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법이 금지하는 면허대여 행위, 무면허 사업자와 동업 분쟁에서 체결한 계약의 효력이 문제되는 경우가 있습니다. 예를 들면, 면허소지자와 사업자 사이에 이익분배 또는 책임부담, 동업 관계를 정리하면서 그동안 발생한 채무 또는 이익정산 등이 현실적 문제도 자주 대두됩니다. 그와 같은 문제를 양 당사자가 계약으로 미리 약정했던 경우에도 그 계약은 효력이 없다는 점은 유의해야 합니다. 법원의 확고한 태도로 보아도 무방합니다.

1. 대법원 2015. 4. 9. 선고 2013다35788 판결 – 세무사와 무자격자 동업계약 사례

세무사와 세무사 자격이 없는 사람 사이에 이루어진 세무대리의 동업 및 이익분배 약정의 효력은 무효, 그와 같이 무효인 약정을 종료시키면서 동업으로 인한 경제적 이익을 상호 분배하는 내용의 정산약정의 효력도 무효라는 판결입니다. "세무사법 입법취지는 세무대리를 할 수 있는 사람을 세무사 자격을 가진 사람으로 엄격히 제한함으로써 건전한 세무질서를 확립하고 납세자의 정당한 권익을 보호하며 세무대리행위의 적정성과 공정성을 확보하고자 하는 데 있고, 세무사 자격이 없으면서 세무대리를 하는 행위 및 세무사가 다른 사람에게 명의를 대여하는 등의 행위는 형사처벌의 대상이 되는 범죄행위에 해당할 뿐 아니라 거기에 따를 수 있는 국민의 재산권과 정부의 재정수입에 대한 악영향에 비추어 사회통념상 쉽게 용인되기 어렵고, 위와 같은 위반행위에 대하여 단순히 형사처벌하는 것만으로는 세무사제도를 확립하여 세무행정의 원활과 납세의무의 적정한 이행을 도모할 목적으로 제정된 세무사법이 실효를 거둘 수 없어 그 위반행위로 인한 경제적 이익이 귀속되는 것을 근본적으로 방지하여야 할 필요가 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 위 각 규정은 세무사 자격이 없는 사람이 세무대리를 하는 경우에 초래될 세무행정의 원활과 납세의무의 적정한 이행상의 중대한 위험을 방지하기 위한 강행법규에 해당한다.

따라서 이를 위반하여 세무사와 세무사 자격이 없는 사람 사이에 이루어진 세무대리의 동업 및 이익분배 약정은 무효이고, 나아가 그와 같이 무효인 약정을 종료시키면서 기왕의 출자금의 단순한 반환을 넘어 동업으로 인한 경제적 이익을 상호 분배하는 내용의 정산약정을 하였다면 이 또한 강행법규인 위 각 규정의 입법 취지를 몰각시키는 것으로서 무효이다"라고 판결하였습니다.

2. 대법원 2010다67890 판결 – 한의사와 무면허 사업자의 동업계약 사례

한의사가 아닌 사람이 한의사와 동업형식으로 한방병원을 행정원장으로서 운영하면서 운영과 수익 배분에 관한 권한을 행사하기로 한 계약은 무효라고 판결하였습니다. 또한, 당사자 사이에 병원 개설 명의자인 한의사에게 부과되는 4대 보험료 등 대외적 채무를 모두 행정원장이 책임지고 지급한다는 내용의 각서를 별도로 작성하였습니다. 한의사가 그 각서는 문제된 동업계약이 아니고 독립적인 계약에 해당한다고 주장했지만, 대법원은 그 각서도 무효인 동업계약에서 약정한 내용의 실질적 이행을 청구하는 것에 불과하므로 마찬가지로 무효라고 판결하였습니다. 즉, 비한의사와 체결한 동업계약은 강행법규 위반으로 무효이고, 나아가 그 동업계약과 별개로 당사자 사이에 단순 채무이행을 구하는 외형을 갖춘 약정을 하더라도 그 내용을 실질적으로 판단하여 그 후속 계약도 마찬가지로 무효라는 판결입니다. 결국 한의사는 비한의사가 약정한 내용을 법적으로 청구할 수 없습니다.

3. 무면허자와 동업금지는 강행규정

면허 소지자만이 그 업무를 할 수 있다는 법규정은 강행규정입니다. 면허 소지자가 일반인이 필요한 자금을 투자하면서 동업하거나 면허소지자를 고용하여 운영하는 것은 엄격하게 금지됩니다. 따라서, 면허자 명의로 사무소를 개설하는 외형을 갖추었지만, 당사자 사이에서는 운영과 수익에 관한 권리를 무면허자인 투자자가 갖고 면허 소지자는 일정한 급여를 받는 것으로 하거나 또는 동업자로서 지분에 따라 분배한다고 계약을 하였다고 하여도 그 계약은 강행법규 위반으로 무효입니다. 계약이 무효이므로 무면허 사업자가 약정한 급여를 주지 않거나 금액이 부족하더라도 면허소지자는 법적으로 그 계약의 이행을 청구할 수 없습니다. 대외적 책임 문제뿐만 아니라 당사자 사이에서도 어떤 계약을 체결하더라도 보호받을 수 없습니다.

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(1)   의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 하고, 의료기관의 운영 및 손익 등이 그 일반인에게 귀속되도록 하는 내용의 약정은 강행법규인 의료법 제33조 제2항에 위배되어 무효이며,

(2)   무효인 약정에 기하여 급부의 이행을 청구하는 것은 허용되지 않고, 이행을 구하는 급부의 내용을 새로운 약정의 형식을 통해 정리하거나 일부를 가감하였다 하더라도 무효인 약정이 유효함을 전제로 한 이상 그 급부의 이행 청구가 허용되지 않음은 마찬가지이며,

(3)   다만 그 무효인 약정으로 인하여 상호 실질적으로 취득하게 된 이득을 부당이득으로 반환하게 되는 문제만 남게 된다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67890 판결 등 참조).

(4)   의사와 의사 아닌 자가 함께 병원을 개설한 후 그것을 운영하여 얻은 수입을 동등한 비율로 배분하기로 하는 내용의 약정은 강행법규인 의료법 제33조 제2항 위반으로 무효이므로, 병원 운영과 관련하여 얻은 이익이나 취득한 재산, 부담하게 된 채무 등은 모두 의사 개인에게 귀속되는 것이고, 의사 아닌 동업자는 위 동업약정이 무효로 돌아감에 따라 그 출자물의 반환만을 구할 수 있을 뿐이어서, 대출금반환채무는 법적 외관에 있어서 뿐만이 아니라 그 실질에 있어서도 전액 의사 개인의 채무로 보아야 한다(대법원 2003. 9. 23. 선고 2003두1493 판결 등 참조).

