형사소송__글717건

  1. 2017.11.13 핸드백 디자인등록 무효심판: 특허법원 2017. 10. 26. 선고 2017허3256 판결
  2. 2017.11.06 현대홈쇼핑에 대한 건강기능식품 심의 외 허위·과장 광고혐의 영업정지처분은 적법 : 서울행정법원 2017구합80205 판결
  3. 2017.10.26 [지식재산권 형사소송] 법률신문 기사 - 사건 당사자, 직접 기술시연 후 검사가 바로 신문
  4. 2017.10.22 [면허대여 – 8]강행법규 위반 계약 무효 - 의료법상 병원개설자격 위반 사무장병원의 당사자간 내부 계약 무효: 서울고등법원 2017. 3. 30. 선고 2016나2071844 판결
  5. 2017.10.22 [면허대여 - 7] 건강보험 요양급여의 부정수급 환수 규정 개정안 + 2중개설 사안의 면허대여자 환수처분 대상 + 면허차용 개설자의 환수 연대책임
  6. 2017.10.22 [면허대여 – 6] 복수 의료기관 개설, 운영금지 (1인 1개소 원칙) 의료법 조항 헌법재판 결정 임박
  7. 2017.10.22 [면허대여 – 5] 사무장 병원 의료법 위반뿐만 아니라 사기죄도 성립 - 형사처벌 수위 강화: 대법원 2014도13649 판결
  8. 2017.10.21 [면허대여 – 4] 의료법상 의료기관의 “개설” 및 “운영”의 판단기준
  9. 2017.10.21 [면허대여 -3] 2중개설 + 명의대여 또는 면허대여 약사 + 명의차용 및 면허차용 약국운영자의 법적책임
  10. 2017.10.21 [면허대여 – 1] 자격증 명의대여 사안의 형사처벌 판단기준 대법원 판결 정리
  11. 2017.10.20 [건강기능식품 - 5] 수출 후 반송된 건강기능식품의 국내법상 취급
  12. 2017.10.20 [건강기능식품 – 4] 비교광고 관련 실무적 포인트
  13. 2017.10.20 [건강기능식품 – 3] 바이럴 마케팅 개인블로그 운영자의 책임
  14. 2017.10.20 [건강기능식품 – 2] 과장, 허위광고 판단기준: 대법원 2010도3444 판결
  15. 2017.10.20 [건강기능식품 – 1] 임상시험결과 학술논문을 제3자가 무단 복제하여 허가신청서류로 식약처 제출 - 저작권침해 인정
  16. 2017.10.11 [손해배상 – 8] 미국 특허소송에서 패소한 국내회사에 대해 거액의 손해배상 명령 미국판결의 국내법상 승인 및 집행 - 대법원 2015. 10. 15. 선고 2015다1284 판결
  17. 2017.10.11 [손해배상 – 7] 퍼스트 제네릭의 특허침해와 특허권자의 오리지널 보험약가 인하로 인한 손해배상 책임 부인 – 올란자핀 (자이프렉사) 사건 항소심 판결
  18. 2017.10.11 [손해배상 – 6] 제약분야 특허침해 손해배상액 산정 사례 – 서울지방법원 2015. 6. 19. 선고 2014가합526972 판결
  19. 2017.10.11 [손해배상 – 5] 손해배상액 산정을 로열티 기준과 일실이익 기준에 따라 할 때 손해배상액이 달라지는 사례 – 의료기구 인공심장용 대동맥판막 스텐트 특허침해사건 판결
  20. 2017.10.11 [손해배상 – 4] 제품 중 일부 구성부분에 관한 영업비밀침해 손해배상액을 구성 기여율을 적용하여 감액할 수 있는지 여부: 대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다77761 판결 및 서울고등법원 2012. 8. 3. ..
  21. 2017.10.11 [손해배상 – 3] 특허침해, 지재권침해소송에서 손해배상액 산정방법과 국세청 업종별 수익율(100-단순경비율) 고시 자료
  22. 2017.10.11 [손해배상 – 2] 영업비밀침해로 인한 손해배상액 산정 – 찰떡파이 영업비밀 침해 사건 1심 판결 (의정부지방법원 2009가합7325)
  23. 2017.10.11 [손해배상 – 1] 지식재산권 침해로 인한 손해배상책임과 손해액산정에 관한 특칙 조항 정리
  24. 2017.08.10 의료기기 납품관련 금품제공 사안 + 공공기관 직원 공무원 의제 + 뇌물죄 + 관련자 구속수사 보도자료
  25. 2017.08.04 대전지방검찰청 ‘특허범죄 중점검찰청’ 지정 및 특허침해 형사 사건 관할
  26. 2016.04.07 영업비밀침해, 기술유출, 부정경쟁에 대한 지식재산위원회의 종합적 보호정책 추진
  27. 2015.01.12 기술유출 또는 영업비밀침해에 대한 실무적 대응방안 요점정리

 

 

 

1. 등록디자인

 

2. 판결요지

 

디자인등록권자 원고는 플레이노모어(PLAYNOMORE) 브랜드의 상징인왕눈이를 가방 전면부에 배치한 선행디자인 3과 같은 핸드백을 이미 2014. 7.경 이전에 출시하였고, 이후 최소한 2014. 9. 7. 이전에 선행디자인 4와 같은 도안의 가방 전면부 장식을 지닌 핸드백을 출시하겠다는 취지의 티저(Teaser) 광고를 인터넷에 게재한 사실을 인정할 수 있다.

 

이에 대하여 원고는, 선행디자인 4는 단순한 티저 이미지일뿐물품성결여로 인해 선행 디자인으로서의 적격 자체를 인정할 수 없다. , 선행디자인 4에는 도안의 모양만 제시되어 있을 뿐, 선행디자인 4의 도안을 선행디자인 3의 어느 위치에 어떤 크기로 부착할지에 관하여는 아무런 정보가 없으므로, 선행디자인 3에 선행디자인 4를 결합하여 이 사건 등록디자인을 쉽게 창작할 수 없다」는 취지로 다툰다.

