이 동의한 경우 1회에 한하여 연장을 할 수 있고, 약정 기한 내에 제품등록 및 조달등록이 불가능한 경우 이 사건 투자계약을 즉시 무효로 하고 피고들의 책임으로 원고들에게 투자금 전액을 즉시 반환하여야 한다.”

(2)   피투자회사에서 기한 내에 제품 등록을 하지 못함, 투자자 주주들이 투자금 반환청구 소송

2.    투자계약 조건 성취 못한 상황 – 투자자의 투자금 반환 청구 소송 제기

원심 판결 - 투자금 반환 약정은 주주인 원고들에게 투자금 회수를 절대적으로 보장함으로써 다른 주주들에게 인정되지 않는 우월한 권리를 부여하는 것이고, 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하여 회사와 주주 등의 이익을 해하는 것이므로, 다른 주주 전원의 동의가 있었다 하더라도 주주평등의 원칙에 위반하여 무효이고, 피고 회사의 주주 겸 대표자 내지 연구개발 담당자인 나머지 피고들에 대한 법률관계에서도 그 약정이 주주평등의 원칙에 위반하여 무효라고 판단하였음

3.     대법원 판결 요지 – 원심 판결 유지, 주주 평등의 원칙에 반한 계약 무효

(1)   주주평등의 원칙이란, 주주가 회사와의 법률관계에서 그가 가진 주식의 수에 따라 평등한 취급을 받아야 함을 의미한다. 이를 위반하여 회사가 일부 주주에게만 우월한 권리나 이익을 부여하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 무효이다(대법원 2020. 8. 13. 선고 2018다236241 판결 등 참조).

(2)   다만 회사가 일부 주주에게 우월한 권리나 이익을 부여하여 다른 주주들과 다르게 대우하는 경우에도 법률이 허용하는 절차와 방식에 따르거나 그 차등적 취급을 정당화할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 이를 허용할 수 있다.

(3)   나아가 차등적 취급을 허용할 수 있는지 여부는, 차등적 취급의 구체적 내용, 회사가 차등적 취급을 하게 된 경위와 목적, 차등적 취급이 회사 및 주주 전체의 이익을 위해 필요하였는지 여부와 정도, 일부 주주에 대한 차등적 취급이 상법 등 관계 법령에 근거를 두었는지 아니면 강행법규에 저촉되거나 채권자보다 후순위에 있는 주주의 본질적 지위를 부정하는지 여부, 일부 주주에게 회사의 경영참여 및 감독과 관련하여 특별한 권한을 부여함으로써 회사의 기관이 가지는 의사결정 권한을 제한하여 종국적으로 주주의 의결권이 침해되는지 여부를 비롯하여 차등적 취급에 따라 다른 주주가 입는 불이익의 내용과 정도, 개별 주주가 처분할 수 있는 사항에 관한 차등적 취급으로 불이익을 입게 되는 주주의 동의 여부와 전반적인 동의율, 그 밖에 회사의 상장 여부, 사업목적, 지배구조, 사업현황, 재무상태 등 제반사정을 고려하여 일부 주주에게 우월적 권리나 이익을 부여하여 주주를 차등 취급하는 것이 주주와 회사 전체의 이익에 부합하는지를 따져서 정의와 형평의 관념에 비추어 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2023. 7. 13. 선고 2021다293213 판결 등 참조).

(4)   회사가 신주를 인수하여 주주의 지위를 갖게 되는 사람에게 금전 지급을 약정한 경우, 그 약정이 실질적으로는 신주인수대금으로 납입한 돈을 전액 보전해 주기로 한 것이거나 상법 제462조 등 법률의 규정에 의한 배당 외에 다른 주주들에게는 지급되지 않는 별도의 수익을 지급하기로 한 것이라면, 이는 회사가 해당 주주에 대하여만 투하자본의 회수를 절대적으로 보장함으로써 다른 주주들에게 인정되지 않는 우월한 권리를 부여하는 것으로서 주주평등의 원칙에 위반하여 무효이다(위 대법원 2018다236241 판결 등 참조).

(5)   회사가 주주평등의 원칙에 위반하여 일부 주주에게 우월한 권리나 이익을 부여하는 내용의 약정을 체결하면서 주주 전원으로부터 동의를 받은 경우 그 효력에 관해서는, 위에서 본 주주평등의 원칙 및 그 위반에 따른 무효 취급과 예외적 허용의 취지, 즉 일부 주주에게 우월적 권리나 이익을 부여하여 주주를 차등 취급하는 것이 주주와 회사 전체의 이익 및 정의와 형평의 관념에 부합하는 것인지 여부를 살펴 신중하게 판단하여야 하므로, 주주 전원의 동의에 따라 이루어진 차등적 취급 약정이 상법 등 강행법규에 위반하지 않고 법질서가 허용하는 범위 내의 것이라면 사안에 따라서 그 효력을 인정할 여지가 있다.

(6)   그러나 주주에게 투하자본의 회수를 절대적으로 보장하는 취지의 금전지급약정은 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하고 주주로서 부담하는 본질적 책임에서조차 벗어나게 하여 특정 주주에게 상법이 허용하는 범위를 초과하는 권리를 부여하는 것으로서 법질서가 허용하지 않는 강행법규 위반에 해당하므로, 이에 대하여 주주 전원의 동의를 받았다고 하더라도 예외적으로 효력을 얻을 수 있는 경우에 해당하지 않는다.

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1.    투자계약 조건 미성취 시 투자금 반환 조항

(1)   투자계약 제1조 제1항 제6호 “피고 회사가 연구ㆍ개발 중인 조류인플루엔자 소독제에 대하여 2019. 10.까지 질병관리본부에 제품등록을 하고 2019. 12.까지 조달청에 조달등록을 하되, 그 기한은 피고 회사 및 피고 2의 요청에 따라 원고들이 동의한 경우 1회에 한하여 연장을 할 수 있고, 약정 기한 내에 제품등록 및 조달등록이 불가능한 경우 이 사건 투자계약을 즉시 무효로 하고 피고들의 책임으로 원고들에게 투자금 전액을 즉시 반환하여야 한다.”

(2)   피고 회사가 발행하는 종류주식을 인수하면서 연구개발 중인 제품을 일정 기한 내에 국가기관에 등록하지 못한 경우에는 신주인수계약을 무효로 하고 피고 회사와 그 대표자 및 연구개발 담당자인 나머지 피고들이 원고들에게 투자금 전액을 반환하기로 하는 내용의 이 사건 투자금 반환 약정을 체결함

(3)   피투자 회사에서 기한 내에 제품 등록을 하지 못하자 투자자 주주들이 피고들을 상대로 위 약정에 따른 투자금의 반환 등을 청구함

2.    투자계약 조건 성취 못한 상황 – 투자자의 투자금 반환 청구 소송 제기

원심 판결 - 투자금 반환 약정은 주주인 원고들에게 투자금 회수를 절대적으로 보장함으로써 다른 주주들에게 인정되지 않는 우월한 권리를 부여하는 것이고, 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하여 회사와 주주 등의 이익을 해하는 것이므로, 다른 주주 전원의 동의가 있었다 하더라도 주주평등의 원칙에 위반하여 무효이고, 피고 회사의 주주 겸 대표자 내지 연구개발 담당자인 나머지 피고들에 대한 법률관계에서도 그 약정이 주주평등의 원칙에 위반하여 무효라고 판단하였음

3.    대법원 판결 요지 – 원심 판결 파기 환송, 주주 평등의 원칙에 대한 추가 심리 요구

4.    주주 평등의 원칙 법리 및 판단기준 제시

(1)   주주평등의 원칙이란, 주주가 회사와의 법률관계에서 그가 가진 주식의 수에 따라 평등한 취급을 받아야 함을 의미한다. 이를 위반하여 회사가 일부 주주에게만 우월한 권리나 이익을 부여하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 무효이다(대법원 2020. 8. 13. 선고 2018다236241 판결 등 참조). 다만 회사가 일부 주주에게 우월한 권리나 이익을 부여하여 다른 주주들과 다르게 대우하는 경우에도 법률이 허용하는 절차와 방식에 따르거나 그 차등적 취급을 정당화할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 이를 허용할 수 있다.