(5)   한편 약사법은 제20조 제1항에서 약사 또는 한약사가 아닌 자의 약국 개설을 금지하고, 제93조 제1항 제2호에서 이를 위반하는 경우 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 약사법이 약사에 관한 사항을 규정하여 국민보건향상에 기여하는 것을 목적으로 하고 있음에 비추어 위 금지규정의 입법 취지는 약국개설자격을 전문성을 가진 약사 등으로 엄격히 제한함으로써 의약품 조제판매 등에 관한 건전한 질서를 확립하고, 자격 없는 자가 약국을 개설할 경우에 발생할 수 있는 국민보건상의 위험을 미리 방지하고자 하는 데 있으며, 약사 등이 아닌 자가 약국을 개설하여 운영하는 행위는 위와 같이 형사처벌의 대상이 되는 범죄행위에 해당할 뿐만아니라, 거기에 따르는 국민보건상의 위험성에 비추어 사회통념상 용인될 수 없을 정도로 반사회성을 띠고 있다고 보아야 하고, 위와 같은 위반행위에 대하여 단순히 형사처벌하는 것만으로는 약사법의 실효를 거두기 어려운 점에 비추어 보면, 비의료인과의 동업약정의 효력에 관한 위 법리는 약사의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 약사를 고용하거나 그와 동업으로 약국 개설신고를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다.

광주지방법원 2021. 11. 26. 선고 2020가합59463 판결 (1심)

(1)   동업계약의 당사자 4인 - 약사 A (원고, 며느리, 새로운 약국 개설 약사), 비약사 B (피고, 시동생, 일반인), 약사 G (시아버지, 기존 약국 개설 약사), 비약사 E (시어머니)

(2)   판결요지 - 피고 주장 약정의 당사자 중 피고, E는 약사가 아니므로 그 권리의무의 귀속자가 될 수 없고, G(약사, 시아버지)는 이 사건 약국의 개설명의자가 아닐 뿐만 아니라 이미 다른 곳에서 약국을 개설하고 있으므로(약사법 제21조 제1항3)), 모두 이 사건 약국의 소득이나 그 채권․채무의 귀속자가 될 수 없다.

(3)   따라서 이 사건 약국의 수익을 약사인 원고, 다른 약국을 운영 중인 G, 약사가 아닌 피고, E가 나누기로 하는 내용의 피고 주장 약정은 앞서 본 법리에 반하는 것으로 무효라고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 받아들일 수 없다.

(4)   약사법 제21조 제1항: 약사 또는 한약사는 하나의 약국만을 개설할 수 있다.

광주고등법원 2022. 9. 21. 선고 2021나25686 판결 (항소심)

(1)   약사 G(시아버지, 다른 약국 개설 약사)의 계좌에 입금된 위 **원은 이 사건 배분약정에 따라 이 사건 약국의 나머지 운영이익 중 일부를 약사 G에게 지급한 것

(2)   약사 G가 이를 부당이득으로 반환하게 될 수 있음

첨부 1. 광주지방법원 2021. 11. 26. 선고 2020가합59463 판결, 2. 광주고등법원 2022. 9. 21. 선고 2021나25686 판결

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법이 금지하는 면허대여 행위, 무면허 사업자와 동업 분쟁에서 체결한 계약의 효력이 문제되는 경우가 있습니다. 예를 들면, 면허소지자와 사업자 사이에 이익분배 또는 책임부담, 동업 관계를 정리하면서 그동안 발생한 채무 또는 이익정산 등이 현실적 문제도 자주 대두됩니다. 그와 같은 문제를 양 당사자가 계약으로 미리 약정했던 경우에도 그 계약은 효력이 없다는 점은 유의해야 합니다. 법원의 확고한 태도로 보아도 무방합니다.

1. 대법원 2015. 4. 9. 선고 2013다35788 판결 – 세무사와 무자격자 동업계약 사례

세무사와 세무사 자격이 없는 사람 사이에 이루어진 세무대리의 동업 및 이익분배 약정의 효력은 무효, 그와 같이 무효인 약정을 종료시키면서 동업으로 인한 경제적 이익을 상호 분배하는 내용의 정산약정의 효력도 무효라는 판결입니다. "세무사법 입법취지는 세무대리를 할 수 있는 사람을 세무사 자격을 가진 사람으로 엄격히 제한함으로써 건전한 세무질서를 확립하고 납세자의 정당한 권익을 보호하며 세무대리행위의 적정성과 공정성을 확보하고자 하는 데 있고, 세무사 자격이 없으면서 세무대리를 하는 행위 및 세무사가 다른 사람에게 명의를 대여하는 등의 행위는 형사처벌의 대상이 되는 범죄행위에 해당할 뿐 아니라 거기에 따를 수 있는 국민의 재산권과 정부의 재정수입에 대한 악영향에 비추어 사회통념상 쉽게 용인되기 어렵고, 위와 같은 위반행위에 대하여 단순히 형사처벌하는 것만으로는 세무사제도를 확립하여 세무행정의 원활과 납세의무의 적정한 이행을 도모할 목적으로 제정된 세무사법이 실효를 거둘 수 없어 그 위반행위로 인한 경제적 이익이 귀속되는 것을 근본적으로 방지하여야 할 필요가 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 위 각 규정은 세무사 자격이 없는 사람이 세무대리를 하는 경우에 초래될 세무행정의 원활과 납세의무의 적정한 이행상의 중대한 위험을 방지하기 위한 강행법규에 해당한다.

따라서 이를 위반하여 세무사와 세무사 자격이 없는 사람 사이에 이루어진 세무대리의 동업 및 이익분배 약정은 무효이고, 나아가 그와 같이 무효인 약정을 종료시키면서 기왕의 출자금의 단순한 반환을 넘어 동업으로 인한 경제적 이익을 상호 분배하는 내용의 정산약정을 하였다면 이 또한 강행법규인 위 각 규정의 입법 취지를 몰각시키는 것으로서 무효이다"라고 판결하였습니다.

2. 대법원 2010다67890 판결 – 한의사와 무면허 사업자의 동업계약 사례

한의사가 아닌 사람이 한의사와 동업형식으로 한방병원을 행정원장으로서 운영하면서 운영과 수익 배분에 관한 권한을 행사하기로 한 계약은 무효라고 판결하였습니다. 또한, 당사자 사이에 병원 개설 명의자인 한의사에게 부과되는 4대 보험료 등 대외적 채무를 모두 행정원장이 책임지고 지급한다는 내용의 각서를 별도로 작성하였습니다. 한의사가 그 각서는 문제된 동업계약이 아니고 독립적인 계약에 해당한다고 주장했지만, 대법원은 그 각서도 무효인 동업계약에서 약정한 내용의 실질적 이행을 청구하는 것에 불과하므로 마찬가지로 무효라고 판결하였습니다. 즉, 비한의사와 체결한 동업계약은 강행법규 위반으로 무효이고, 나아가 그 동업계약과 별개로 당사자 사이에 단순 채무이행을 구하는 외형을 갖춘 약정을 하더라도 그 내용을 실질적으로 판단하여 그 후속 계약도 마찬가지로 무효라는 판결입니다. 결국 한의사는 비한의사가 약정한 내용을 법적으로 청구할 수 없습니다.