 

그러나 선행디자인은 동일한 물품일 필요는 없고, 물품 전체가 아니라 물품의 일부분에 관한 것이라 하더라도 특정 물품에 디자인으로 적용되어 공업적으로 이용가능한 것이면 충분하고, 또한 선행디자인 4는 이 사건 등록디자인의 출원 전에 페이스북에 게시되어 불특정 다수인이 인터넷을 통하여 이를 이용할 수 있는 상태에 놓여 있었고, 통상의 디자이너라면 당연히 이를 가방 전면부의 장식으로 사용될 수 있는 것으로 인식하였을 것이며, 이 사건 등록디자인에 선행디자인 4의 장식 디자인이 별다른 크기나 위치상의 특징 없이 배치되어 있으므로, 통상의 디자이너가 선행디자인 3에 선행디자인 4를 결합하여 이 사건 등록디자인을 창작해 내는 데에 아무런 어려움이 없을 것으로 보인다.”

 

첨부: 특허법원 2017. 10. 26. 선고 20173256 판결 특허법원 2017허3256 판결 .pdf

  KASAN_핸드백 디자인등록 무효심판 특허법원 2017. 10. 26. 선고 2017허3256 판결.pdf

 

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작성일시 : 2017.11.13 16:00
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법률신문 기사 링크: [판결] '건강기능식품 허위·과장 광고 현대홈쇼핑 영업정지 처분 정당"

 

[현대홈쇼핑은 '백수오 궁', '드림앤슬림', '정관장 홍상정 마일드', '팻다운 슈퍼바디' 등 건강기능식품을 TV 홈쇼핑 방송을 통해 판매했다. 그런데 건강기능식품의 광고를 심의하는 한국건강기능식품협회는 당시 '백수오 궁'에 대해 골밀도나 홍조, 불면증, 신경질 등에 효과가 있을 것으로 소비자들이 오해하지 않도록 광고를 하고, '정관장 홍상정 마일드'는 기억력 개선에 도움을 줄 수 있어 학생 등에게 권하는 내용의 방송을 하지 못하도록 한 상태였다. 또 다이어트 보조제인 '드림앤슬림'도 적절한 식이요법·운동과 함께 제품을 섭취하도록 유도하고, 사전 영상물에서 특정 연예인의 '성형설도 있었다'고 발언하는 내용을 삭제하도록 했다.

 

하지만 현대홈쇼핑은 백수오 궁을 광고하면서 제품이 마치 골다골증 등 대부분의 갱년기 증상에 효과가 있는 것처럼 광고했다. 나머지 제품들도 심의 받은 내용과는 다르게 '기억력에 도움을 줄 수 있다'거나, '적절한 식이요법과 운동 없이 이 제품 하나 먹고 살을 뺐다'는 등 허위·과장 광고를 해 회사 관계자들이 기소되는 등 형사처분을 받았다. 관리·감독청인 서울강동구청도 현대홈쇼핑에 영업정지 2개월의 행정처분을 내렸다. 이에 현대홈쇼핑은 "처분이 부당하다"며 소송을 냈다.

 

그러나 서울행정법원 행정5(재판장 강석규 부장판사)는 현대홈쇼핑이 강동구청장을 상대로 낸 영업정지처분 취소소송(2016구합80205)에서 최근 원고패소 판결했다.

 

현대홈쇼핑은 "심의를 받지 않거나 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 금지하는 건강기능식품에 관한 법률 제18 1 6호는 사전검열에 해당해 위헌"이라고 주장했으나 받아들여지지 않았다.

 

재판부는 "건강기능식품의 허위·과장 광고를 사전에 예방하지 않을 경우 불특정 다수가 신체·건강상 피해를 볼 수 있다" "건강기능식품 표시·광고 내용을 심사해 건강기능식품에 관한 올바른 정보를 제공하고 허위·과장 광고를 방지해 국민 건강 증진에 이바지하고자 하는 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하다"고 밝혔다.

 

이어 "현대홈쇼핑은 '게스트의 우발적인 언행 등 돌발상황에 영업정지 2개월의 처분을 내린 것은 가혹하다'고 주장하지만, 게스트의 우발적 언행 등이 나올 수도 있는 홈쇼핑 방송 광고의 특수성을 이유로 위반행위를 불가피한 것으로 봐 감경대상이 된다고 봐야 한다면, 이런 특성을 이용해 소비자들에게 더 큰 영향을 미치고 매출 효과를 극대화시킬 수 있는 방송 광고에 오히려 책임을 가벼이 묻는 불합리한 결과가 발생할 수 있기 때문에 이 같은 사유로 인한 감경은 신중해야 한다"고 판시했다.]

 

KASAN_현대홈쇼핑에 대한 건강기능식품 심의 외 허위·과장 광고혐의 영업정지처분은 적법.pdf

 

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작성일시 : 2017.11.06 18:00
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링크 https://www.lawtimes.co.kr/Legal-News/Legal-News-View?serial=122223&kind=AD 기사원문은 아래와 같습니다.

 

특허범죄중점검찰청인 대전지검(검사장 이상호)이 고도의 전문성을 요하는 지식재산권 침해 사건에서 사건 당사자가 직접 기술을 시연하고 그 자리에서 검사가 신문할 수 있는 새로운 변론절차를 도입했다.

 

대전지검 인권·특허범죄전담부(부장검사 김욱준) 24일 특허범죄 사건에서 당사자와 변호인이 직접 쟁점 기술을 시연·설명하고 검사가 기술적 쟁점 등을 신문하는 '원스톱(One-Stop) 특허기술 변론절차'를 도입했다고 밝혔다.

 

대상 사건은 특허범죄 사건 중 기술적 쟁점에 대한 별도의 변론절차 및 신문이 필요하다고 인정되는 사건이다. 당사자나 변호인 등 사건 관계인이 직접 검찰에 신청을 하거나 직권으로 담당검사가 선정할 수 있다.