(2)   나아가 차등적 취급을 허용할 수 있는지 여부는, 차등적 취급의 구체적 내용, 회사가 차등적 취급을 하게 된 경위와 목적, 차등적 취급이 회사 및 주주 전체의 이익을 위해 필요하였는지 여부와 정도, 일부 주주에 대한 차등적 취급이 상법 등 관계 법령에 근거를 두었는지 아니면 강행법규에 저촉되거나 채권자보다 후순위에 있는 주주의 본질적 지위를 부정하는지 여부, 일부 주주에게 회사의 경영참여 및 감독과 관련하여 특별한 권한을 부여함으로써 회사의 기관이 가지는 의사결정 권한을 제한하여 종국적으로 주주의 의결권이 침해되는지 여부를 비롯하여 차등적 취급에 따라 다른 주주가 입는 불이익의 내용과 정도, 개별 주주가 처분할 수 있는 사항에 관한 차등적 취급으로 불이익을 입게 되는 주주의 동의 여부와 전반적인 동의율, 그 밖에 회사의 상장 여부, 사업목적, 지배구조, 사업현황, 재무상태 등 제반사정을 고려하여 일부 주주에게 우월적 권리나 이익을 부여하여 주주를 차등 취급하는 것이 주주와 회사 전체의 이익에 부합하는지를 따져서 정의와 형평의 관념에 비추어 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2023. 7. 13. 선고 2021다293213 판결 등 참조).

(3)   회사가 신주를 인수하여 주주의 지위를 갖게 되는 사람에게 금전 지급을 약정한 경우, 그 약정이 실질적으로는 신주인수대금으로 납입한 돈을 전액 보전해 주기로 한 것이거나 상법 제462조 등 법률의 규정에 의한 배당 외에 다른 주주들에게는 지급되지 않는 별도의 수익을 지급하기로 한 것이라면, 이는 회사가 해당 주주에 대하여만 투하자본의 회수를 절대적으로 보장함으로써 다른 주주들에게 인정되지 않는 우월한 권리를 부여하는 것으로서 주주평등의 원칙에 위반하여 무효이다(위 대법원 2018다236241 판결 등 참조).

(4)   회사가 주주평등의 원칙에 위반하여 일부 주주에게 우월한 권리나 이익을 부여하는 내용의 약정을 체결하면서 주주 전원으로부터 동의를 받은 경우 그 효력에 관해서는, 위에서 본 주주평등의 원칙 및 그 위반에 따른 무효 취급과 예외적 허용의 취지, 즉 일부 주주에게 우월적 권리나 이익을 부여하여 주주를 차등 취급하는 것이 주주와 회사 전체의 이익 및 정의와 형평의 관념에 부합하는 것인지 여부를 살펴 신중하게 판단하여야 하므로, 주주 전원의 동의에 따라 이루어진 차등적 취급 약정이 상법 등 강행법규에 위반하지 않고 법질서가 허용하는 범위 내의 것이라면 사안에 따라서 그 효력을 인정할 여지가 있다. 그러나 주주에게 투하자본의 회수를 절대적으로 보장하는 취지의 금전지급약정은 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하고 주주로서 부담하는 본질적 책임에서조차 벗어나게 하여 특정 주주에게 상법이 허용하는 범위를 초과하는 권리를 부여하는 것으로서 법질서가 허용하지 않는 강행법규 위반에 해당하므로, 이에 대하여 주주 전원의 동의를 받았다고 하더라도 예외적으로 효력을 얻을 수 있는 경우에 해당하지 않는다.

(5)   주주평등의 원칙은 주주와 회사의 법률관계에 적용되는 원칙이고, 주주가 회사와 계약을 체결할 때 회사의 다른 주주 내지 이사 개인이 함께 당사자로 참여한 경우 주주와 다른 주주 사이의 계약은 주주평등과 관련이 없으므로, 주주와 회사의 다른 주주 내지 이사 개인의 법률관계에는 주주평등의 원칙이 직접 적용되지 않는다. 주주는 회사와 계약을 체결하면서 사적자치의 원칙상 다른 주주 내지 이사 개인과도 회사와 관련한 계약을 체결할 수 있고, 그 계약의 효력은 특별한 사정이 없는 한 주주와 회사가 체결한 계약의 효력과는 별개로 보아야 한다(대법원 2023. 7. 13. 선고 2022다224986 판결 참조).

첨부: 대법원 2023. 7. 27. 선고 2022다290778 판결

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대법원 2017. 6. 29. 선고 2017다8388 판결

특정한 권리나 법률관계에 관하여 분쟁이 있어도 제소하지 아니하기로 합의한 경우 이에 위배되어 제기된 소는 권리보호의 이익이 없다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결 등 참조).

대법원 2019. 8. 14. 선고 2017다217151 판결

부제소합의는 소송당사자에게 헌법상 보장된 재판청구권의 포기와 같은 중대한 소송법상의 효과를 발생시키는 것이다.

이와 같이 그 합의의 존부 판단에 따라 당사자들 사이에 이해관계가 극명하게 갈리게 되는 소송행위에 관한 당사자의 의사를 해석할 때는 표시된 문언의 내용이 불분명하여 당사자의 의사해석에 관한 주장이 대립할 소지가 있고 나아가 당사자의 의사를 참작한 객관적·합리적 의사해석과 외부로 표시된 행위에 의하여 추단되는 당사자의 의사조차도 불분명하다면, 가급적 소극적 입장에서 그러한 합의의 존재를 부정할 수밖에 없다.

그리고 권리의무의 주체인 당사자 간에서의 부제소합의라도 그 당사자가 처분할 수 있는 특정된 법률관계에 관한 것으로서 그 합의 당시 각 당사자가 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하게 된다.

대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결

매매계약과 같은 쌍무계약이 급부와 반대급부와의 불균형으로 말미암아 민법 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효라고 한다면, 그 계약으로 인하여 불이익을 입는 당사자로 하여금 위와 같은 불공정성을 소송 등 사법적 구제수단을 통하여 주장하지 못하도록 하는 부제소합의 역시 다른 특별한 사정이 없는 한 무효이다.

민법 제104조의 불공정한 법률행위는 피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있고 상대방 당사자가 그와 같은 피해 당사자측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 폭리행위의 악의를 가지고 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하는 법률행위를 한 경우에 성립한다.

여기서 ‘궁박’이란 ‘급박한 곤궁’을 의미하고, 당사자가 궁박 상태에 있었는지 여부는 당사자의 신분과 상호관계, 피해 당사자가 처한 상황의 절박성의 정도, 계약의 체결을 둘러싼 협상과정 및 거래를 통한 피해 당사자의 이익, 피해 당사자가 그 거래를 통해 추구하고자 한 목적을 달성하기 위한 다른 적절한 대안의 존재 여부 등 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다.

또한 급부와 반대급부 사이의 ‘현저한 불균형’은 단순히 시가와의 차액 또는 시가와의 배율로 판단할 수 있는 것은 아니고 구체적·개별적 사안에 있어서 일반인의 사회통념에 따라 결정하여야 한다. 그 판단에 있어서는 피해 당사자의 궁박·경솔·무경험의 정도가 아울러 고려되어야 하고, 당사자의 주관적 가치가 아닌 거래상의 객관적 가치에 의하여야 한다.

대법원 2017. 5. 30. 선고 2017다201422 판결

매매계약과 같은 쌍무계약이 급부와 반대급부와의 불균형으로 말미암아 불공정한 법률행위에 해당하여 무효라고 한다면, 그 계약으로 인하여 불이익을 입는 당사자로 하여금 위와 같은 불공정성을 소송 등 사법적 구제수단을 통하여 주장하지 못하도록 하는 부제소합의 역시 다른 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 것이다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결 등 참조).

