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1.    법 규정

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제29조(규약의 설정ㆍ변경ㆍ폐지) ① 규약의 설정ㆍ변경 및 폐지는 관리단집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상의 찬성을 얻어서 한다. 이 경우 규약의 설정ㆍ변경 및 폐지가 일부 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 받아야 한다 제37조(의결권) ① 각 구분소유자의 의결권은 규약에 특별한 규정이 없으면 제12조에 규정된 지분비율에 따른다. ② 전유부분을 여럿이 공유하는 경우에는 공유자는 관리단집회에서 의결권을 행사할 1인을 정한다. 제38조(의결 방법) ① 관리단집회의 의사는 이 법 또는 규약에 특별한 규정이 없으면 구분소유자의 과반수 및 의결권의 과반수로써 의결한다. ② 의결권은 서면이나 전자적 방법(전자정보처리조직을 사용하거나 그 밖에 정보통신기술을 이용하는 방법으로서 대통령령으로 정하는 방법을 말한다. 이하 같다)으로 또는 대리인을 통하여 행사할 수 있다. 

2.    관리단 의결만으로 분양계약의 업종독점권 폐지 불가 + 기존 업종독점 권리자의 동의 필요 - 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다65842 판결

(1)   분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하거나 구분소유자들 사이에서 각 구분소유의 대상인 점포에서 영위할 영업의 종류를 정하였다고 하더라도 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의에 의하여 이를 변경할 수 있고(대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결 참조),

(2)   집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조 제1항, 제38조 제1항의 각 규정에서 건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원으로 구성되는 관리단이 당연히 설립되어 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업을 시행하게 되고, 그 관리단 집회의 의사는 위 법 또는 규약에 특별한 규정이 없는 경우 구분소유자 및 의결권의 각 과반수로써 의결한다고 정하고 있음은 원심 판시와 같다.

(3)   그렇지만 관리단이 그 결의에 의하여 ‘분양계약에 따른 업종제한 약정’을 변경 폐지할 수 있는 것은 실질적으로 분양자(분양회사)의 업종제한 설정(분양자의 업종변경에 대한 동의권은 기존의 지정업종 입점자의 동의가 없는 한 사실상 그 행사가 불가능한 경우가 많다) 등의 지위를 대신한다는 의미가 있을 뿐만 아니라 위 분양계약상의 업종제한 약정의 동기나 그 경위, 이를 둘러싼 수분양자 등 입점자들의 기득권에 대한 기대 및 수인 상태나 그 정도 등에 비추어 보면, 위 분양계약상의 업종제한의 변경이나 폐지 결의에는 관리단 자체의 정관이나 자치규약 또는 관리규약에서 규정한 의사정족수 및 의결정족수를 충족하는 외에 기존의 지정업종 입점자의 동의가 필요하다.

3.     관리단 의결 방법  

(1)   대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다65546 판결 - 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 규정하고 있는 결의 요건을 구분소유자의 수와 의결권의 수로 정함으로써 집합건물에 대하여 인적 측면에서 공동생활관계와 재산적 측면에서 공동소유관계를 함께 고려하여 공정하고 원활하게 이를 유지, 관리하려는 데 그 입법취지가 있는 점과 위 규정의 문언이 ‘구분소유자’라고 정하고 있는 점에 비추어 보면 위 규정에서 정한 구분소유자의 서면 결의의 수를 계산함에 있어서 한 사람이 그 집합건물 내에 수 개의 구분건물을 소유한 경우에는 이를 1인의 구분소유자로 보아야 한다.