 

대전지검 관계자는 "최근 5세대 이동통신(5G) 전송 기술, 나노기술과 바이오기술이 융합된 신약개발, 인공지능 등 최첨단 기술이 비약적으로 발전해 기술적 쟁점에 대한 별도의 변론절차가 필요하다는 판단에 따라 새로운 절차를 마련했다"고 설명했다.

 

특허기술 변론절차에 참가하는 당사자들은 사건에 대해 자유롭게 프리젠테이션을 할 수 있으며, 기자재를 이용해 별도의 기술시연도 할 수 있다. 담당검사의 진행발언, 사건관계인의 기술설명 및 변론, 담당검사의 질문과 사건관계인의 답변 순으로 변론절차가 진행된다. 특히기술적 쟁점 정리당사자들의 기술설명 및 변론전문가 자문피의자신문대질조사 등 모든 수사과정을 한 기일에 진행해 수사의 신속성과 정확성도 담보했다.

 

새 변론절차에 참여한 한 변호사는 "충분한 시간과 공간이 확보된 상태에서 사실관계를 설명하고 피해자의 입장과 의견을 개진할 수 있는 기회가 생겨 좋았다" "제조기술의 경우 공간적·시간적 제약 때문에 변론에 현실적인 제약이 많았는데, 새 절차로 직접 기술을 시연하고, 기술이 어떻게 이뤄지는지 구체적으로 설명할 수 있어 변론권 향상에 많은 도움이 될 것으로 보인다"고 말했다.

 

권정훈(48·사법연수원 24) 대전지검 차장은 "특허권 침해 여부에 대한 신속하고 전문적인 수사를 통해 기업의 특허권을 보호하고 전문적이고 정확한 특허 범위 판단을 통해 기업의 자유로운 기술적 창작 활동을 도모하겠다" "새 변론절차가 원활히 시행될 수 있도록 수시로 이행 상황을 점검해 사건 관계인과 변호사 등의 애로사항이 반영되도록 정비하고, 주기적으로 진행 상황과 성과를 분석해 제도 확대 시행 여부를 검토할 예정"이라고 했다


2015
11월 검찰은 지식재산권 침해 사건에 대한 신속한 권리구제와 분쟁해결을 도모하고 관련 수사역량을 강화하기 위해 대전지검을 특허범죄중점검찰청으로 지정했다. 이에 따라 2015 62건에 불과하던 대전지검의 특허법 위반, 영업비밀유출 등 특허범죄 사건이 1년 만인 2016 253건으로 늘어나 4배 이상 증가했다.”

 

작성일시 : 2017.10.26 15:00
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법인형식으로 운영되지만 의사가 아닌 일반인이 그 병원을 실질적으로 소유, 운영하는 경우, 법인과 소유자간 내부적으로 체결한 계약의 효력이 문제된 사안입니다. 명의대여 병원, 한의원, 약국 등에서 당사자 사이 내부적 계약의 효력을 둘러싼 분쟁이 빈번한데, 법원은 강행법규 위반 계약무효 + 계약효력 불인정 + 계약상 권리의무 불인정 등 확고한 입장입니다. 참고로 판결요지를 인용하면 다음과 같습니다.

 

1. 판결요지

 

(1) 의료법 제33조 제2항에 의하면, ① 의사, 치과의사, 한의사 또는 조산사, ② 국가나 지방자치단체, ③ 의료업을 목적으로 설립된 법인(의료법인), ④ 민법이나 특별법에 따라 설립된 비영리법인, ⑤ 공공기관의 운영에 관한 법률에 따른 준정부기관, 지방의료원의 설립 및 운영에 관한 법률에 따른 지방의료원, 한국보훈복지의료공단법에 따른 한국보훈복지의료공단이 아니면 의료기관을 개설할 수 없고, 87조 제1항 제2호에 의하면, 33조 제2항을 위반한 사람을 형사처벌하도록 되어 있다.

 

(2) 의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 하고, 의료기관의 운영 및 손익 등이 그 일반인에게 귀속되도록 하는 내용의 약정은 강행 법규인 의료법 제33조 제2항에 위배되어 무효이다[대법원 1995. 12. 12. 선고 952154 판결, 대법원 2003. 4. 22. 선고 20032390 판결 등 참조].

 

의료법이 제33조 제2항에서 의료인이나 의료법인 기타 비영리법인 등이 아닌 자의 의료기관 개설을 원칙적으로 금지하고, 87조 제1항 제2호에서 이를 위반하는 경우 형사처벌하도록 규정하고 있는 취지는 의료기관 개설자격을 의료전문성을 가진 의료인이나 공적인 성격을 가진 자로 엄격히 제한함으로써 건전한 의료질서를 확립하고, 영리 목적으로 의료기관을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하고자 하는 데에 있다. 위 의료법 조항이 금지하는 의료기관 개설행위는, 비의료인이 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다(대법원 2014. 9. 25. 선고 20147217 판결 등 참조).

 

의료기관을 개설할 수 없는 피고가 의료기관을 개설할 수 있는 사단법인인 원고와 사이에 ‘① 원고 명의로 개설될 병원의 운영에 관하여 피고가 독점적인 사업권을 가지고, ② 피고가 병원의 운영에 필요한 모든 비용을 부담하며, ③ 원고 명의로 개설될 병원은 피고의 책임으로 운영되고, ④ 원고는 피고가 정하는 사람을 상임이사로 하여 병원 운영 전반의 업무수행 및 결정권한을 부여하며, ⑤ 병원의 인원 구성은 피고가 하되 원고의 소속으로 채용하기로 하고, ⑥ 병원의 수익금은 원고 목적 사업을 위하여 사용한다’는 내용으로 체결된 이 사건 약정은 의료기관을 개설할 수 없는 피고가 의료기관을 개설할 수 있는 사단법인의 명의를 이용하여 의료기관을 개설하고 운영하는 것을 내용으로 하는 것이므로 강행법규인 의료법 제33조 제2항에 반하여 무효이다.