민법 제104조의 불공정한 법률행위는 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위를 한 경우에 성립한다. 여기서 ‘궁박’이란 ‘급박한 곤궁’을 의미하고, 당사자가 궁박 상태에 있었는지 여부는 당사자의 신분과 상호관계, 당사자가 처한 상황의 절박성, 계약의 체결을 둘러싼 협상과정 및 거래를 통한 당사자의 이익, 당사자가 그 거래를 통해 추구하고자 한 목적을 달성하기 위한 다른 적절한 대안의 존재 여부 등 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다. 또한 ‘현저하게 공정을 잃었는지’는 단순히 시가와 거래대금의 차액만으로 판단할 수 있는 것은 아니고 구체적·개별적 사안에서 일반인의 사회통념에 따라 결정하여야 하며, 당사자의 주관적 가치가 아닌 거래상의 객관적 가치에 따라 판단하여야 한다.

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1.    공무원, 교수 등 교원 

해임, 파면은 강제로 퇴직시키는 중징계 처분입니다. 공무원 신분을 박탈한다는 점에서는 같지만, 파면과 해임은 국가공무원법과 공무원 연금법에서 퇴직금 및 연금 감액에서 차이가 있습니다. 파면은 퇴직급여액의 4분의1(재직기간이 5년 미만인 자)에서 2분의1(재직기간이 5년 이상인 자)이 감액되고, 5년간 공무원에 임용될 수 없습니다. 해임의 경우 원칙적으로 퇴직금 감액이 없으나 금품수수 및 횡령 등으로 인해 징계인 경우에는 퇴직급여액의 최대 25%까지 감액될 수 있고, 3년간 공직에 임용될 수 없습니다. 대학교수 등 교원도 거의 동일한 내용입니다.

2.    공공기관 직원

관련 법령, 정관, 내부규정 등에서 국가공무원법, 공무원 연금법을 적용하는지 여부에 달려 있습니다. 공무원과 동일하게 본다는 특별한 규정이 있다면 공무원과 동일하고, 그와 같은 특별 규정이 없다면 공무원 인사규정과 무관하게 자체 규정에 따라 처리됩니다. 명시적 규정이 없는 사항은 아래와 같이 사기업과 동일한 법리가 적용될 것입니다.

3.    사기업 근로자

원칙적으로 징계해고 등으로 강제 퇴직하더라도 법정 퇴직금을 받을 수 있습니다. 만약 취업규칙에 ‘징계해고를 당하는 경우 퇴직금의 50%를 감액한다.’라는 규정을 둔 경우에도 근로자에게 근로자퇴직급여보장법상의 기준에 의하여 산정되는 퇴직금은 반드시 지급하여야 합니다.

사용자는 1년 이상 계속 근로한 근로자가 퇴직하는 경우 계속근로연수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로서 지급해야 합니다(「근로자퇴직급여 보장법」 제8조제1항). 여기서 계속근로년수는 근로계약을 체결하여 고용된 날부터 퇴직할 때까지의 기간을 말하고, 퇴직의 사유는 제한이 없기 때문에 근로자의 일방적 의사표시에 의한 근로계약의 해지만이 아니고 근로자의 사망 또는 기업의 소멸, 일의 완료, 정년의 도래 및 해고 등 근로계약이 종료되는 모든 경우가 퇴직금 지급요건의 퇴직에 해당합니다.

그런데 법정퇴직금 이상의 금액을 퇴직금으로 하는 경우, 그 초과범위 내에서 퇴직금을 감액할 수 있습니다. 즉, 근로자가 징계처분을 받거나 근로자의 고의 또는 중대한 과실로 회사재산에 막대한 손해를 입힌 경우 등과 같이 사회통념상 합리적인 사유가 있는 경우에는 퇴직금의 일부를 감액할 수 있도록 하는 퇴직금 지급제한 규정을 둘 수 있습니다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다29442 판결).

위 대법원 2002다29442 판결의 요지를 간략하게 소개하면 다음과 같습니다.

사기업 회사에서 직원들의 장기근속과 근무의욕을 고취하기 위해 6년이상 장기근속자에 대해서는 추가적으로 1년분의 퇴직금을 더 지급하고 있고, 취업규칙에서 "직원이 업무와 관련한 비위행위로 인하여 정직 이상의 징계를 받게 될 경우 추가적으로 지급되는 1년분의 퇴직금은 삭감한다"라는 규정을 두고 있습니다.

근속기간 7년의 근로자가 법인카드 불법사용 등 업무상횡령 사유로 3개월 정직의 징계를 받고, 회사는 퇴직 시 근속 6년이상의 근로자에게 지급하는 추가 1년분의 퇴직금을 지급하지 않았습니다. 위와 같은 퇴직금을 감액한 회사 조치가 근로자퇴직급여보장법 위반인지 문제된 사안입니다.

대법원 판결이유: “업무와 관련하여 범죄를 저지른 근로자에 대한 퇴직금 감액 규정이 직원으로 하여금 재직 중 성실하고 청렴하게 근무하도록 유도하기 위한 것으로서 그 목적의 정당성이 인정될 뿐 아니라, 제한의 사유를 중대한 사유가 발생한 경우로 한정하고, 제한의 범위도 최저 퇴직금제도에 위배되지 아니함으로써 그 수단의 상당성과 법익의 균형성도 갖춘 것이라면 헌법상의 이중처벌금지·평등권 규정에 위배되지 않는다.

퇴직금은 후불 임금으로서의 성격 이외에도 사회보장적 급여로서의 성격과 공로보상으로서의 성격을 아울러 가지는 것인 점에 비추어, 퇴직금 감액 규정에 따라 삭감 이후에도 법정 최저 퇴직금수준에 미달하지 않고, 감액 사유도 합리적이라면 퇴직금감액 규정이 퇴직금의 본질에 어긋나지 않는다.”

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1.    투자계약서 쟁점 조항

(1)   신주인수계약서 사전승인 조항 - 피투자회사(피고)는 ➀ 투자자(원고)의 투자 이후 피고 회사가 원고의 최종 주당인수가격보다 낮은 가격으로 유상증자 등을 하거나 납입 자본금의 증가 또는 감소 등 주요한 경영사항에 대하여 원고에게 사전에 통지하고 원고로부터 사전동의를 받아야 한다.

(2)   신주인수계약서 위약벌 조항 – 사전승인 조항을 위반할 경우 피고 회사가 원고에게 손해배상 명목으로 이 사건 주식에 대한 조기상환청구권 등을 부여하고 이에 더하여 위약벌을 부담하기로 하고, 대표이사는 피고 회사가 원고에게 부담하는 채무를 연대하여 이행하기로 약정함

2.    서울고등법원 항소심 판결 – 주주평등의 원칙 위반으로 계약 무효 판결

원심은, ➀ 원고의 피고 회사에 대한 청구 부분은, 이 사건 신주인수계약 중 주요한 경영사항에 대한 사전동의권 약정 부분이 일부 주주인 원고에게 피고 회사의 다른 주주들에게 인정되지 않는 우월한 권리를 부여하고 실질적으로 원고의 투하자본 회수를 절대적으로 보장하는 등 주주평등 원칙을 위반하여 무효이고, 원고에 대한 사전통지 의무 위반 부분만으로는 그 위반의 정도가 경미하여 원고가 이를 이유로 조기상환청구 및 위약벌을 구할 수 없으며, ➁ 원고의 피고 C에 대한 청구 부분은, 피고 회사의 손해배상채무가 주주평등 원칙 등에 위반하여 발생하지 않은 이상 이를 연대보증한 피고 G도 달리 채무를 부담할 수 없다고 보아, 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하였다.

3.    대법원 판결 요지 - 원심판결 파기, 환송

4.    대법원 판결 이유 – 주주평등의 원칙 적용 예외

(1)   주주평등 원칙이란, 주주는 회사와의 법률관계에서 그가 가진 주식의 수에 따라 평등한 취급을 받아야 함을 의미한다. 이를 위반하여 회사가 일부 주주에게만 우월한 권리나 이익을 부여하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 무효이다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018다9920, 9937 판결, 대법원 2020. 8. 13. 선고 2018다236241 판결 등 참조).