3. 무면허자와 동업금지는 강행규정

면허 소지자만이 그 업무를 할 수 있다는 법규정은 강행규정입니다. 면허 소지자가 일반인이 필요한 자금을 투자하면서 동업하거나 면허소지자를 고용하여 운영하는 것은 엄격하게 금지됩니다. 따라서, 면허자 명의로 사무소를 개설하는 외형을 갖추었지만, 당사자 사이에서는 운영과 수익에 관한 권리를 무면허자인 투자자가 갖고 면허 소지자는 일정한 급여를 받는 것으로 하거나 또는 동업자로서 지분에 따라 분배한다고 계약을 하였다고 하여도 그 계약은 강행법규 위반으로 무효입니다. 계약이 무효이므로 무면허 사업자가 약정한 급여를 주지 않거나 금액이 부족하더라도 면허소지자는 법적으로 그 계약의 이행을 청구할 수 없습니다. 대외적 책임 문제뿐만 아니라 당사자 사이에서도 어떤 계약을 체결하더라도 보호받을 수 없습니다.

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(1) 약사법 제20조 제1항은 “약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.”라고 정하고 있다.

(2) 쟁점 및 대법원 판결요지 - 약사 또는 한약사가 아닌 자가 약사가 기존에 개설하여 운영하던 약국을 인수하여 실질적으로 운영한 경우 약사 또는 한약사가 아닌 자에 의한 약국 개설행위에 해당함

(3) 이 조항에 따라 금지되는 약국 개설행위는 약사 또는 한약사(이하 ‘약사 등’이라 한다) 자격이 없는 일반인이 약국의 시설 및 인력의 충원․관리, 개설신고, 의약품 제조 및 판매업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적으로 처리하는 것을 뜻한다(의료법 위반죄에 관한 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도7388 판결 등 참조).

(4) 약사 등이 아닌 사람이 이미 개설된 약국의 시설과 인력을 인수하고 그 운영을 지배․관리하는 등 종전 개설자의 약국 개설․운영행위와 단절되는 새로운 개설․운영행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우에도 약사법에서 금지하는 약사 등이 아닌 사람의 약국 개설행위에 해당한다(의료법 위반죄에 관한 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도2629 판결 등 참조).

(5) 의료법에서 개설 및 운영 금지를 명시하고 있지만, 약사법에서는 금지대상으로 개설만 명시하고 운영은 명시되지 않음. 대법원은 비의료인의 의료기관 개설행위로 인한 의료법 위반 사건(이른바 ‘사무장병원’ 사안)과 마찬가지로, 약사 등이 아닌 자가 약사 명의를 빌려 약국을 개설하여 운영하거나 약사가 기존에 운영하던 약국을 인수하여 실질적으로 운영한 경우 모두 약사 등이 아닌 자에 의한 약국 개설행위에 해당한다고 보아 약사법 위반죄가 성립한다고 판결함.

첨부: 대법원 2021. 7. 29. 선고 2021도6092 판결

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(1)   민법 제746조는 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.”고 하여 불법원인급여에 해당하면 부당이득반환청구를 할 수 없도록 규정하고 있다. 여기서 말하는 ‘불법’이 있다고 하려면, 급부의 원인이 된 행위가 그 내용이나 성격 또는 목적이나 연유 등으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐 아니라 반사회성ㆍ반윤리성ㆍ반도덕성이 현저하거나, 급부가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범목적에 부합하지 아니하는 경우 등에 해당하여야 한다.

(2)   부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 경우를 말하는 것이고(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결 등 참조), 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다23858 판결 등 참조).

(3)   불법원인급여 후 급부를 이행받은 자가 급부의 원인행위와 별도의 약정으로 급부 그 자체 또는 그에 갈음한 대가물의 반환을 특약하는 것은 불법원인급여를 한 자가 그 부당이득의 반환을 청구하는 경우와는 달리 그 반환약정 자체가 사회질서에 반하여 무효가 되지 않는 한 유효하다고 할 것이고, 여기서 반환약정 자체의 무효 여부는 반환약정 그 자체의 목적 뿐만 아니라 당초의 불법원인급여가 이루어진 경위, 쌍방당사자의 불법성의 정도, 반환약정의 체결과정 등 민법 제103조 위반 여부를 판단하기 위한 제반 요소를 종합적으로 고려하여 결정하여야 하고, 한편 반환약정이 사회질서에 반하여 무효라는 점은 수익자가 이를 입증하여야 한다.

(4)   위 약정이 약사법 제20조 제1항에 위배되어 무효일 경우 위 약정에 기한 급부는 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 원고가 피고에게 그 부당이득의 반환을 구할 수 없다는 취지로도 주장하였으나, 약사법 제20조 제1항 위반 약정이 반사회적 법률행위에 해당된다거나 그러한 약정에 기한 급부가 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다.

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(1)   의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 하고, 의료기관의 운영 및 손익 등이 그 일반인에게 귀속되도록 하는 내용의 약정은 강행법규인 의료법 제33조 제2항에 위배되어 무효이며,

(2)   무효인 약정에 기하여 급부의 이행을 청구하는 것은 허용되지 않고, 이행을 구하는 급부의 내용을 새로운 약정의 형식을 통해 정리하거나 일부를 가감하였다 하더라도 무효인 약정이 유효함을 전제로 한 이상 그 급부의 이행 청구가 허용되지 않음은 마찬가지이며,

(3)   다만 그 무효인 약정으로 인하여 상호 실질적으로 취득하게 된 이득을 부당이득으로 반환하게 되는 문제만 남게 된다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67890 판결 등 참조).

(4)   의사와 의사 아닌 자가 함께 병원을 개설한 후 그것을 운영하여 얻은 수입을 동등한 비율로 배분하기로 하는 내용의 약정은 강행법규인 의료법 제33조 제2항 위반으로 무효이므로, 병원 운영과 관련하여 얻은 이익이나 취득한 재산, 부담하게 된 채무 등은 모두 의사 개인에게 귀속되는 것이고, 의사 아닌 동업자는 위 동업약정이 무효로 돌아감에 따라 그 출자물의 반환만을 구할 수 있을 뿐이어서, 대출금반환채무는 법적 외관에 있어서 뿐만이 아니라 그 실질에 있어서도 전액 의사 개인의 채무로 보아야 한다(대법원 2003. 9. 23. 선고 2003두1493 판결 등 참조).