 

2. 다른 자격증 및 면허 관련 판결 사례

 

공인회계사법의 입법 취지는 대외적으로 영향력이 있는 회계 관련 사무를 할 수 있는 사람을 전문성 및 직업적 윤리관을 갖춘 공인회계사 자격을 가진 사람으로 엄격히 제한함으로써 회계 관련 사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 이해관계인의 재산권 등 권익을 보호하고 기업의 건전한 경영을 유도하여 종국적으로 국가 경제의 발전을 도모하려는 데 있는 것이다(대법원 2015. 9. 10. 선고 201472692 판결).

 

세무사법의 입법 취지는 세무대리를 할 수 있는 사람을 세무사 자격을 가진 사람으로 엄격히 제한함으로써 건전한 세무질서를 확립하고 납세자의 정당한 권익을 보호하며 세무대리행위의 적정성과 공정성을 확보하고자 하는 데 있다(대법원 2015. 4. 9. 선고 201335788 판결).

 

공인중개사 자격이 없어 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 한 자에게 형사적 제재를 가하는 것만으로는 부족하고 그가 체결한 중개수수료 지급약정에 의한 경제적 이익이 귀속되는 것을 방지하여야 할 필요가 있다고 할 것이고, 따라서 중개사무소 개설등록에 관한 위와 같은 규정들은 공인중개사 자격이 없는 자가 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 하면서 체결한 중개수수료 지급약정의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 200875119 판결).

 

KASAN_강행법규 위반 계약 무효 - 의료법상 병원개설자격 위반 사무장병원의 당사자간 내부 계약 무효.pdf

 

 

작성일시 : 2017.10.22 10:00
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현행 국민건강보험법 제57(부당이득의 징수) 규정

 

① 공단은 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받은 사람이나 보험급여 비용을 받은 요양기관에 대하여 그 보험급여나 보험급여 비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다

② 공단은 제1항에 따라 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여 비용을 받은 요양기관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 요양기관을 개설한 자에게 그 요양기관과 연대하여 같은 항에 따른 징수금을 납부하게 할 수 있다.  

1. 「의료법」33조제2항을 위반하여 의료기관을 개설할 수 없는 자가 의료인의 면허나 의료법인 등의 명의를 대여받아 개설ㆍ운영하는 의료기관 

2. 「약사법」 20조제1항을 위반하여 약국을 개설할 수 없는 자가 약사 등의 면허를 대여받아 개설ㆍ운영하는 약국 

③ 사용자나 가입자의 거짓 보고나 거짓 증명 또는 요양기관의 거짓 진단에 따라 보험급여가 실시된 경우 공단은 이들에게 보험급여를 받은 사람과 연대하여 제1항에 따른 징수금을 내게 할 수 있다.  

④ 공단은 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받은 사람과 같은 세대에 속한 가입자(속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받은 사람이 피부양자인 경우에는 그 직장가입자를 말한다)에게 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받은 사람과 연대하여 제1항에 따른 징수금을 내게 할 수 있다.  

⑤ 요양기관이 가입자나 피부양자로부터 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 요양급여비용을 받은 경우 공단은 해당 요양기관으로부터 이를 징수하여 가입자나 피부양자에게 지체 없이 지급하여야 한다. 이 경우 공단은 가입자나 피부양자에게 지급하여야 하는 금액을 그 가입자 및 피부양자가 내야 하는 보험료등과 상계할 수 있다.

 

부칙 <11787, 2013. 5. 22.> 2(요양기관의 부당이득 징수에 관한 적용례) 57조제2항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 부당이득을 징수하는 경우부터 적용한다.

 

문제의 소재 :  의료인이나 약사가 다른 의료인이나 약사의 명의로 의료기관, 약국을 개설, 운영하는 경우, 의료인이나 약사가 아닌 단순 자본가로서 이익추구를 위해 또 다른 의료기관, 약국을 추가 개설, 운영하는 것이므로 무자격자에 의한 면허대여 사안과 동일한 구조임. 그럼에도 불구하고 현행 국민건강보험법에는 면허대여자만을 대상으로 부정수급 요양급여를 환수할 수 있을 뿐이고, 면허대여로 인한 이익의 실질적 귀속주체에 해당하는 면허차용 개설자에게 부정수급 요양급여를 환수할 수 있는 규정이 없음.

 

법개정 작업 : 의사, 약사 등 면허 보유자가 이익추구를 위해 다른 의사, 약사 등의 이름을 빌려 의료기관, 약국을 개설, 운영한 경우 무자격자에 의해 개설, 운영되는 사무장병원, 면대약국과 마찬가지로 면허대여 또는 명의대여 의료인, 약사와 연대하여 부정수급한 요양급여, 비용, 소송비용 등을 환수할 수 있는 국민건강보험법 개정안이 국회에 제출되었음. 현재 상임위 단계 심의 중.

 

KASAN_건강보험 요양급여의 부정수급 환수 규정 개정안 2중개설 사안의 면허대여자 환수처분 대상 면허차용

 

 

작성일시 : 2017.10.22 09:00
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유디치과 등 네트워크 병원측에서 위헌으로 주장하는 헌법재판의 결정이 멀지 않은 시일내에 나올 것이라는 보도입니다. 만약 위헌결정이 나온다면 중복개설을 금지한 약사법 조항에도 영향을 미칠 것으로 예상됩니다. 각자의 입장에서 치열한 공방을 거듭한 사안인데 이제 조금만 기다리면 그 결과를 알 수 있을 것 같습니다.

 

- 위헌심판 및 헌법소원의 쟁점

 

▲의료법 제4조 제2(의료인은 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설하거나 운영할 수 없다) ▲의료법 제33조 제8(의료인은 어떠한 명목으로도 둘 이상의 의료기관을 개설·운영할 수 없다) ▲국민건강보험법 제57조 제1(공단은 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받은 사람이나 보험급여 비용을 받은 요양기관에 대하여 그 보험급여나 보험급여 비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다) ▲국민건강보험법 제57조 제2(공단은 제1항에 따라 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여 비용을 받은 요양기관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 요양기관을 개설한 자에게 그 요양기관과 연대하여 같은 항에 따른 징수금을 납부하게 할 수 있다) ▲국민건강보험법 제42조 제1(보건복지부장관은 공익이나 국가정책에 비추어 요양기관으로 적합하지 아니한 대통령령으로 정하는 의료기관 등은 요양기관에서 제외할 수 있다)


-
의료법 관련 규정 -

 

4조 제2항 의료인은 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설하거나 운영할 수 없다.  