(2)   부산지방법원 2006. 11. 1. 선고 2006가합7153 판결 – 집합건물법 제38조 제1항에 의하면, 관리단집회의 의사는 구분소유자 및 의결권의 각 과반수로써 의결한다고 규정하고 있는데, 집합건물법이 이와 같이 지분비율에 의한 의결권(집합건물법 제37조, 제12조 참조)의 과반수라는 요건 외에 구분소유자의 과반수라는 요건을 또다시 요구하고 있는 것은, 집합건물이 물권으로서의 재산적 측면과 소유자집단 또는 공동생활집단으로서의 인적 측면이라는 양면성을 가지는 점을 고려하여, 특정 소수의 구분소유자가 집합건물의 대부분을 소유하고 있는 때에 의결권의 비율만으로 관리단집회의 의사가 결정되는 것으로 한다면 그들의 전횡을 막을 수 없게 되므로 그러한 전횡을 막고, 구분소유건물의 공정 공평하고 원활한 유지 관리를 위함이라고 볼 것인바, 그와 같은 위 집합건물법의 규정취지에 비추어 구분소유자 중 1인이 다수의 구분소유권을 가지고 있다고 하더라도 구분소유자의 수를 계산함에 있어서는 이를 1인으로 보아야 할 것이다.

(3)   서울고등법원 2011. 7. 21. 선고 2010나65841 판결: 집합건물법은 각 구분소유자의 의결권은 규약에 특별한 규정이 없는 경우에는 그가 소유하고 있는 전유부분의 면적비율에 의하고(제37조 제1항), 관리단집회의 의사는 위 법 또는 규약에 특별한 규정이 없는 경우에는 구분소유자 및 의결권의 각 과반수로써 의결하도록(제38조 제1항) 규정하고 있는바, 관리단집회의 의사정족수 및 의결정족수의 충족 여부를 판단함에 있어서는 구분소유자가 소유하고 있는 구분소유권의 개수를 고려함이 없이 자연적 의미에서의 구분소유자 숫자를 기준으로 하여야 한다고 봄이 상당하다. 피고가 관리단집회 소집 당시 구분소유자들에게 송부한 위임장 양식에는 인감증명서, 주민등록증, 운전면허증 중 하나를 위임인 본인확인서류로서 위임장에 첨부하도록 기재되어 있으나, 피고의 관리규약에서는 대리인에 의하여 의결권을 행사할 경우 대리권을 수여하는 것을 증명하는 서면을 집회개최 전까지 제출하도록 하고 있을 뿐 반드시 위와 같은 본인확인서류를 제출하도록 하는 규정을 두고 있지 않는바, 위임장 양식에 기재된 첨부서류는 본인의 위임의사를 확인하기 위한 여러 방법들 중 하나의 의미를 가질 뿐 그 제출이 강제되는 것이라고 보기는 어려우므로, 위임장의 다른 기재 등에 의하여 본인의 위임의사가 진정한 것임이 확인되는 이상 위와 같은 본인확인서류가 첨부되어 있지 않다고 하여 그 위임장에 의한 의결권행사를 무효로 볼 것은 아니다.

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1.    분양계약서 업종제한 관련 특약 사항

(1)   해당 상가점포 분양계약에는 ‘임대차계약 승계조건임, 잔금일이후부터 월세수취권 발생함, 약국 등으로 사용하거나 임대 줄 수 없음. 상기 호실은 미용실 독점임’이라는 특약사항이 포함

(2)   다른 상가점포 분양계약서에는, ‘약국으로 사용하거나 임대하는 것은 금지한다’(상가 O, P호 공급계약서), ‘본건 Q호는 담배·제과·약국 등으로 입점 불가함. 단, 편의점 입점시 담배 가능하고, 타 상가에 비입점시 제과점 가능함’(상가 Q호 공급계약서), ‘약국으로 사용 및 임대차는 금지함’(상가 T호 공급계약서) – 법원 판단: 특정 업종을 지정한 것이 아니라, 특정 업종의 영업을 금지하는 내용의 특약사항이 포함되어 있을 뿐이다.

2.    상가점포 관리대장 집합건축물대장 용도 – 업종 기재사항

(1)   해당 점포 용도: “제1종근린생활시설(미용원)” 문제 점포 상가 E호에 관한 집합건축물대장에는 그 용도가 “제2종근린생활시설(일반음식점)”으로 등재된 사실도 인정된다.

(2)   원고 주장 - 분양자가 상가의 구분 점포별 용도를 지정하여 분양하였고, 그 용도가 집합건축물관리대장에 반영되었으며, E호 역시 그 용도가 일반음식점으로 제한되었다.