(2)   다만 회사가 일부 주주에게 우월한 권리나 이익을 부여하여 다른 주주들과 다르게 대우하는 경우에도 법률이 허용하는 절차와 방식에 따르거나 그 차등적 취급을 정당화할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 이를 허용할 수 있다.

(3)   나아가 차등적 취급을 허용할 수 있는지 여부는, 차등적 취급의 구체적 내용, 회사가 차등적 취급을 하게 된 경위와 목적, 차등적 취급이 회사 및 주주 전체의 이익을 위해 필요하였는지 여부와 정도, 일부 주주에 대한 차등적 취급이 상법 등 관계 법령에 근거를 두었는지 아니면 상법 등의 강행법규와 저촉되거나 채권자보다 후순위에 있는 주주로서의 본질적인 지위를 부정하는지 여부, 일부 주주에게 회사의 경영참여 및 감독과 관련하여 특별한 권한을 부여하는 경우 그 권한 부여로 회사의 기관이 가지는 의사결정 권한을 제한하여 종국적으로 주주의 의결권을 침해하는지 여부를 비롯하여 차등적 취급에 따라 다른 주주가 입는 불이익의 내용과 정도, 개별 주주가 처분할 수 있는 사항에 관한 차등적 취급으로 불이익을 입게 되는 주주의 동의 여부와 전반적인 동의율, 그 밖에 회사의 상장 여부, 사업목적, 지배구조, 사업현황, 재무상태 등 제반사정을 고려하여 일부 주주에게 우월적 권리나 이익을 부여하여 주주를 차등 취급하는 것이 주주와 회사 전체의 이익에 부합하는지를 따져서 정의와 형평의 관념에 비추어 신중하게 판단하여야 한다.

(4)   회사가 자금조달을 위해 신주인수계약을 체결하면서 주주의 지위를 갖게 되는 자에게 회사의 의사결정에 대한 사전 동의를 받기로 약정한 경우 그 약정은 회사가 일부 주주에게만 우월한 권리를 부여함으로써 주주들을 차등적으로 대우하는 것이지만, 주주가 납입하는 주식인수대금이 회사의 존속과 발전을 위해 반드시 필요한 자금이었고 투자유치를 위해 해당 주주에게 회사의 의사결정에 대한 동의권을 부여하는 것이 불가피하였으며 그와 같은 동의권을 부여하더라도 다른 주주가 실질적, 직접적인 손해나 불이익을 입지 않고 오히려 일부 주주에게 회사의 경영활동에 대한 감시의 기회를 제공하여 다른 주주와 회사에 이익이 되는 등으로 차등적 취급을 정당화할 수 있는 특별한 사정이 있다면 이를 허용할 수 있다.

(5)   회사가 주주의 지위를 갖게 되는 자와 사이에 주식인수대금으로 납입한 돈을 전액 보전해 주기로 약정하거나, 상법 제462조 등 법률의 규정에 의한 배당 외에 다른 주주들에게는 지급되지 않는 별도의 수익을 지급하기로 약정한다면, 이는 회사가 해당 주주에 대하여만 투하자본의 회수를 절대적으로 보장함으로써 다른 주주들에게 인정되지 않는 우월한 권리를 부여하는 것으로서 주주평등의 원칙에 위배되어 무효이다.

(6)   반면 회사와 주주가 체결한 동의권 부여 약정에 따른 차등적 취급이 예외적으로 허용되는 경우에 동의권 부여 약정 위반으로 인한 손해배상 명목의 금원을 지급하는 약정을 함께 체결하였고 그 약정이 사전 동의를 받을 의무 위반으로 주주가 입은 손해를 배상 또는 전보하고 의무의 이행을 확보하기 위한 것이라고 볼 수 있다면, 이는 회사와 주주 사이에 채무불이행에 따른 손해배상액의 예정을 약정한 것으로서 특별한 사정이 없는 한 유효하고, 일부 주주에 대하여 투하자본의 회수를 절대적으로 보장함으로써 주주평등의 원칙에 위배된다고 단정할 것은 아니다.

(7)   우월적 권한 또는 지위를 부여받은 소수주주가 합리적인 이유 없이 과도하게 지배주주의 경영을 간섭하거나 통제하는 등 그 권한행사로 인하여 당해 회사 또는 전체 주주들에게 손해를 주는 경우에는, 이에 대하여 신의성실의 원칙 또는 권리남용금지 원칙에 따라 그 권한행사를 통제할 수도 있는 점 등에 더하여 보면, 대규모 자금을 투입하여 신주를 인수하는 일부 소수주주에게 회사의 주요한 경영사항에 대한 감시 감독 등 권한을 부여하는데 대하여 주주간 평등의 엄격한 잣대만을 내세워 이를 원천적으로 봉쇄할 것도 아니다.

첨부: 대법원 2023. 7. 13. 선고 2021다293213 판결

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1.    비자발적 퇴직자 관련 기본 법리

비자발적 퇴직자도 회사의 영업비밀을 보호해야 할 의무가 있습니다. 경쟁업체 전직으로 그 영업비밀을 침해하였거나 침해할 우려가 높은 경우라면 비자발적 퇴직자라고 하더라도 전직금지를 요구할 수 있습니다. 전직금지가 불가피한 경우에는 종업원의 전직자유에 관한 기본권을 심각하게 침해하지 않도록 적절한 보상 또는 대상(代償)조치와 이익 균형이 필요할 것입니다.

반면, 퇴직자에게 적절한 보상을 해주지 않는다면, 사용자가 종업원 의사와 무관하게 퇴직시킨 경우라면 사용자와 종업원 사이에 경쟁업체 전직금지약정이 있다고 하더라도 비자발적 퇴직자의 경쟁업체로의 전직을 금지할 수 없다 할 것입니다.

2.    희망퇴직자 및 명예퇴직자의 경우 – 일정한 보상을 한 경우

희망퇴직 및 명예퇴직은 사용자의 일정한 보상을 전제로 합니다. 즉 퇴직자에 대한 대상조치가 있습니다. 이와 같은 퇴직자에 대한 경업금지, 전직금지 약정은 원칙적으로 유효합니다. 다만, 그 범위가 과도한 경우에는 일정 범위 내에서만 유효하고 그 범위를 초과한 경우에는 무효로 볼 수 있습니다.

3.    구체적 사례 1 – 서울동부지방법원 2010가합161 판결

가.   사실관계

 희망퇴직자 피고는 2009. 4. 22. 보험회사인 원고의 지점장으로 희망퇴직시 퇴직금과 별도로 희망퇴직위로금 184,482,870원을 받으면서, ① 퇴직 후 2년간 보험과 관련되거나 유사한 업종에 종사하지 않고, ② 재직 중 지득, 관리한 원고의 영업비밀, 고객정보, 또는 영업조직 등을 이용하여 원고의 영업에 지장을 초래할 우려가 있는 일체의 행위를 하지 않으며, ③ 위 각 약정을 위반할 경우 희망퇴직위로금 전부를 위약금으로 원고에게 반환한다는 약정을 하였다. 피고는 2009. 6. 10. 경쟁 보험회사에 입사하여 지점장 등록을 마쳤고, 그 후 원고의 소속 보험설계사 11명이 사직서를 내고 피고가 지점장으로 등록한 보험회사 대리점에 취업하였다.

나.   판결요지

  1) 경업금지약정 위반 - 불인정

   가) 지점장이 퇴직함으로써 보험설계사들이 회사를 이탈하는 상황(조직유출)이나 그들이 관리하던 고객들이 이탈하는 상황(보험사 갈아타기)이 발생할 우려가 있기는 하나, 보험계약은 고객이 자유로운 의사에 따라 체결하는 것으로 지점장과 고객의 개인적 인적관계가 회사인 원고의 입장에서 배타적으로 보유하고 있는 영업이익 또는 경업금지약정을 통해 보호할 가치가 있는 이익에 해당한다고 볼 수 없다. 나) 위 경업금지약정은 여러 사정을 종합하면, 근로자의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에 해당되어 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효이다.