33(개설 등) ②다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 아니면 의료기관을 개설할 수 없다. 이 경우 의사는 종합병원·병원·요양병원 또는 의원을, 치과의사는 치과병원 또는 치과의원을, 한의사는 한방병원·요양병원 또는 한의원을, 조산사는 조산원만을 개설할 수 있다.

1. 의사, 치과의사, 한의사 또는 조산사

⑧ 제2항제1호의 의료인은 어떠한 명목으로도 둘 이상의 의료기관을 개설·운영할 수 없다. 다만, 2 이상의 의료인 면허를 소지한 자가 의원급 의료기관을 개설하려는 경우에는 하나의 장소에 한하여 면허 종별에 따른 의료기관을 함께 개설할 수 있다.


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관련 최근의 대법원 2016. 10. 13. 선고 201611407 판결 요지

 

의료법 제33 제8에서 의사가 개설·운영할 수 있는 의료기관의 수를 1개소로 제한하고 있는 취지는 의료기관을 개설하는 의사가 자신의 면허를 바탕으로 개설된 의료기관에서 이루어지는 의료행위에 전념하도록 하기 위하여 장소적 한계를 설정함으로써 의료의 적정을 기하여 국민의 건강을 보호·증진하고자 하는 데 있다.

 

따라서 이미 자신 명의로 의료기관을 개설·운영하면서 의료행위를 하고 있는 의사가 다른 의사를 고용하여 그 의사 명의로 새로운 의료기관을 개설하고 그 운영에 직접 관여하는 데서 더 나아가 그 의료기관에서 자신이 직접 의료행위를 하거나 비의료인을 고용하여 자신의 주관하에 의료행위를 하게 한 경우에는 이미 자신의 명의로 의료기관을 개설·운영하고 있는 위 의사로서는 중복하여 의료기관을 개설한 경우에 해당한다.

 

또한 이미 자신의 명의로 의료기관을 개설·운영하면서 의료행위를 하고 있는 의사가 다른 의사가 개설·운영하고 있는 기존 의료기관을 인수하여 의료법 제33 제5 등에 따른 개설자 명의변경 신고 또는 허가를 받지 아니한 채 또는 다른 의사의 면허증을 대여받아 그 의사 명의로 개설자 명의변경 신고 또는 허가를 받아 종전 개설자를 배제하고 그 의료기관의 시설과 인력의 관리, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등 의료기관의 운영을 실질적으로 지배·관리하는 등 종전 개설자의 의료기관 운영행위와 단절되는 새로운 운영행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우에는 이미 자신의 명의로 의료기관을 개설·운영하고 있는 의사로서는 중복하여 의료기관을 운영한 경우에 해당한다.

 

KASAN_복수 의료기관 개설, 운영금지 (1인 1개소 원칙) 의료법 조항 헌법재판 결정 임박.pdf

 

 

작성일시 : 2017.10.22 08:00
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사무장 병원이 건강보험공단에서 요양급여비용을 받은 행위는 의료법 위반일 뿐만 아니라 사기죄에도 해당합니다. 병원개설등록명의인 의사가 근무하면서 직접 환자들을 상대로 의료행위를 했다고 하더라도 여전히 사기죄가 성립한다는 대법원 판결입니다.

 

해당 사안은 비자격자가 고령의 한의사 명의로 한의원은 개설하여 실질적으로 운영하지만 개설명의 한의사가 출근하면서 환자진료를 하고 보험공단으로부터 요양급여비용을 지급받은 경우입니다.

 

법원은 비자격자 실제 운영자는 물론 근무 한의사를 의료법 위반죄 + 사기죄로 처벌하였습니다. 대법원은 "비의료인이 개설한 의료기관이 국민건강보험공단에 요양급여비용의 지급을 청구하는 것은 공단의 요양급여비용 지급에 관한 의사결정에 착오를 일으키게 하는 것으로 사기죄에서 말하는 남을 속인 행위에 해당한다"고 판결하였습니다.

 

1심 법원은 한의원 개설등록 명의 한의사가 직접 근무하면서 진료행위를 했다는 점을 고려하여 사기혐의는 무죄로 판단하고, 2심 법원은 의료법 위반은 물론 사기혐의도 모두 유죄로 인정해 형량을 상향 조정했습니다. 대법원은 2심 판결을 그대로 인정하였습니다.

 

마찬가지로 면대약국의 경우도 비자격자인 실질적 운영자는 물론 면허대여 약사도 약사법 위반죄 + 사기죄로 처벌될 것입니다. 약국개설등록 명의인 약사가 직접 근무하는 경우라도 위 판결 사안과 마찬가지로 형사 처벌될 수 있습니다.

 

KASAN_사무장 병원 의료법 위반뿐만 아니라 사기죄도 성립 - 형사처벌 수위 강화.pdf

 

 

작성일시 : 2017.10.22 07:00
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“구 의료법(2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것) 30조 제2, 66조 제3호에 의하여 금지되는 의료기관 개설행위는, 비의료인이 그 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다.

 

따라서 의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 한 행위는 형식적으로만 적법한 의료기관의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 의료인 아닌 자가 의료기관을 개설한 경우에 해당하고,

 

개설신고가 의료인 명의로 되었다거나 개설신고 명의인인 의료인이 직접 의료행위를 하였다 하여 달리 볼 수 없다.