(5)   한편 약사법은 제20조 제1항에서 약사 또는 한약사가 아닌 자의 약국 개설을 금지하고, 제93조 제1항 제2호에서 이를 위반하는 경우 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.

(6)   약사법이 약사에 관한 사항을 규정하여 국민보건 향상에 기여하는 것을 목적으로 하고 있음에 비추어 위 금지규정의 입법 취지는 약국 개설자격을 전문성을 가진 약사 등으로 엄격히 제한함으로써 의약품 조제 판매 등에 관한 건전한 질서를 확립하고, 자격 없는 자가 약국을 개설할 경우에 발생할 수 있는 국민보건상의 위험을 미리 방지하고자 하는 데 있으며, 약사 등이 아닌 자가 약국을 개설하여 운영하는 행위는 위와 같이 형사처벌의 대상이 되는 범죄행위에 해당할 뿐 아니라, 거기에 따르는 국민보건상의 위험성에 비추어 사회통념상 용인될 수 없을 정도로 반사회성을 띠고 있다고 보아야 하고, 위와 같은 위반행위에 대하여 단순히 형사처벌하는 것만으로는 약사법의 실효를 거두기 어려운 점에 비추어 보면,

(7)   비의료인과의 동업약정의 효력에 관한 위 법리는 약사의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 약사를 고용하거나 그와 동업으로 약국 개설신고를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다.

(8)   약국의 운영이익은 모두 약사 개인에게 귀속되는 것이고, 위와 같은 내용의 이 사건 배분약정은 강행법규인 약사법 제20조 제1항 위반으로 무효이므로, 이 사건 배분약정에 기하여 이루어진 위 각 급부는 그 급부상대방으로부터 부당이득으로 반환되어야 한다.

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약국을 개설한 약사(A)가 다른 약사(B) 명의로 또 다른 약국을 개설하고 B 약사가 근무하더라도, 그 또 다른 약국의 실질적 운영자가 A 약사로 볼 수 있는 경우 2중 개설 약국으로 보고, B 약사를 면허증 대여, 명의 대여 및 차용으로 판단합니다. 구체적 사안에 따라 법적 평가를 달리할 수 있지만 핵심 사항을 정리하면 다음과 같습니다. 

·     약사법 제6조 (면허증 교부와 등록) ③ 면허증은 타인에게 빌려주지 못한다.  

→ 형사처벌: 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금

대법원 판결: “약사법의 입법 취지와 약사면허증에 관한 규정내용을 종합하여 보면, 약사법 제6조 제3항에서 금지하는 '면허증의 대여'라 함은, 다른 사람이 그 면허증을 이용하여 그 면허증의 명의자인 약사(藥師)인 것처럼 행세하면서 약사(藥事)에 관한 업무를 하려는 것을 알면서도 면허증 그 자체를 빌려주는 것을 의미한다고 해석함이 상당하다 (대법원 1995. 3. 24. 선고 95도123 판결, 대법원 1998. 10. 27. 선고 98도2119 판결 참조).

따라서 그 면허증 대여의 상대방 즉 차용인이 무자격자인 경우는 물론이요 자격 있는 약사인 경우에도, 그 대여 이후 면허증 차용인에 의하여 대여인 명의로 개설된 약국 등 업소에서 대여인이 직접 약사로서의 업무를 행하지 아니한 채 차용인에게 약국의 운영을 일임하고 말았다면 약사면허증을 대여한데 해당한다고 풀이하여야 한다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2002도6829 판결 등 참조).”

그런데 최근 서울고등법원 2016누59463 판결은 약국개설 약사가 다른 약사에게 면허를 대여한 경우에 무자격자에 대여한 것과 다르게 평가해야 한다는 취지로 판결하였습니다. 현재 대법원 상고심이 계속 중이므로 최종 판단은 조금 기다려야야 할 것입니다.

서울고등법원 판결요지는 다음과 같습니다. "약사법 제20조 제1항에서 약사나 한약사가 아닌 자의 약국 개설을 원칙적으로 금지하고 있는 취지는 약국 개설자격을 의약품의 조제 등에 전문성을 가진 약사나 한약사로 엄격히 제한함으로써 건전한 약국 운영질서를 확립하고, 영리 목적으로 약국을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하고자 하는 데 있다.

약사법 조항이 금지하는 약국 개설행위는 약사가 아닌 자가 약국의 개설 및 인력의 충원, 관리, 개설신고, 약국의 운영, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다.

이 같은 입법취지 및 금지되는 약국 개설행위의 의미에 비추어 약국을 개설할 자격이 있는 약사가 약사법에 따라 약국을 개설할 자격이 있는 자로부터 명의를 빌려 그 명의로 약국을 개설하더라도 그러한 행위만으로는 약사법 제20조 제1항에 위배된다고 볼 수 없다."

·     약사법 제20조(약국 개설등록) ① 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.

그렇더라도 약사법상 제21조 제1항의 2중개설 금지조항을 위반한 행위에 해당합니다. 보건복지부 민원질의 답변을 보면 다음과 같습니다.

"약사법 제20조 제1항에 따라 약사·한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없고 같은 법 제21조 제1항은 약사·한약사는 하나의 약국만을 개설할 수 있다고 규정하고 있다.

이미 약국을 개설해 운영하고 있는 약사가 다른 약사에게 약국개설에 필요한 자금을 제공함으로써 그 약사가 개설한 약국 수익의 상당 부분을 가져가고 약국 운영에도 관여하는 구조라면 자금을 제공한 약사는 일견 이중약국 개설을 금지하고 있는 약사법 제21조 제1항에 저촉될 소지가 있다.”

·     약사법 제21조 (약국의 관리의무) 제1항 약사 또는 한약사는 하나의 약국만을 개설할 수 있다. 제2항 약국개설자는 자신이 그 약국을 관리하여야 한다. 다만, 약국개설자 자신이 그 약국을 관리할 수 없는 경우에는 대신할 약사 또는 한약사를 지정하여 약국을 관리하게 하여야 한다.  

→ 위반행위 형사처벌: 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금

약국을 개설한 약사가 다른 약사의 명의를 차용하여 다른 약국을 추가 개설하면 약사법 제21조 위반으로 처벌받습니다. 2중 개설에 해당하는지 여부도 임대차 보증금, 권리금 등 약국개설에 필요한 자금의 원천, 개설경위, 시설, 인력의 관리, 의약품의 매수, 판매업무의 관리, 운영자금 관리, 장기간에 걸친 수익의 귀속경로, 금융거래내역 조회 등 관련자료를 구체적으로 살펴보고 실질적 관점에서 판단합니다.