(3)   법원 판단: 개별 구분 점포에 대한 공급계약에 사용 용도나 업종을 지정하지 않은 이상, 집합건축물관리대장의 용도란 기재와 같이 업종이 지정되었다고 단정할 수 없다.

(4)   각 집합건축물관리대장상의 용도가 변경된 사실을 알 수 있다. 이와 같은 사실은 집합건축물관리대장상의 용도란 기재는 이 사건 상가 내 각 구분 점포의 이용 현황을 반영한 것일 뿐, 업종 지정 또는 제한을 반영한 것이 아니라는 점을 뒷받침한다.

(5)   집합건축물관리대장의 용도란 기재를 근거로 이 사건 상가의 각 구분 점포 별로 용도가 지정되어 있었다거나, 이 사건 상가 E호의 용도가 일반음식점으로 제한되어 있었다고 인정할 수는 없다.

3.    상가 관리단 규약 검토

(1)   상가점포들이 분양된 이후 제정된 이 사건 상가 관리규약 제14조는 ‘구분소유자 및 점유자 2/3 이상과 구분소유자 지분율 50% 이상이 반대할 경우 동종 업종의 입점을 제한할 수 있다’고 규정하고 있는데, 이는 기존과 같은 업종으로의 변경이 원칙적으로 허용됨을 전제로 한다.

(2)   상가의 구분 점포들이 분양 당시 모두 업종이 지정되어 있었다고 보더라도, 이 사건 상가 관리규약의 제정으로서 업종제한 약정은 그 효력을 상실하였다고 봄이 타당하다.

(3)   상가 관리규약 제9조 제1항에는 구분소유자 및 점유자의 권리로서 ‘전유 부분에서 독립적인 영업행위 등을 할 수 있는 권리’가 규정되어 있을 뿐이고, 이는 상가를 구성하는 구분 점포들에 대하여 업종이 지정되어 있다거나, 독점적인 영업권을 부여하는 내용이 아니다.

첨부: 서울남부지방법원 2023. 1. 12. 선고 2021가합108026 판결

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1.    사안의 개요 - 분양계약서 내용

(1)   “수분양자는 분양자가 계약 시 지정한 업종에 따라야 한다.”(제8조 제1항), “수분양자는 점포개설시 이미 개설되어 영업 중인 동일한 업종으로 영업할 수 없다.”(제8조 제2항)

(2)   이 사건 분양계약서에는 이 사건 상가 개별 호실의 지정업종이 J호는 ‘완구점’, G호는 ‘아동복’, H호는 ‘내의류’ 지정

(3)   원고 회사는 00여년 전부터 G, H호 점포에 프랜차이즈 편의점 직영점 운영

(4)   피고가 동일한 상가 건물 점포에 다른 브랜드 편의점 입점하지 영업금지청구소송 제기

(5)   1심 법원 – 원고 패소, 업종독점권 불인정

2.    법원의 판단 요지   

(1)   원고가 제출한 증거만으로는 피고에게 ‘편의점, 슈퍼마켓, 마트, 기타소매점을 포함한 동종업종 등의 영업’을 제한할 의무가 있다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(2)   이 사건 분양계약에서 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하는 것은 수분양자에게 해당 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어있는 것이라고 볼 수 있으나, 이 사건 상가 G호, H호에 지정된 업종은 ‘아동복’과 ‘내의류’일 뿐이고, 분양자가 다른 점포의 수분양자에게 ‘편의점, 슈퍼마켓, 마트, 기타 소매점’의 업종을 지정하여 분양하였다고 볼 자료도 없다.

(3)   이 사건 상가는 4층으로 이루어져 있고 현재 약 30여개의 점포가 영업 중인데, 그중 미용업(이발소, 헤어샵)은 4곳, 부동산중개업은 3곳, 음악학원은 2곳, 수학학원은 4곳이 동시에 영업하고 있다. 원ㆍ피고를 제외한 나머지 호실의 점포 운영자들 15명도 “점포 입주 시 이 사건 번영회 또는 임대인으로부터 해당 상가의 동종영업 제한에 관하여 안내를 받은 바 없다.