 

한편 의료법 제30조 제3, 4, 6항 및 그 시행규칙 제22조의2, 22조의3등에서는 의료기관의 최초 개설에 따른 신고절차 외에 개설자의 변경에 따른 명의변경 등의 절차에 관하여도 규정하고 있다. 이러한 제반 규정의 내용 및 의미와 의료법의 입법 취지, 형벌법규의 해석론 등에 비추어 볼 때, 비의료인이 이미 개설된 의료기관의 의료시설과 의료진을 인수하고 개설자의 명의변경절차 등을 거쳐 그 운영을 지배·관리하는 등 종전 개설자의 의료기관 개설·운영행위와 단절되는 새로운 개설·운영행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우에는 의료법 제30조 제2항에서 금지하는 비의료인의 의료기관 개설행위에 해당한다 할 것이다(대법원 2011. 10. 27. 선고 20092629 판결).

 

“의료법 제33조 제8항에서 의사가 개설·운영할 수 있는 의료기관의 수를 1개소로 제한하고 있는 취지는 의료기관을 개설하는 의사가 자신의 면허를 바탕으로 개설된 의료기관에서 이루어지는 의료행위에 전념하도록 하기 위하여 장소적 한계를 설정함으로써 의료의 적정을 기하여 국민의 건강을 보호·증진하고자 하는 데 있다.

 

따라서 이미 자신 명의로 의료기관을 개설·운영하면서 의료행위를 하고 있는 의사가 다른 의사를 고용하여 그 의사 명의로 새로운 의료기관을 개설하고 그 운영에 직접 관여하는 데서 더 나아가 그 의료기관에서 자신이 직접 의료행위를 하거나 비의료인을 고용하여 자신의 주관하에 의료행위를 하게 한 경우에는 이미 자신의 명의로 의료기관을 개설·운영하고 있는 위 의사로서는 중복하여 의료기관을 개설한 경우에 해당한다.

 

또한 이미 자신의 명의로 의료기관을 개설·운영하면서 의료행위를 하고 있는 의사가 다른 의사가 개설·운영하고 있는 기존 의료기관을 인수하여 의료법 제33조 제5항 등에 따른 개설자 명의변경 신고 또는 허가를 받지 아니한 채 또는 다른 의사의 면허증을 대여받아 그 의사 명의로 개설자 명의변경 신고 또는 허가를 받아 종전 개설자를 배제하고 그 의료기관의 시설과 인력의 관리, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등 의료기관의 운영을 실질적으로 지배·관리하는 등 종전 개설자의 의료기관 운영행위와 단절되는 새로운 운영행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우에는 이미 자신의 명의로 의료기관을 개설·운영하고 있는 의사로서는 중복하여 의료기관을 운영한 경우에 해당한다.

 

KASAN_의료법상 의료기관의 “개설” 및 “운영”의 판단기준.pdf

 

 

작성일시 : 2017.10.21 10:00
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이제까지 통설은 약국을 개설한 약사(A)가 다른 약사(B) 명의로 또 다른 약국을 개설하고 B 약사가 근무하더라도, 그 또 다른 약국의 실질적 운영자가 A 약사로 볼 수 있는 경우라면 2중 개설 약국으로 보고, B 약사를 면허 대여로 판단하였습니다. 구체적 사안에 따라 법적 평가를 달리할 수 있지만 핵심 사항을 정리하면 다음과 같습니다. 

 

·     약사법 제6 (면허증 교부와 등록) ③면허증은 타인에게 빌려주지 못한다.  

→형사처벌: 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금

 

대법원 판결: “약사법의 입법 취지와 약사면허증에 관한 규정내용을 종합하여 보면, 약사법 제6조 제3항에서 금지하는 '면허증의 대여'라 함은, 다른 사람이 그 면허증을 이용하여 그 면허증의 명의자인 약사(藥師)인 것처럼 행세하면서 약사(藥事)에 관한 업무를 하려는 것을 알면서도 면허증 그 자체를 빌려 주는 것을 의미한다고 해석함이 상당하다 (대법원 1995. 3. 24. 선고 95123 판결, 대법원 1998. 10. 27. 선고 982119 판결 참조).

 

따라서 그 면허증 대여의 상대방 즉 차용인이 무자격자인 경우는 물론이요 자격 있는 약사인 경우에도, 그 대여 이후 면허증 차용인에 의하여 대여인 명의로 개설된 약국 등 업소에서 대여인이 직접 약사로서의 업무를 행하지 아니한 차용인에게 약국의 운영을 일임하고 말았다면 약사면허증을 대여한데 해당한다고 풀이하여야 한다(대법원 2003. 6. 24. 선고 20026829 판결 등 참조).

 

그런데 최근 서울고등법원 201659463 판결은 약국개설 약사가 다른 약사에게 면허를 대여한 경우에 무자격자에 대여한 것과 다르게 평가해야 한다는 취지로 판결하였습니다. 현재 대법원 상고심이 계속 중이므로 최종 판단은 조금 기다려야야 할 것입니다.

 

서울고등법원 판결요지는 다음과 같습니다. "약사법 제20조 제1항에서 약사나 한약사가 아닌 자의 약국 개설을 원칙적으로 금지하고 있는 취지는 약국 개설자격을 의약품의 조제 등에 전문성을 가진 약사나 한약사로 엄격히 제한함으로써 건전한 약국 운영질서를 확립하고, 영리 목적으로 약국을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하고자 하는 데 있다.

 

약사법 조항이 금지하는 약국 개설행위는 약사가 아닌 자가 약국의 개설 및 인력의 충원, 관리, 개설신고, 약국의 운영, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다.

 

이 같은 입법취지 및 금지되는 약국 개설행위의 의미에 비추어 약국을 개설할 자격이 있는 약사가 약사법에 따라 약국을 개설할 자격이 있는 자로부터 명의를 빌려 그 명의로 약국을 개설하더라도 그러한 행위만으로는 약사법 제20조 제1에 위배된다고 볼 수 없다."

 

·     약사법 제20(약국 개설등록) ① 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.

 

그렇더라도 약사법상 제21조 제1항의 2중개설 금지조항을 위반한 행위에 해당합니다. 보건복지부 민원질의 답변을 보면 다음과 같습니다.