  2) 영업방해금지약정 위반 – 인정

    희망퇴직자 피고의 행위는 영업방해금지약정에 위반되고, 위 약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위, 비진의 의사표시, 금반언, 형평에 반한 행위로서 무효이거나 착오 또는 기망에 의해 취소되었다고 볼 수도 없다. 따라서 피고는 원고에게 영업방해금지약정 위반에 따른 위약금 반환의무가 있다.

  3) 위약금 일부 감액 결정

    이 사건 위약금약정은 민법 제398조 제4항의 손해배상액의 예정으로 추정되고, 손해배상 예정액이 부당하게 과다한 경우에는 법원은 직권으로 이를 감액할 수 있는바, 여러 사정을 종합하여 피고의 영업방해금지약정의 위반에 관한 손해배상 예정액을 1억 원으로 감액한다.

4.    구체적 사례 2 - 희망퇴직자 경업금지약정 위반 시 퇴직위로금 전액 반환 약정 인정 BUT 감액: 서울중앙지방법원 2013. 2. 6. 선고 2012가합75531 판결  

1. 사안의 개요

원고 회사에서는 희망 퇴직자에게 퇴직금과 별도로 24개월분의 평균임금을 희망퇴직위로금으로 지급하면서, 퇴직 후 2년 이내에 경쟁사에 취업하는 경우 희망 퇴직 위로금 전액을 회사에 반납한다고 약정함 + 피고 퇴직자는 2년 이내에 경쟁회사에 취업하여 근무함

2. 판결요지 – 경업금지약정 유효 + 위반행위 인정

경업금지약정은 2년의 기간 제한을 두고 있으나 이는 원고가 2년분의 급여 및 상여금을 퇴직위로금으로 지급받은 점에 비추어 보면 과도한 제한이라고 보기 어렵고, 오비맥주 주식회사를 포함한 9개의 경쟁사에 취업하지 못하도록 한 것은 그 취업 제한의 대상이 되는 업종 및 업체의 범위를 명시하고 있을 뿐만 아니라 그 제한 범위가 과도하다고 보이지 않는 점, ④ 피고는 원고로부터 이 사건 경업금지약정 기간과 동일한 기간인 2년분의 급여 및 상여금을 퇴직위로금으로서 지급받았는바, 이는 장기근속자의 자발적인 희망퇴직에 따른 금전적인 보상뿐만 아니라, 이 사건 경업금지약정의 대가로서도 지급받은 것으로 보이는 점, ⑤ 이 사건 경업금지약정은 경쟁사인 원고와 오비맥주 주식회사 상호간의 무차별적인 인력 영입으로 인하여 발생하는 시장 거래질서의 건전성 및 공정성 저하를 방지하기 위한 공익적인 목적도 있는 점 등에 비추어 보면,

이 사건 경업금지약정은 헌법상 보장된 근로자의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우라고 할 수 없어 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 볼 수 없다.

3. 위약금 1/4로 감액 결정한 이유 

“(1) 퇴직한 이후 시간이 경과함에 따라 경업금지약정에 따른 사용자 회사의 보호이익이 감소됨에도 이 사건 경업금지약정은 그 약정의 위반 정도에 대한 고려 없이 어떠한 경우에나 일률적으로 피고가 지급받은 퇴직위로금 전액을 반환하도록 규정하고 있어 그 예정액의 비율이 과도하다고 보이는 점,

(2) 경쟁회사의 상품시장이 다르기 때문에 피고가 경쟁회사에 입사하였다고 하더라도 원고 회사의 피해가 크다고 볼 수 없는 점,

(3) 원고 회사를 퇴직한 이후 약 1년 6개월후에야 경쟁회사에 취직한 점

등을 비추어 보면, 퇴직위로금 전액을 반환하는 것은 일반 사회관념에 비추어 손해배상 예정액의 지급이 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다.

따라서 그 예정액의 1/4로 감액하는 것이 상당하다.”

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I.              자동차부품 연구원의 전직금지약정 무효 판단: 수원지방법원 2022. 3. 30. 선고 2021가단524425 판결

1.    입사 시 경업금지 약정 조항

제10조[경업금지] 본인은 회사의 영업비밀 등을 보호하기 위하여, 회사와의 별도의 서면합의가 없는 한 퇴직일로부터 3년 동안, 퇴직일 현재 회사가 생산하고 있는 제품과 동일하거나 유사한 제품을 생산하는 업체를 스스로 창업하거나, 이와 같은 업체에 취업하지 않겠습니다.

2.    수원지방법원 판결요지 – 경업금지 약정 무효 판단

(1)   사용자와 근로자 사이에 전직금지약정이 존재한다고 하더라도, 그와 같은 약정이 헌법상 보장된 근로자의 직업선택 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에는 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 보아야 하며,

(2)   이와 같은 경업금지약정의 유효성에 관한 판단은 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 경업 제한의 기간·지역 및 대상 직종, 근로자에 대한 대가의 제공 유무, 근로자의 퇴직 경위, 공공의 이익 및 기타 사정 등을 종합적으로 고려하여야 한다.

(3)   한편, ‘보호할 가치 있는 사용자의 이익’이라 함은 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호에 정한 ‘영업비밀’ 뿐만 아니라 그 정도에 이르지 아니하였더라도 당해 사용자만이 가지고 있는 지식 또는 정보로서 근로자와 이를 제3자에게 누설하지 않기로 약정한 것이거나 고객관계나 영업상의 신용의 유지도 이에 해당한다. 그리고 경업금지약정의 유효성을 인정할 수 있는 위와 같은 제반 사정은 사용자가 주장 증명할 책임이 있다[대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다82244 판결, 대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다221903(본소), 2015다221910(반소) 판결 참조].

(4)   근로자는 사용자에게 근로를 제공하는 과정에서 다양한 경험으로 여러 가지 지식과 기능을 습득하게 되는데, 그러한 지식이 당해 사용자만의 특수한 지식이 아니라 동일 업종의 영업에서 보편적인 지식으로서 근로자가 다른 사용자에게 고용되어도 마찬가지로 습득할 수 있는 일반적인 수준의 것이라면 근로자가 근로관계 종료 후 그러한 지식과 기능을 활용하더라도 사용자의 영업활동에 지장을 준다고 할 수 없다.

(5)   따라서 이 사건 경업금지약정이 정당화되려면 피고들이 원고의 자동차 시트 제작 및 생산에 관한 특수한 기술이나 노하우 또는 원고가 관리하고 있는 관련 영업비밀 등을 지득하고 있음을 원고가 증명하여야 할 것인데, 원고의 주장 및 제출된 증거들만으로는 이에 관한 증명이 충분하다고 보기 어렵다.

(6)   경업금지약정에 의하여 보호할 가치가 있는 사용자의 이익이 다소 부족하더라도, 직업선택의 자유에 대한 제한과 생계에 대한 위협을 해소할 만한 대가가 충분히 지급되었다면 경업금지약정이 정당화될 여지가 있다.

(7)   그러나, 원고는 피고들에게 이 사건 경업금지약정의 반대급부로 보수 외에 별도의 대가를 지급하지 않았고, 원고가 피고들에게 지급한 보수액, 수당 내역 등에 비추어 보면, 피고들에게 지급된 보수에 근로의 대가나 업무수행에 필요한 비용을 넘어서 이 사건 경업금지약정에 따라 입게 될 피고들의 불이익 등의 사정이 반영되어 책정된 것으로서 피고들이 퇴직 후 부담하게 되는 경업금지의무의 반대급부가 포함되어 있다고 보기 어려우므로, 피고들의 직업선택의 자유에 대한 제한과 생계에 대한 위협을 해소할 만한 대가가 충분히 지급되었음을 이유로 이 사건 경업금지약정이 정당화된다고 볼 수는 없다.