(4)   이 사건 상가 일부 출입문 상단에 “당 상가에는 중복된 영업은 불가하오니 임대 후 피해보시지 말고 번영회로 문의 바랍니다.”는 내용의 게시물이 3군데 부착되어 있는 사실을 인정할 수 있으나, 위 게시물은 언제, 어떠한 경위로 부착되었는지 불분명한 점, 번영회 회장 M는 원고가 최근 이를 지적하기 전까지는 위 부착물의 존재를 인식하지 못하였다고 증언한 점, 위 게시물에 부기된 전화번호가 현재 이 사건 번영회의 전화번호로 쓰이고 있지 않은 점, 각 게시물의 형태와 시인성 등에 비추어 보면, 위 게시물은 이 사건 분양계약에 따른 영업제한의 효과를 개별 수분양자들에게 주의적으로 알리는 내용으로 볼 여지가 있고, 위 게시물에 포함된 내용이 이 사건 상가 관리단의 결의에 해당한다거나 그 효력이 피고의 입점 무렵까지 지속되고 있다고 보기는 어렵다.

3.    관련 법리

(1)   건축주가 상가를 건축하여 점포별로 업종을 정하여 분양한 경우 점포의 수분양자나 그의 지위를 양수한 자 또는 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종 제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 타당하므로, 상호간 업종 제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 한다.

(2)   따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자, 임차인 등이 분양계약 등에 정하여진 업종 제한 약정을 위반할 경우 이로 인하여 영업상 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다61179 판결 참조).

(3)   한편 상가건물이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)의 규율대상인 집합건물인 경우 분양이 개시되고 입주가 이루어짐으로써 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 집합건물법 제23조 소정의 관리단이 당연히 설립되고, 관리단의 설립 이후에는 집합건물법 제28조의 관리단 규약을 통하여 위와 같은 업종 제한을 새로 설정하거나 변경할 수도 있다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다79258 판결 참조).

첨부: 서울중앙지방법원 2023. 8. 9. 선고 2022가합538093 판결

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(1)   집합건물의 관리규약은 집합건물법 제29조 제1항에 따라 관리단집회에서 구분소유자의 4분의3 이상 및 의결권의 4분의3 이상의 찬성을 얻어 설정.변경.폐지할 수 있습니다. 그러나 업종제한의 경우 해당 조항의 단서인 '규약의 설정.변경.폐지가 일부 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다'는 경우에 해당하기 때문에, 일반 의결정족수만으로는 부족하고 해당 구분소유자의 동의를 받아야 합니다(대법원 2012.11.29. 선고 2011다79258 판결).

(2)   관리단 규약의 제·개정을 위한 구분소유자의 의결권 행사는 대리인을 통하여서도 할 수 있고(집합건물법 제38조 제2항), 업종 제한의 변경에 관한 구분소유자나 수분양자의 동의의 의사표시도 마찬가지라고 보아야 하며, 이러한 의결권의 위임이나 대리권의 수여가 반드시 개별적·구체적으로 이루어져야만 한다고 볼 근거도 없으므로, 구분소유자나 수분양자가 임차인 등에게 사전적·포괄적으로 상가건물의 관리에 관한 의결권을 위임하거나 업종 제한 변경의 동의에 관한 대리권을 수여한 경우에는 위 임차인 등이 참여한 결의나 합의를 통한 업종 제한의 설정이나 변경도 가능하다고 할 것이다 (대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결 등 참조).

(3)   위와 같은 구분소유자의 임차인에 대한 사전적·포괄적 대리권의 수여나 그 간주가 구분소유자의 명시적 반대나 대리권 수여의 철회를 통한 직접 의결권 행사의 가능성까지 전적으로 배제하는 것으로 볼 수 없는 이상, 집합건물법상 구분소유자의 권리를 본질적으로 침해하여 무효라고 볼 것은 아니다.

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