 

"약사법 제20조 제1항에 따라 약사·한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없고 같은 법 제21조 제1항은 약사·한약사는 하나의 약국만을 개설할 수 있다고 규정하고 있다.

 

이미 약국을 개설해 운영하고 있는 약사가 다른 약사에게 약국개설에 필요한 자금을 제공함으로써 그 약사가 개설한 약국 수익의 상당 부분을 가져가고 약국 운영에도 관여하는 구조라면 자금을 제공한 약사는 일견 이중약국 개설을 금지하고 있는 약사법 21조 제1에 저촉될 소지가 있다.

 

·     약사법 제21 (약국의 관리의무) 1약사 또는 한약사는 하나의 약국만을 개설할 수 있다. 2항 약국개설자는 자신이 그 약국을 관리하여야 한다. 다만, 약국개설자 자신이 그 약국을 관리할 수 없는 경우에는 대신할 약사 또는 한약사를 지정하여 약국을 관리하게 하여야 한다.  

→ 위반행위 형사처벌 : 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금

 

이미 약국을 개설한 약사가 다른 약사의 명의를 차용하여 다른 약국을 추가 개설하면 약사법 제21조 위반으로 처벌받습니다. 2중 개설에 해당하는지 여부도 임대차 보증금, 권리금 등 약국개설에 필요한 자금의 원천, 개설경위, 시설, 인력의 관리, 의약품의 매수, 판매업무의 관리, 운영자금 관리, 장기간에 걸친 수익의 귀속경로, 금융거래내역 조회 등 관련자료를 구체적으로 살펴보고 실질적 관점에서 판단합니다.

 

정리하면, 개설 약사에게는 약사법 제20조 제1항의 무자격자의 면허대여 약국개설(통상의 면대약국)은 성립될 수 없고, 약사법 제21조 제1항의 약국의 이중개설 금지조항 위반에만 해당할 수 있습니다. 그러나 형식적으로 약국개설 명의자에 해당하는 약사는 면허를 대여한 것에 해당합니다. 약사법 제6조 제3항의 면허대여 금지규정 위반행위로 처벌 받습니다.

 

면허대여 약국의 경우 건강보험 요양급여를 부정수급한 것으로 평가되므로, 국민건강보험법 제57조 제1항에 따라 면허대여자에게 부정수급액 전부 또는 일부를 환수할 수 있습니다. 무자격자 면대의 경우 전액 환수가 일반적인데, 약사 2중개설 사안에서 면허대여 약사에 대한 전부 환수 처분은 지나치게 가혹하다는 이유로 취소해야 한다는 서울행정법원 판결이 있습니다. 대법원의 최종 판단을 기다리는 중입니다.

 

·     국민건강보험법 제57(부당이득의 징수)  공단은 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받은 사람이나 보험급여 비용을 받은 요양기관에 대하여 그 보험급여나 보험급여 비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다.

 

반면, 개설 약사에 대해서는 최근 서울고등법원 판결에 따르면 약사법 제20조 제1항을 위반한 것은 아니므로, 부정수급 요양급여 환수에 대한 연대책임이 없습니다. 대법원의 최종 판결을 기다려 보아야 명확해질 사항입니다.

 

·     국민건강보험법 제57(부당이득의 징수) ② 공단은 제1항에 따라 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여 비용을 받은 요양기관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 요양기관을 개설한 자에게 그 요양기관과 연대하여 같은 항에 따른 징수금을 납부하게 할 수 있다

2. 약사법 20조 제1을 위반하여 약국을 개설할 수 없는 자가 약사 등의 면허를 대여 받아 개설·운영하는 약국

 

또한, 2중개설 사안에서 약사들 사이에 동업계약서를 체결하거나 투자계약을 체결한 경우에도 면허대여 관계를 약사법 관점에서 실질적으로 판단합니다. 따라서 구체적 사실관계에 따라 다르겠지만, 어느 한쪽이 실질적 주인이라면 다른 쪽은 면허대여라는 거의 같은 결론을 피하기는 어려울 것입니다.

 

KASAN_2중개설 명의대여 또는 면허대여 약사 명의차용 및 면허차용 약국운영자의 법적책임.pdf

 

 

작성일시 : 2017.10.21 09:00
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1. 대법원 2015. 12. 10. 선고 201413062 판결 국가기술자격법위반 사건

 

국가기술자격법 제15(국가기술자격 취득자의 의무 등) ② 제13조에 따라 발급받은 국가기술자격증은 다른 사람에게 빌려 주거나 빌려서는 아니 되며, 대여를 알선하여서도 아니 된다.

 

대법원 판결 요지 - “국가기술자격의 직무분야에 관한 영업을 규제하는 개별 법령에서 영업의 허가·인가·등록 또는 면허를 받기 위한 필수적인 기준으로 국가기술자격을 취득한 기술인력을 반드시 갖추도록 규정하고 있거나,

 

사업자 등이 산업현장의 안전유지·관리, 시설운영, 재해예방 등의 목적에서 사업을 하기 위한 필수적인 전제로서 국가기술자격을 취득한 기술인력을 반드시 선임·임명 또는 고용하도록 규정하고 있는 경우에,

 

국가기술자격자가 국가기술자격에 따른 직무를 수행하지 아니하면서 다른 사람에게 국가기술자격증을 빌려 주어 마치 영업이나 사업과 관련하여 국가기술자격자가 실제로 선임·임명 또는 고용되어 국가기술자격에 따른 직무를 수행하는 것처럼 가장함으로써 부정한 방법으로 허가·인가·등록 또는 면허 등을 받아 영업을 하거나 국가기술자격을 갖춘 기술인력이 선임·임명 또는 고용되어 있는 전제에서 사업을 하도록 하였다면,

 

국가기술자격법 제26조 제3항 제1, 15조 제2항에서 금지하는 국가기술자격증을 빌려 주거나 빌린 행위에 해당하며, 영업이나 사업과 관련하여 다른 사람이 적극적으로 국가기술자격 취득자인 것처럼 행세하여 직무를 수행하지 아니하였더라도 달리 볼 것은 아니다.