(8)   피고들이 원고의 직원으로 근무하면서 담당 업무의 수행을 통하여 자연스럽게 습득한 일반적 지식, 경험, 정보를 이용하는 업무에 종사하지 못하도록 포괄적으로 금지할 경우, 피고들로서는 쉽게 다른 직종으로 전직할 수 있는 별도의 기술이나 지식을 갖추고 있지 아니한 이상 경업금지기간 동안 그 생계에 상당한 곤란을 겪을 수밖에 없고, 이 사건 경업금지약정의 경업금지기간도 3년으로 장기간이며, 지역적인 제한도 정하여져 있지 않아 그 적용범위가 상당히 넓다. 이러한 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 경업금지약정은 퇴직 후 3년간 모든 경쟁회사로의 전직이나 동종업체의 설립을 제한함으로써 피고들이 그동안 쌓아온 지식과 경험을 활용할 수 있는 기회를 아무런 보상도 없이 박탈하는 것으로서 피고들에게 현저히 불리한 약정으로 보인다.

(9)   피고들이 원고에서 재직하는 동안 업무와 관련하여 작성 보관하고 있던 영업 비밀 등을 포함하여 그 밖에 중요 문서를 외부로 유출하였다고 인정할 자료가 없고, 피고들이 H에 입사함으로 인하여 원고에게 손해가 발생하였다고 인정할 객관적 자료도 없다. 나아가 피고들에 대하여 3년 동안 원고의 영업과 동종 업체에 취업할 것을 금지하지 아니하면 관련 업계의 영업질서 등 공공의 이익이 침해된다고 볼 만한 사정도 찾아보기 어렵다.

(10) 이 사건 경업금지약정은 피고들의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에 해당하여 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 봄이 타당하다.

II.            컴퓨터프로그램 개발자 경업금지, 전직금지 약정서 - 무효: 서울중앙지방법원 2021. 5. 27. 선고 2020가합574910 판결

1.    판단기준 법리

사용자와 근로자 사이에 경업금지약정이 존재한다고 하더라도, 그와 같은 약정이 헌법상 보장된 근로자의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에는 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 보아야 하며,

이와 같은 경업금지약정의 유효성에 관한 판단은 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 전직 제한의 기간·지역 및 대상 직종, 근로자에 대한 대가의 제공 유무, 근로자의 퇴직 경위, 공공의 이익 및 기타 사정 등을 종합적으로 고려하여야 하고,

여기에서 말하는 ‘보호할 가치 있는 사용자의 이익’이라 함은 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호에 정한 ‘영업비밀’뿐만 아니라 그 정도에 이르지 아니하였더라도 당해 사용자만이 가지고 있는 지식 또는 정보로서 근로자가 이를 제3자에게 누설하지 않기로 약정한 것이거나 고객 관계나 영업상의 신용의 유지도 이에 해당한다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다82244 판결 등 참조).

그리고 경업금지약정의 유효성을 인정할 수 있는 위와 같은 제반 사정은 사용자가 주장·증명할 책임이 있다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다221903, 2015다221910 판결 참조).

2.    경업금지 약정서의 구체적 내용

피고(직원, 퇴직자)는 직접 또는 간접적으로 지득한 원고(회사)의 업무와 관련된 다음 각 호의 정보는 전적으로 원고의 소유이며 오직 원고만이 이를 사용·처분할 권리가 있음을 인정한다.

7. 피고는 원고의 사전 서면 동의 없이 위 제2항 각 호의 정보를 제3자 및 경쟁사에 무단누설하지 않겠으며, 퇴사 후 2년 동안 위 정보를 이용하여 창업하거나 동종·유사의 경쟁사, 원고의 외국 공급선 및 그 한국 지사, 대리점에 취업하거나 협력관계를 갖지 않는다.

3.    서울중앙지방법원의 구체적 사안에 대한 판결이유

이 사건 경업금지약정이 헌법상 보장된 근로자의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에 해당한다고 봄이 타당하므로, 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효이다.

① 피고가 원고에서 E 제품의 영업을 담당하면서 알게 된 지식이나 경험이 영업사원으로서 일반적인 지식과 경험을 넘어서 동종 회사에는 없는 독자적인 마케팅 전략, 정보나 고객 관리 노하우에 해당한다고 볼 만한 자료가 부족한 점,

② 경업금지약정에 의하여 보호할 가치가 있는 사용자의 이익이 다소 부족하더라도 직업선택의 자유에 대한 제한과 생계에 대한 위협을 해소할 만한 대가가 충분히 지급되었다면 경업금지약정이 정당화될 여지가 있으나, 원고가 피고에게 지급하였던 보수에 단순한 근로의 대가나 업무수행에 필요한 비용을 넘어서 퇴직 후 2년까지 전직을 금지하는 의무를 부과하는 데에 대응하는 대가가 포함되어 있다는 점을 인정하기 어려운 점,

③ 원고와 E 사이의 위 판매대리점계약은 이미 종료되었는데, 원고와 E사이의 위 판매대리점계약 제22조 제6항에 따르면 원고는 판매대리점계약이 종료되는 때에 E에 국내에서의 E 제품 판매, 배포, 영업, 광고와 관련하여 명칭을 불문하고 모든 기록, 파일, 데이터, 정보(주소, 이메일, 전화번호를 포함한 고객 및 잠재고객 리스트를 포함하며, 이에 한하지 않는다)를 반환할 의무를 부담하므로, 원고가 E 제품을 판매하면서 취득한 고객에 관한 정보와 관계, 원고의 판매전략, 영업노하우 등이 피고가 E를 인수한 D나 그 관계회사에서 근무하는 것을 금지해야 할 만큼 보호할 가치가 있다고 보기 어려운 점,

④ 피고가 원고에 근무하면서 취득한 정보나 경험을 토대로 계획적으로 전직을 준비하였었다고 인정할 자료가 부족한 점, ⑤ 원고가 이 사건 회사와 경쟁업체인 G 주식회사와 국내 판매대리점계약을 체결하여 E 제품과 경쟁하는 제품을 판매하고 있는 사실은 인정되나, 원고가 위 판매대리점계약을 체결한 것은 피고가 원고에서 퇴사한 때로부터 약 10개월 정도 후의 일이므로, 위와 같은 사실이 이 사건 경업금지약정의 효력 유무에 특별히 영향을 미친다고 보기 어려운 점

III.           소프트웨어 개발회사의 기술영업담당자 경업금지 약정 무효 판단: 서울남부지방법원 2022. 5. 10. 선고 2021가합101308 판결

1.    서명한 비밀유지 및 경업금지 약정 내용

(1)   본인은 현재 회사가 시판 중이거나 시판을 계획 중인 모든 제품들과 현재 회사가 진행 중이거나 계획 중인 사업을 위하여 회사가 많은 시간과 비용을 투자하여 어렵게 이룬 결실임을 잘 알고 있으며, 이를 인정합니다.

(2)   이에 본인은 D, E, F, G, H, I사 등 현재 동일 사업을 하고 있거나 J, K, L, M, N, O사 등 현재 유사 사업을 하고 있는 것으로 알려진 기업과 현재 알려지지 않은 동일 사업 또는 유사 사업을 하고 있는 제3의 회사 및 향후 동일 및 유사 사업을 계획 중인 기업에 대하여 회사에 근무 기간, 근무 형태 등에 관계없이 퇴사일을 기준으로 3년간 정규직은 물론 비정규직, 단기계약직(아르바이트 등), 감사, 고문, 주주 등 어떠한 형태로도 전직하거나 근무하지 않겠음을 서약합니다.

(3)   본인은 본 서약의 모든 사항 일체를 위반치 않을 것임을 맹세하며 만약 이를 위반하는 경우 이유 여하를 막론하고 민형사상 모든 책임과 해고, 감봉 등 어떠한 불이익이라도 전적으로 감수할 것이며, 회사에 대하여 근무자의 경우 위반 발생일로부터 1년간 지급된 공제 전 급여총액, 퇴직자의 경우 퇴직 전 1년간 실 지급된 공제 전 급여총액의 3배를 회사에 배상할 것이며 아울러 본 서약 위반으로 인하여 발생한 회사의 모든 금전적, 비금전적 손해에 대하여 전액 배상할 것임을 서약합니다.