정리하면, 실제 근무하는 개설 약사에게는 약사법 제20조 제1항의 무자격자의 면허대여 약국개설(통상의 면대약국)은 성립될 수 없고, 약사법 제21조 제1항의 약국의 이중개설 금지조항 위반에만 해당할 수 있습니다.

그러나 형식적으로 약국개설 명의자에 해당하는 약사는 면허를 대여한 것에 해당합니다. 약사법 제6조 제3항의 면허대여 금지규정 위반행위로 처벌받습니다.

면허대여 약국의 경우 건강보험 요양급여를 부정수급한 것으로 평가되므로, 국민건강보험법 제57조 제1항에 따라 면허대여자에게 부정수급액 전부 또는 일부를 환수할 수 있습니다. 무자격자 면대의 경우 전액 환수가 일반적인데, 약사 2중개설 사안에서 면허대여 약사에 대한 전부 환수 처분은 지나치게 가혹하다는 이유로 취소해야 한다는 서울행정법원 판결이 있습니다.

·     국민건강보험법 제57조(부당이득의 징수) ① 공단은 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받은 사람이나 보험급여 비용을 받은 요양기관에 대하여 그 보험급여나 보험급여 비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다.

개설 약사에 대해서는 최근 서울고등법원 판결에 따르면 약사법 제20조 제1항을 위반한 것은 아니므로, 부정수급 요양급여 환수에 대한 연대책임이 없습니다. 최근 대법원에서 의사의 2중 개설, 운영 사안에서 근무 의사에 대해 건강보험법상 요양급여를 청구할 수 있다고 판결하였습니다.

·     국민건강보험법 제57조(부당이득의 징수) ② 공단은 제1항에 따라 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여 비용을 받은 요양기관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 요양기관을 개설한 자에게 그 요양기관과 연대하여 같은 항에 따른 징수금을 납부하게 할 수 있다. 

2. 약사법 제20조 제1항을 위반하여 약국을 개설할 수 없는 자가 약사 등의 면허를 대여 받아 개설·운영하는 약국

또한, 2중개설 사안에서 약사들 사이에 동업계약서를 체결하거나 투자계약을 체결한 경우에도 면허대여 관계를 약사법 관점에서 실질적으로 판단합니다. 따라서 구체적 사실관계에 따라 다르겠지만, 어느 한쪽이 실질적 주인이라면 다른 쪽은 면허대여라는 거의 같은 결론을 피하기는 어려울 것입니다.

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1. 사안의 개요

A회사 대표이사 피고인은 문화재수리기술자, 기능자 자격증을 대여받아 A회사를 종합문화재수리업자로 등록하였고, A회사가 낙찰받은 문화재수리공사를 A회사 소속 문화재수리기술자인 피고인2로 하여금 시행하게 할 계획이어서 실제로는 문화재수리를 직접 수행할 의사와 능력이 없었음에도, 마치 A회사가 상시 근무하는 문화재수리기술자 등을 보유하고 있는 종합문화재수리업자이고, A회사가 공사를 낙찰받을 경우 그 공사를 직접 시행할 것처럼 각 발주처를 기망하여 공사계약을 체결함으로써 피고인들이 공모하여 각 발주처로부터 공사대금을 지급받아 이를 편취하였다’는 사실로 기소된 사안

2. 하급심 판결요지 : 1심 – 유죄 판결 BUT 2심 – 무죄 판결

항소심의 무죄 판결 이유

첫째, 공사도급계약에서 당사자 사이에 특약이 있거나 일의 성질상 수급인 자신이 하지 않으면 채무의 본지에 따른 이행이 될 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 수급인 자신이 직접 일을 완성하여야 하는 것은 아니고, 이행보조자 또는 이행대행자를 사용하더라도 공사도급계약에서 정한 대로 공사를 이행하는 한 계약을 불이행하였다고 볼 수 없다. 이 사건에서 문화재수리업계의 오래된 고질적 관행인 명의대여나 현장전도금의 지급, 사실상 하도급 등의 행위를 문화재수리 등에 관한 법률 위반죄, 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌하는 것은 별론으로 하고, 공소외 회사가 피고인 2를 통하여 이 사건 각 계약에서 정한 내용과 기한에 맞추어 그 공사를 제대로 이행하는 한, 이를 계약을 불이행한 것이라고 볼 수 없고, 나아가 이를 사기죄의 성립요건인 기망행위라고 보기 어렵다.

둘째, 문화재수리 등에 관한 법률(이하 ‘문화재수리법’이라고 한다)에서 종합문화재수리업자의 자격요건을 정하고 문화재수리계약을 체결할 때 ‘문화재기술자보유현황‘ 등을 제출받는 것은 실제 문화재수리를 할 수 있는 능력이 있는지를 판단하는 간명하고 객관적인 기준을 설정하여 계약절차를 명확하게 하고 입찰절차의 공정성 등을 준수하기 위한 방편으로서 공익적 목적을 입법취지로 하는 단속법규가 규정하고 있는 절차이자 방식이다. 이러한 단속법규 위반행위에 대해서는 행정상 제재나 형사책임을 묻는 것은 당연하지만, 사기죄의 규율 대상이나 단속법규의 입법취지에 비추어 볼 때 이러한 모든 경우에 공사를 수행할 의사나 능력이 없음에도 발주자를 기망하여 공사계약을 체결하고 공사대금을 편취하였다고 볼 수 없다.

셋째, 이 사건 각 계약 당시까지 확인되는 여러 공사실적에 의하여 문화재수리공사를 수행할 능력이 인정되는 문화재수리기술자인 피고인 2가 공사를 시행할 예정이었고, 실제로도 그가 시행한 이 사건 문화재수리공사가 모두 완료되었으며 별다른 하자나 문제점은 발견되지 않은 이 사건에서, 달리 피고인들에게 문화재수리공사를 수행할 의사나 능력이 없었다는 사실을 증명할 증거들이 없다.

3. 대법원 판결요지 – 무죄

피고인들의 행위가 국가적 또는 공공적 법익을 보호법익으로 하는 문화재수리 등에 관한 법률 위반죄 등에 해당할 수 있지만, 곧바로 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해하는 행위라고 볼 수 없고, 공사를 수행할 능력이 있는 피고인2가 A회사가 낙찰받은 공사를 시행할 예정이었고, 별다른 하자 없이 각 공사가 완료되었다는 등의 사정에 비추어 피고인들에게 공사를 수행할 의사나 능력이 없었다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고함

4. 대법원 법리 판단 및 구체적 판단기준

사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도48 판결 등 참조).

그리고 사기죄는 보호법익인 재산권이 침해되었을 때 성립하는 범죄이므로, 사기죄의 기망행위라고 하려면 불법영득의 의사 내지 편취의 범의를 가지고 상대방을 기망한 것이어야 한다.

사기죄의 주관적 구성요건인 불법영득의 의사 내지 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다.

특히 공사도급계약에서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 계약 당시를 기준으로 피고인에게 공사를 완성할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 공사를 완성할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 공사대금 등을 편취할 고의가 있었는지 여부에 의하여 판단하여야 한다. 이때 법원으로서는 공사도급계약의 내용, 그 체결 경위 및 계약의 이행과정이나 그 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도9802 판결 등 참조). 

한편 사기죄의 보호법익은 재산권이므로, 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익이 침해되었다는 사정만으로 사기죄가 성립한다고 할 수 없다.

따라서 공사도급계약 당시 관련 영업 또는 업무를 규제하는 행정법규나 입찰 참가자격, 계약절차 등에 관한 규정을 위반한 사정이 있는 때에는 그러한 사정만으로 공사도급계약을 체결한 행위가 기망행위에 해당한다고 단정해서는 안 되고, 그 위반으로 말미암아 계약 내용대로 이행되더라도 공사의 완성이 불가능하였다고 평가할 수 있을 만큼 그 위법이 공사의 내용에 본질적인 것인지 여부를 심리 판단하여야 한다.  

5. 구체적 사안에 대한 대법원의 판단

피고인 1이 부정한 방법으로 문화재수리업 등록을 한 행위, 자격증을 대여받아 사용한 행위 등은 문화재수리법위반죄에, 계약담당 공무원들의 직무집행을 방해한 행위는 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하지만, 사기죄에 대하여는 이 사건 각 계약 체결 당시 피고인들에게 공사를 수행할 의사나 능력이 없었다고 보기 어렵다.

원심이 유죄로 인정한 각 죄는 모두 국가적 또는 공공적 법익을 보호법익으로 하는 범죄이고 이러한 행위가 곧바로 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해하는 행위가 아님은 분명하다.

피고인들이 이 사건 각 계약에서 정한 내용과 기한에 맞추어 공사를 진행하여 이를 모두 완료하였고 그 완성된 공사에 별다른 하자나 문제점 등이 발견되지도 않은 이상 그 공사대금을 지급한 행위가 사기죄에서의 재물의 편취에 해당한다고 보기 어렵다.

KASAN_면허대여, 자격증대여로 사기 혐의 - 공공적 법익의 침해 인정 BUT 정상수행으로 재산적 법익의 침해 없는 경우 - 사기죄 불성립 무죄 대법원 2019. 12. 27. 선고 2015도10570 판결.pdf

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치과의사 주장요지 - 행정심판 청구이유

해당 의원이 사무장 병원이라는 사실을 인식하지 못하였음. 검찰의 기소유예 처분도 타당하지 않다고 주장

관련 법령의 내용

「의료법」 제66조제1항제2호에 따르면, 보건복지부장관은 의료인이 의료기관 개설자가 될 수 없는 자에게 고용되어 의료행위를 한 때에 해당하면 1년의 범위에서 면허자격을 정지시킬 수 있다고 되어 있고, 같은 법 제68조에 따르면 제66조제1항에 따른 행정처분의 세부적인 기준은 보건복지부령으로 정한다고 되어 있으며,

보건복지부령인 「의료관계 행정처분규칙」 제4조 및 별표에 따르면, 의료기관의 개설자가 될 수 없는 자에게 고용되어 의료행위를 한 경우 3개월간 자격정지를 하되, 검사로부터 기소유예 처분을 받은 경우 해당 처분기준의 2분의 1의 범위에서 감경하되, 최대 3개월까지만 감경하도록 되어 있다.

행정심판위원회 판단요지 – 청구기각

살피건대, ① 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정 목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있는 점(대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결 등 참조),

② 서울중앙지방검찰청 담당 검사는 청구인이 의료기관을 개설할 수 없는 자에게 고용되어 이 사건 의원에서 의료행위를 하여 ｢의료법｣을 위반하였다는 피의사실은 인정되나 다만 다른 참작사유의 존재를 이유로 기소유예 처분을 하였으며, 청구인이 의료기관을 개설할 수 없는 자에게 고용되어 이 사건 의원에서 의료행위를 하였다는 사실을 부정할만한 다른 객관적인 사정은 보이지 않는 점,

③ 제재적 행정처분의 기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안되는데(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 참조),

이 사건 처분은 처분기준인 「의료관계 행정처분규칙」 제4조, 별표의 개별기준에 따라 자격정지 기간을 3개월로 산출하고, 청구인이 검사로부터 기소유예 처분을 받은 것을 고려하여 자격정지 기간을 1개월 15일로 감경하였으며, 그 기준이 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나, 이 사건 처분이 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적 이유도 확인할 수 없는 점 등을 고려할 때 이 사건 처분은 위법·부당하다고 볼 수 없다.

KASAN_사무장병원 근무 치과의사 – 형사사건 기소유예 후 행정적 제재처분 1.5개월의 면허자격정지 - 불복 행정심판 청구기각 재결 중앙행정심판위원회 2019-16297 재결.pdf

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의료인이 다른 의료인의 명의를 빌려 의료기관을 개설ㆍ운영하면서 국민건강보험공단으로부터 요양급여를 지급받은 경우(2중 개설운영), 위 공단을 피해자로 하는 사기죄가 성립하는지 여부 – 소극

비록 의료법 제4조 제2항은 의료인이 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설하거나 운영하는 행위를 제한하고 있으나, 이를 위반하여 개설ㆍ운영되는 의료기관도 의료기관 개설이 허용되는 의료인에 의하여 개설되었다는 점에서 제4조 제2항이 준수된 경우와 본질적 차이가 있다고 볼 수 없다.

또한 의료인이 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설ㆍ운영하면서 실시한 요양급여도 국민건강보험법에서 정한 요양급여의 기준에 부합하지 않는 등의 다른 사정이 없는 한 정상적인 의료기관이 실시한 요양급여와 본질적인 차이가 있다고 단정하기 어렵다.

의료법이 의료인의 자격이 없는 일반인이 제33조 제2항을 위반하여 의료기관을 개설한 경우와 달리, 제4조 제2항을 위반하여 의료기관을 개설, 운영하는 의료인에게 고용되어 의료행위를 한 자에 대하여 별도의 처벌규정을 두지 아니한 것도 이를 고려한 것으로 보인다.