2.    법원 판결요지 – 경업금지 약정 무효 판단 이유 

(1)   근로자가 고용기간 중 직무수행 과정에서 통상적으로 얻을 수 있는 일반적인 지식은 경업금지 약정에 의하여 보호받을 수 있는 사용자의 정당한 이익에 해당하지 않는데,

(2)   피고가 업무를 담당하면서 지득한 정보나 습득한 기술은 직무수행 과정에서 통상적으로 얻을 수 있는 일반적인 지식으로 보이고,

(3)   달리 원고가 피고에게 특수하게 교육시킨 기술이나 노하우 또는 동종업계의 영업비밀이 있었다거나 피고가 지득한 정보나 기술이 경쟁업체에 알려질 경우 원고 회사가 큰 타격을 입을 정도로 중요한 것이라고 인정할 만한 증거는 제출된 바 없다.

(4)   피고가 지급받은 위와 같은 연봉액이나 직책수당의 금액이나 지급시기 등에 비추어 보면 피고가 원고 회사에서 핵심적인 기술이나 영업비밀에 관계되는 업무를 수행하였다거나 그에 대한 대가를 수령하여 온 것으로 보이지는 아니한다.

(5)   경업금지약정상 전직 금지 대상에는 원고 회사와 동종 영업을 하는 회사뿐만 아니라 유사 영업을 하는 회사도 포함되고, 향후 동종‧유사 영업을 계획 중인 회사까지 포함된다.

(6)   또한 위 약정에 따르면 피고는 3년간 지역적 제한도 없이 위 금지 대상 업체에 정규직, 비정규직 등 어떠한 형태로든 근무하지 못하게 되는 것으로, 피고로서는 전공을 살려 취업할 기회를 사실상 박탈당하게 되어 큰 피해를 입게 된다.

(7)   경업금지약정은 피고가 원고 회사에 입사할 당시 원고가 미리 마련한 양식에 일부 자필 기재하고 서명하는 방식으로 체결된 것으로 보이고, 피고의 연봉액이나 직책수당에 비추어 원고가 피고에게 위와 같은 포괄적 형태의 경업금지에 관하여 금전적, 비금전적 대가를 지급하였던 것으로 보이지도 아니한다.

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I.              학원강사 승소 판결 - 경업금지, 전직금지약정 위반 강사에 대한 손해배상청구: 광주지방법원 2017. 6. 1. 선고 2016가단517972 판결

1.    빈발하는 분쟁과 실무적 쟁점 – 경쟁업체 전직금지, 경쟁업체 창업금지 등을 약속한 계약서, 서약서가 모두 유효한 것은 아님. 어떤 상황에서 그 효력을 부인할 수 있는지 실무상 쟁점.

2.    판결사안 - 학원강사와 체결한 강사 계약서 내용

제12조 (비밀유지) 7호. (전직금지) 강사는 사직, 해고 기타의 사유로 원고와의 근로계약관계가 종료된 후 12개월간 동종 분야의 업무에 종사하거나 동종 업체를 설립하지 아니한다. 단, 학원 사업장 반경 5km를 벗어난 지역에서는 예외로 한다.

3.    강사의 계약 위반행위 - 근처에서 경쟁학원 개설 운영함  

강사는 위 영어학원에서 퇴직한 후 1개월도 안되어 학원으로부터 직선거리로 약 2.2km 떨어진 곳에 경쟁학원을 개설하였고, 퇴직 전 학원의 학생 중 일부가 옮겨갔습니다. 이에 학원에서 강사를 상대로 하는 강사계약서 제13조에서 정한 손해배상을 청구한 것입니다.

4.    판결요지 – 경업금지 약정은 강행법규를 위반하여 무효

가.  기본법리 – 경업금지, 전직금지 약정의 유효 요건

“직업선택의 자유는 국민의 기본권에 속하므로, 근로관계나 이와 유사한 계약관계 종료 후 사업주의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종의 업무에 종사하지 아니하기로 하는 등 경업금지약정을 한 경우에, 그 약정은 사업주의 영업비밀이나 노하우, 고객관계 등 경업금지에 의하여 보호할 가치 있는 사업주의 이익이 존재하고, 경업 제한의 기간과 지역 및 대상 직종, 그 대가의 제공 여부, 근로자나 이와 유사한 지위에 있던 자의 계약종료 전 지위 및 계약종료 경위, 그 밖에 공공의 이익 등 관련 사정을 종합하여 직업선택의 자유에 대한 합리적인 제한으로 인정되는 범위 내에서만 유효한 것으로 인정된다[대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다221903(본소), 2015다221910(반소) 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다82244 판결 등 참조].

그리고 경업금지약정의 유효성을 인정할 수 있는 위와 같은 제반 사정은 사업주가 주장, 증명할 책임이 있다(위 대법원 2016. 10. 27. 선고 판결 참조).

나.  구체적 사안에 대한 적용 – 계약무효

“계약기간이 1년에 불과함에도 강사는 그 계약기간을 모두 마치고 퇴직하더라도 위 계약서 제12조 제7호의 경업금지약정에 따라 그 후 1년 동안은 경업금지의무를 부담하게 되는데, 이는 위 계약기간과 대비하여 볼 때 다른 특별한 사정이 없는 한 강사의 부담이 과도하고, ② 경업금지약정에 대한 특별한 대가가 포함되어 있다고 인정하기 어려우며, ③ 학원의 운영상 노하우 등이 수강생들의 선택에 별다른 영향을 미쳤다고는 보이지 않고 그 밖에 경업금지를 강제함으로써 보호할 만한 가치가 있는 학원의 이익이 있다고 보기 어려우며, ④ 그 밖에 강사가 학원에서 멀지 않은 곳에 동종의 학원을 개설, 운영함으로써 수강생들의 학습권 보장이나 관련 업계의 영업질서 등과 관련한 공공의 이익이 침해된다고 보기도 어렵다.

따라서 위 계약서 제12조 제7호의 경업금지약정과 제13조 제3호 중 제12조 제7호를 위반한 경우의 손해배상액을 예정한 부분은 효력이 없다.”

5.    실무적 포인트 – 학원강사 뿐만 아니라 다른 업종 종사자에게도 동일한 법리 적용. 특히 비자발적 퇴사자에게 동종업체 취업 또는 창업을 하지 못하도록 서약서를 작성하도록 강제해도 그 서약서는 강행법규 위반으로 무효로 볼 소지가 높음.  

II.            학원강사 경업금지, 전직금지 약정 - 계약무효: 대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다221903 판결

1.    강사계약서의 경업금지 조항

계약기간 1년 강의계약서 경업금지 조항: 계약일로부터 2년 이내에 본인 또는 타인의 명의를 이용하여 매탄동, 인계동, 권선동, 세류동에서 일체의 학원설립 및 강사활동을 할 수 없고, 이를 위반할 경우 피고에게 손해를 배상한다.

2.    강사퇴직 및 경쟁 학원 개설 분쟁 

약 5개월 학원에서 강의를 하다가 강사료 지급 지체, 약정된 강의 수수료율 위반 등을 이유로 갈등 발생, 강사는 학원을 그만둔 후 150m 정도 떨어진 곳에 새로운 학원을 개설, 강의 시작함. 수강생 상당수가 학원 이동, 학원에서 강사를 상대로 소송 제기함

3.    경업금지약정의 효력 판단 기준 

직업선택의 자유와 근로의 권리는 국민의 기본권에 속하므로, 근로자가 사용자와 사이의 근로관계 종료 후 사용자의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종의 업무에 종사하지 아니하기로 하는 등 경업금지약정을 한 경우에, 그 약정은 사용자의 영업비밀이나 노하우, 고객관계 등 경업금지에 의하여 보호할 가치 있는 사용자의 이익이 존재하고, 경업 제한의 기간과 지역 및 대상 직종, 근로자에 대한 대가의 제공 여부, 근로자의 퇴직 전 지위 및 퇴직 경위, 그 밖에 공공의 이익 등 관련 사정을 종합하여 근로자의 자유와 권리에 대한 합리적인 제한으로 인정되는 범위 내에서만 유효한 것으로 인정된다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다82244 판결 등 참조). 그리고 경업금지약정의 유효성을 인정할 수 있는 위와 같은 제반 사정은 사용자가 주장 중명할 책임이 있다.