따라서 의료인으로서 자격과 면허를 보유한 사람이 의료법에 따라 의료기관을 개설하여 건강보험의 가입자 또는 피부양자에게 국민건강보험법에서 정한 요양급여를 실시하여 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용을 지급받았다면, 설령 그 의료기관이 다른 의료인의 명의로 개설, 운영되어 의료법 제4조 제2항을 위반하였다 하더라도 그 자체만으로는 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 있는 요양기관에서 제외되지 아니하므로, 달리 요양급여비용을 적법하게 지급받을 수 없는 자격 내지 요건이 흠결되지 않는 한 국민건강보험공단을 피해자로 하는 사기죄를 구성한다고 할 수 없다.

KASAN_2중 개설 운영의 경우 의료법위반죄 BUT 건강보험공단에 대한 사기죄는 불성립 대법원 2019. 5. 30. 선고 2019도1839 판결.pdf

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1. 서울고등법원 판결요지

의료법을 위반한 이 사건 병원은 의료법에 따라 적법하게 개설, 운영된 의료기관이 아니어서 요양급여를 실시할 수 없다. 국민건강보험공단의 요양급여비용의 지급 거부처분은 적법

2. 대법원 판결요지 – 원심 파기

의료인으로서 자격과 면허를 갖춘 원고가 자신의 명의로 의료법에 따라 이 사건 병원에 관한 개설허가를 받았고, 이 사건 병원에서 건강보험의 가입자 또는 피부양자인 환자에 대하여 질병의 치료 등을 위한 요양급여를 실시한 후 피고에 대하여 요양급여비용을 청구하였다면, 이 사건 병원이 다른 의사 A가 중복 운영하는 의료기관이라는 등의 사유를 들어 위 요양급여비용의 지급을 거부할 수는 없다. 원심 파기

3. 대법원 판결이유

비록 이 사건 각 의료법 조항은 의료인이 둘 이상의 의료기관을 개설, 운영하는 것 및 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설하거나 운영하는 행위를 제한하고 있으나, 그 의료기관도 의료기관 개설이 허용되는 의료인에 의하여 개설되었다는 점에서는 본질적인 차이가 있다고 할 수 없고,

또한 그 의료기관의 개설 명의자인 의료인이 한 진료행위도 국민건강보험법에서 정한 요양급여의 기준에 미달하거나 그 기준을 초과하는 등의 다른 사정이 없는 한 정상적인 의료기관의 개설자로서 하는 진료행위와 비교하여 질병의 치료 등을 위한 요양급여로서 질적인 차이가 있다고 단정하기 어렵다.

의료법이 이 사건 각 의료법 조항을 위반하여 의료기관을 개설, 운영하는 의료인에게 고용되어 의료행위를 한 자에 대하여 처벌규정을 두지 아니한 것도 이를 고려한 것으로 보인다.

이러한 사정들을 종합하면 보면, 의료인으로서 자격과 면허를 보유한 사람이 의료법에 따라 의료기관을 개설하여 건강보험의 가입자 또는 피부양자에게 국민건강보험법에서 정한 요양급여를 실시하였다면, 설령 이미 다른 의료기관을 개설, 운영하고 있는 의료인이 위 의료기관을 실질적으로 개설, 운영하였거나, 의료인이 다른 의료인의 명의로 위 의료기관을 개설, 운영한 것이어서 의료법을 위반한 경우라 할지라도,

그 사정만을 가지고 위 의료기관이 국민건강보험법에 의한 요양급여를 실시할 수 있는 요양기관인 ‘의료법에 따라 개설된 의료기관’에 해당하지 아니한다는 이유로 그 요양급여에 대한 비용 지급을 거부하거나, 위 의료기관이 요양급여비용을 수령하는 행위가 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법에 의하여 요양급여비용을 받는 행위’에 해당된다는 이유로 요양급여비용 상당액을 환수할 수는 없다고 보아야 한다.

KASAN_2중 개설 운영의 경우 의료법위반 BUT 근무 의사의 건강보험상 요양급여비용 청구 인정 대법원 2019. 5. 30. 선고 2015두36485 판결.pdf

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1. 의료법상 형사처벌 규정

의료법 제 87조(벌칙) 제1항 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 5천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제4조 제4항을 위반하여 면허증을 빌려준 사람

2. 제33조 제2항을 위반한 자.

의료법 제4조 제4항 의료인은 제5조(의사·치과의사 및 한의사를 말한다), 제6조(조산사를 말한다) 및 제7조(간호사를 말한다)에 따라 발급받은 면허증을 다른 사람에게 빌려주어서는 아니 된다.

의료법 제33조(개설 등) 제2항 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 아니면 의료기관을 개설할 수 없다. 이 경우 의사는 종합병원·병원·요양병원 또는 의원을, 치과의사는 치과병원 또는 치과의원을, 한의사는 한방병원·요양병원 또는 한의원을, 조산사는 조산원만을 개설할 수 있다.

1. 의사, 치과의사, 한의사 또는 조산사

2. 국가나 지방자치단체

3. 의료업을 목적으로 설립된 법인(이하 "의료법인"이라 한다)

2. 의료인 면허취소 및 자격정지 규정

의료법 제65조 제1항 보건복지부장관은 의료인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 경우에는 그 면허를 취소할 수 있다. 다만, 제1호의 경우에는 면허를 취소하여야 한다.

1. 제8조 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우

제2항 보건복지부장관은 제1항에 따라 면허가 취소된 자라도 취소의 원인이 된 사유가 없어지거나 개전의 정이 뚜렷하다고 인정되면 면허를 재교부할 수 있다. 다만, 제8조제4호에 따른 사유로 면허가 취소된 경우에는 취소된 날부터 3년 이내에는 재교부하지 못한다.

의료법 제8조(결격사유 등) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 의료인이 될 수 없다.

4. 이 법 또는 「형법」 제233조, 제234조, 제269조, 제270조, 제317조제1항 및 제347조(허위로 진료비를 청구하여 환자나 진료비를 지급하는 기관이나 단체를 속인 경우만을 말한다), 「보건범죄단속에 관한 특별조치법」,「지역보건법」,「후천성면역결핍증 예방법」,「응급의료에 관한 법률」,「농어촌 등 보건의료를 위한 특별 조치법」,「시체해부 및 보존에 관한 법률」,「혈액관리법」,「마약류관리에 관한 법률」,「약사법」,「모자보건법」, 그 밖에 대통령령으로 정하는 의료 관련 법령을 위반하여 금고 이상의 형을 선고받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하였거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자

의료법 제66조(자격정지 등) 제1항 보건복지부장관은 의료인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년의 범위에서 면허자격을 정지시킬 수 있다.

2. 의료기관 개설자가 될 수 없는 자에게 고용되어 의료행위를 한 때

3. 국민건강보험 요양급여 부정수급 환수 규정

국민건강보험법 제57조(부당이득의 징수) ① 공단은 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받은 사람이나 보험급여 비용을 받은 요양기관에 대하여 그 보험급여나 보험급여 비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다.

② 공단은 제1항에 따라 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여 비용을 받은 요양기관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 요양기관을 개설한 자에게 그 요양기관과 연대하여 같은 항에 따른 징수금을 납부하게 할 수 있다.

1. 의료법 제33조 제2항을 위반하여 의료기관을 개설할 수 없는 자가 의료인의 면허나 의료법인 등의 명의를 대여받아 개설·운영하는 의료기관

2. 약사법 제20조 제1항을 위반하여 약국을 개설할 수 없는 자가 약사 등의 면허를 대여 받아 개설·운영하는 약국

4. 형법상 사기죄 + 특경법 적용

사무장 병원의 경우 적법하게 개설된 의료기관인 것처럼 속여 국민건강보험공단으로부터 요양급여를 받아낸 것으로 평가됩니다. 이와 같은 사무장 병원의 부정수급한 행위는 형법 제347조의 사기죄로 보는 것이 판결과 학설의 입장입니다. 의료급여법에 따른 의료급여의 부정수급도 마찬가지로 봅니다.

그 부정수급 액수의 총합이 5억원을 초과하는 경우 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 평가하여, 형법보다 훨씬 무거운 법정형으로 처벌합니다. 법정형이 3년 이상 유기징역이므로 수사단계에서 구속의 위험도 있고, 재판에서도 실형으로 처벌된 위험도 있습니다. 부정ㅁ수급 기간이 상당한 장기이거나 단기라도 매출규모가 큰 약국이나 병원인 경우라면 특경법 적용대상으로 엄중한 형사처벌의 위험성이 상당한 높다고 보아야 할 것입니다.

KASAN_[면허대여] 의사 명의대여 개설 의료기관(사무장 병원) 형사처벌 규정 건강보험 요양급여 부정수급 환수 면허취소 등 관련 규정 정리.pdf

사무장병원이 건강보험공단에서 요양급여비용을 받은 행위는 의료법 위반일 뿐만 아니라 사기죄에도 해당합니다. 병원개설등록 명의인 의사가 근무하면서 직접 환자들을 상대로 의료행위를 했다고 하더라도 여전히 사기죄가 성립한다는 대법원 판결입니다.

해당 사안은 비자격자가 고령의 한의사 명의로 한의원은 개설하여 실질적으로 운영하지만 개설명의 한의사가 출근하면서 환자진료를 하고 보험공단으로부터 요양급여비용을 지급받은 경우입니다.

법원은 비자격자 실제 운영자는 물론 근무 한의사를 의료법 위반죄 + 사기죄로 처벌하였습니다. 대법원은 "비의료인이 개설한 의료기관이 국민건강보험공단에 요양급여비용의 지급을 청구하는 것은 공단의 요양급여비용 지급에 관한 의사결정에 착오를 일으키게 하는 것으로 사기죄에서 말하는 남을 속인 행위에 해당한다"고 판결하였습니다.

1심 법원은 한의원 개설등록 명의 한의사가 직접 근무하면서 진료행위를 했다는 점을 고려하여 사기혐의는 무죄로 판단하고, 2심 법원은 의료법 위반은 물론 사기혐의도 모두 유죄로 인정해 형량을 상향 조정했습니다. 대법원은 2심 판결을 그대로 인정하였습니다.

마찬가지로 면대약국의 경우도 비자격자인 실질적 운영자는 물론 면허대여 약사도 약사법 위반죄 + 사기죄로 처벌될 것입니다. 약국개설등록 명의인 약사가 직접 근무하는 경우라도 위 판결 사안과 마찬가지로 형사 처벌될 수 있습니다.

KASAN_[면허대여분쟁] 무자격자의 사무장병원, 면대약국은 의료법, 약사법 위반 뿐만 아니라 국민건강보험공단에 대한 사기죄 또는 특경법위반죄 해당 – 엄중한 형사처벌 대법원 2014도13649 .pdf

1. 사안의 개요 및 판결 요지

피고인 A는 무자격자, 피고인 B는 의사인데, 피고인들이 공모하여 실제 병원 개설 및 운영은 A가 하고, B는 A로부터 월급을 받는 조건으로 사무장 병원을 설립한 후 국민건강보험공단에 요양급여를 청구하여 약 10억 원 상당을 편취하고, A는 따로 약 1억 5,700만 원 가량을 횡령하였다는 공소사실을 전부 인정하면서 의사인 B의 관여·가담행위가 없었다면 국민건강보험공단으로부터 요양급여 편취가 불가능했을 것으로 보아 근무 의사 피고인 B의 사기 범행 공모사실 부인 주장을 배척함

2. 근무 의사의 주장에 대한 법원의 판단 – 공범 인정 이유

첨부: 울산지방법원 2019. 6. 21. 선고 2019고합22 판결

KASAN_사무장 병원을 개설 및 운영한 무자격자와 근무 의사를 공범으로 인정한 사례 울산지방법원 2019. 6. 21. 선고 2019고합22 판결.pdf

울산지방법원 2019. 6. 21. 선고 2019고합22 판결 .pdf

1. 사안의 개요

● 약사 A가 자신이 운영하는 약국이 아닌 다른 약사 B가 운영하는 △약국에서 부탁을 받고 일시 근무하면서 2명의 환자에게 처방전에 따라 약을 조제·판매한 사안

● 약사법 위반으로 기소되어 형사재판까지 한 사안

2. 판결요지 – 약사법 위반 인정, 유죄 판결

약사법 제50조에 따라 약국 개설자가 개설한 약국 또는 점포 이외의 장소에서 의약품 판매가 금지되는 점, 국민보건위생상 약국 관리의 중요성 등에 비추어, 약사법 제44조 제1항의 ‘해당 약국에 근무하는 약사’는 약국개설자에 의한 철저한 관리·감독 하에 있는 약사로 봄이 타당한데 피고인 약사 A는 단순히 △약국 소속 직원 D의 부탁을 받아 약 3분간 환자 두 명에게 의약품 조제·판매를 한 것으로 A가 △약국에 근무하는 약사로 볼 수는 없다고 보아 피고인 A에게 약사법위반죄 성립을 긍정

3. 판결요지 – 약사법 해석 및 위법성 판단

첨부: 울산지방법원 2019. 6. 11. 선고 2019고정271 판결

KASAN_일시적 대체 근무 약사의 적법 요건을 매우 엄격하게 해석한 판결 울산지방법원 2019. 6. 11. 선고 2019고정271 판결.pdf

울산지방법원 2019. 6. 11. 선고 2019고정271 판결 .pdf