4.    구체적 사안의 판단 – 경업금지 계약조항 무효 이유

(1)   본 강의계약은 계약기간이 1년에 불과함에도 그 계약기간을 모두 마치고 퇴직하더라도, 이 사건 경업금지약정에 따라 그 후 2년 동안은 경업금지의무를 부담하게 되는데, 이는 위 계약기간과 대비하여 볼 때 다른 특별한 사정이 없는 한 근로자의 부담이 과도하고,

(2)   강사에 대한 보수구조가 사용자에 종속된 근로자 관계에서 급여를 지급받는 것이 아니라 강사의 강의능력 등에 따른 성과에 연동하여 지급되는 이익배분적 성격을 가지는 것으로 되어 있고, 그 수익의 창출에 피고 학원 고유의 고객관계나 신용 등이 크게 기여하는 것으로 볼 만한 사정도 뚜렷하지 않으며,

(3)   강사에 대한 보수지급 약정이 경업금지약정을 하지 아니한 경우의 통상적인 보수 조건보다 상당히 유리한 점이 있어 거기에 경업금지약정에 대한 특별한 대가가 포함되어 있다고 볼 만한 사정이 나타난 것도 없고,

(4)   사직 사유가 전적으로 강사의 일방적인 계약파기로 인한 것이라고 보기도 어려운 사유가 있는 것으로 보이며,

(5)   강사가 새로 개설한 학원으로 옮겨간 수강생들 대부분은 위 원고를 따라왔다가 다시 이동해 간 점에 비추어, 피고 학원의 운영상 노하우 등이 수강생들의 선택에 그다지 큰 영향을 미쳤다고는 보이지 않고,

(6)   그 밖에 위 강사가 피고 학원 인근에 동종의 학원을 개설 운영함으로써 수강생들의 학습권 보장이나 관련 업계의 영업질서 등과 관련한 공공의 이익이 침해된다고 볼 사정도 찾아볼 수 없다.

계약에 이 사건 경업금지약정이 포함되어 있기는 하지만 그 유효성이 인정되기 위한 제반 사정, 특히 그 약정에 따라 경업금지를 강제함으로써 보호할 가치가 있는 피고의 이익이 존재하고, 위 원고가 경업금지의무를 부담하는 데 대하여 적정한 대가가 지급되었으며, 위 원고에 대하여 일정 기간 특정지역에서 경업을 금지하지 아니하면 공공의 이익이 침해될 수 있다는 점 등이 인정되지 아니하는 이상, 이 사건 경업금지약정은 효력이 없다고 할 것이다.

III.           학원강사 패소 판결 - 대치동학원 영어강사의 1년 경업금지약정 효력 인정, 위반한 전직자의 손해배상책임 인정: 서울중앙지방법원 2018가단5059836 판결

사안의 개요

(1)   대치동학원과 영어강사 – 2016년 근로계약 체결, 취득하는 모든 정보와 노하우는 A학원의 영업상 중요사항 및 기밀사항임을 인정하면서 경업금지 및 위약벌 약정

(2)   계약서 내용 - '근로계약 종료 후 1년간 A학원이 위치한 대치동 또는 인근의 학원 등에서 근무하거나 개원할 수 없고, 이를 위반할 경우 5000만원의 손해배상금을 A학원에 지급하겠다.'

(3)   강사 2017년 11월 퇴직, 2개월 후 2018년 1월 A학원에서 500m 거리 C어학원 취직, 강의

(4)   A학원에서 경업금지약정 위반 주장 및 5천만원 배상청구

전직한 강사의 경업금지약정 무효 주장

경업금지약정은 경업금지에 따른 반대급부의 약정도 없이 근로계약 종료 후 1년간 인근 지역 취업을 원천적으로 차단해 생존권을 위협하고 헌법상 보장된 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하는 것으로, 민법 제103조에 따라 무효이며 근로기준법 제20조에도 위반된다.

민법 제103조 - '선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.' 근로기준법 제20조 - '사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다.'

1심 판결요지 - 경업금지약정 유효 및 위반 인정, 손해배상액 감액 결정

법원의 구체적 판단: 경업금지약정 효력 인정 근거 - 학원의 노하우 등 습득, 결합되어 고객 흡입력 형성 인정, 강사만의 노력과 능력 불인정, 강사의 일신전속적 성격만 있다고 볼 수 없음

"근로계약을 통해 B씨는 A학원이 형성한 유형의 시설과 무형의 서비스를 활용해 강의를 하면서 수강생들에게 자신들의 강의능력, 노하우, 경력 등을 전달할 수 있는 기회를 가지게 되는 것이므로 수강생들이 B씨의 강의를 다른 강사들의 강의에 비해 선호하게 되는 것이 전적으로 B씨의 노력과 능력에 기인한 것이라고만 평가할 수 없다.

법원의 구체적 판단: 경업금지약정 필요성 및 제한범위의 합리성 인정

A학원은 주변에 있는 초등학교와 중학교에 다니는 학생들을 대상으로 동일 상권에 있는 다른 학원과 경쟁을 벌이고 있고, B씨가 학원을 그만 두고 인근에 동종 학원을 개설하거나 이직할 경우 학생들이 B씨를 따라 옮길 가능성이 높으며 이럴 경우 A학원 입장에서는 매출액 감소뿐만 아니라 다른 학생들도 학원을 그만 둘 가능성도 있다.

경업금지약정을 두지 않으면 경쟁학원에서 유명강사를 빼내는 일이 빈번해 학원업계의 거래질서 유지 및 학생들의 수업권이 침해될 우려가 있다. 다소 직업선택의 자유를 제한하기는 하지만 경업금지 기간을 1년으로 일정한 범위 내로 제한하고 있는데다 나머지 지역에서는 제한 없이 영어강의를 하며 수입을 얻을 수 있도록 했으므로 직업선택의 자유에 대한 본질적인 침해로 볼 수는 없다.

손해배상액 제한

다만 약정이 B씨가 부담할 손해배상액에 관해서만 일방적으로 예정하고 있고, A학원이 학원업체와 강사의 관계라는 우월적인 지위를 이용해 B씨에게 일방적으로 불리한 약정 체결을 요구하는 것으로 보이는 측면도 있는 점, 약정을 문언 그대로 적용해 B씨에게 손해배상의무를 부과할 경우 B씨는 경업금지의무를 위반하지 않은 기간에 대해서도 책임을 부담하는 결과가 돼 부당한 점, 경업금지약정에서 경업을 금지한 기간과 지역적 특성·범위 등을 고려할 때 B씨의 직업선택의 자유를 제한하는 것으로 볼 여지가 있는 점 등을 고려해 손해배상금은 3000만원으로 제한한다.

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I.              회사지원 해외연수 후 의무복무기간 위반 경쟁회사 전직  – 교육비, 연수비 반환 대상  BUT 임금, 체재 지원비 반환의무 불인정

반도체회사 연구원이 해외연수약정 및 경업금지약정을 체결한 이후 의무복무기간을 규정한 약정 조항을 위반하여 퇴직한 후 동종업체로 이직, 회사가 연구원을 상대로 손해배상 약정금 지급을 청구한 사건의 판결입니다.   

1.    사실관계

원고회사는 연구원 피고에게 해외연수 시 의무근무기간을 지정하였으나, 해외연수 후 근무하다가 의무기간 종료 전에 퇴사하여 경쟁사로 전직하였습니다.

‘해외연수 후 귀국하여 의무복무기간 만료 전에 퇴직할 경우에는 대여금 일체를 퇴직일로부터 1개월 이내에 현금으로 변상한다’는 조항이 있습니다. 경업금지약정을 체결하였고 이를 위반할 경우 회사로부터 손해배상을 포함한 일체의 민형사상 책임을 질 것을 약정하였습니다. ‘경업금지의무 위반 시 책임으로 피고 B가 원고회사로부터 수령하는 각종 수당 및 보상금 등을 서약서상의 모든 의무를 준수하는데 대한 보상으로 지급되는 것임을 인정’하는 조항.

2.    쟁점