 

2. 대법원 2012. 11. 15. 선고 20124542 판결

공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반 사건

 

대법원 판결 요지 – “공인중개사법 제49조 제1항 제7호가 금지하고 있는 ‘중개사무소등록증의 대여’라 함은 다른 사람이 그 등록증을 이용하여 공인중개사로 행세하면서 공인중개사의 업무를 행하려는 것을 알면서도 그에게 자격증 자체를 빌려주는 것을 말한다.

 

따라서 공인중개사가 무자격자로 하여금 그 공인중개사 명의로 개설등록을 마친 중개사무소의 경영에 관여하거나 자금을 투자하고 그로 인한 이익을 분배받도록 하는 경우라도,

 

공인중개사 자신이 그 중개사무소에서 공인중개사의 업무인 부동산거래 중개행위를 수행하고 무자격자로 하여금 공인중개사의 업무를 수행하도록 하는 것이 아니라면 이를 가리켜 등록증의 대여를 한 것이라고 말할 수 없다.

 

한편 무자격자가 공인중개사의 업무를 수행하였는지 여부는 외관상 공인중개사가 직접 업무를 수행하는 형식을 취하였는지 여부에 구애됨이 없이 실질적으로 무자격자가 공인중개사의 명의를 사용하여 업무를 수행하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2007. 3. 29. 선고 20069334 판결, 대법원 2000. 1. 18. 선고 991519 판결 등 참조).

 

3. 대법원 2000. 1. 18. 선고 991519 판결 관세사법위반 사건

 

대법원 판결 요지 – “관세사법 제12조에서 금지하고 있는 '명의대여 등'이라 함은 다른 사람에게 자기의 성명 또는 사무소의 명칭을 사용하여 통관업을 행하게 하거나 그 자격증 또는 등록증을 이용하여 관세사로 행세하면서 수출입절차의 대행업무 등과 같은 관세사의 업무를 행하려는 것을 알면서도 자격증 또는 등록증 자체를 빌려주는 것을 말하므로,

 

만일 관세사가 무자격자로 하여금 그 관세사 명의로 등록을 마친 관세사 사무소의 경영에 관여하거나 자금을 투자하고 그로 인한 이익을 분배받도록 하였다 하더라도,

 

여전히 관세사 자신이 그 관세사 사무소에서 수출입 물품에 대한 지번·세율의 분류, 과세가격의 확인과 세액 계산 등과 같은 관세사의 업무를 계속 수행하여 왔으며 무자격자가 관세사의 업무를 수행한 바 없다면, 이를 가리켜 '명의대여 등'을 하였다고 말할 수는 없다.

 

4. 실무적 시사점

 

위 대법원 판결은 무자격자가 그 해당 업무를 수행한 바 없다면(외관상 그 업무를 수행하는 형식을 취하여는지 여부에 구애됨이 없이 실질적으로 공인중개사의 명의를 사용하여 업무를 수행하였는지 여부에 따라 판단) 자격증 대여로 보지 않았습니다. 한편, 자격증 대여 혐의를 받는 본인이 해당 업무를 수행했다는 사정도 자격증 대여로 보지 않는데 중요하게 고려하였습니다.

 

KASAN_자격증 명의대여 사안의 형사처벌 판단기준 대법원 판결 정리.pdf

 

 

작성일시 : 2017.10.21 07:00
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건강기능식품 시장의 확대는 우리나라만이 아닌 전세계적 경향입니다. 식품의약품안전처는 2015년 건강기능식품 수출가이드를 발간한 이래 꾸준히 최신 수출 동향을 업데이트 하고 있으며 이에 맞추어 수출량도 점차 늘어나고 있는 추세로 보입니다. 그런데 이와 같은 수출이 정상적으로 이루어지지 않고 어떠한 사유이든 그 물품이 다시 우리나라로 반송되는 경우 관세법, 건강기능식품에 관한 법률과 수입식품안전관리 특별법 상 굉장히 해결하기 어려운 문제가 발생합니다. 이번 포스팅에서는 그 문제를 간단하게 살펴봅니다.

 

먼저, 해외로부터 반송된 물품을 국내로 반입하고자 할 때의 문제입니다. 관세법은외국물품을 우리나라에 반입하는 것을 수입으로 정의하고 있습니다. 해외로부터 반송된 것인지 여부와 같은 반입의 원인은 해당 행위가 수입인지를 판단할 때 전혀 고려대상이 되지 않습니다. 한편, 수입 시 법령에 따른 허가가 필요한 물품은 세관장에게 그 증명을 하지 않으면 수입을 할 수 없는데(관세법 제226), 수입식품안전관리 특별법은 건강기능식품을영업상 사용할 목적으로 수입하는 경우 해당 물품에 대하여 식품의약품안전처장에게 수입신고를 할 것을 규정하고 있습니다.(수입식품안전관리 특별법 제20) 결국 반송된 건강기능식품을 국내로 반입하려면 수입식품안전관리 특별법 상 수입신고가 필요한 것으로 보여집니다.

 

수입신고의 수리기간 등으로부터 발생하는 실무적인 문제는 차치하더라도 통상적으로 수출을 목적으로 하는 건강기능식품의 경우 표시기재를 한국어로 하여 제조하는 경우가 없는 등 반송되는 물품이 건강기능식품에 관한 법률 상 국내로 수입되어 유통될 수 있는 요건을 전혀 갖추지 못하였다는 점에서 문제가 발생할 수 있습니다. 또 수입신고를 위해서는 해외제조업소를 등록하여야 하는데, 반송을 받으며 어느 곳을 해외제조업소로 하여야 하는지는 특정조차 할 수 없다는 문제도 발생할 것입니다. 결국 수입국에서의 문제로 반송되는 수출품을 반입하기 위한 수입신고는 실무 상 불가능할 것으로 보여집니다.

 

그렇다면 해당 반송물품을 국내로 반입하지 아니하고 보세구역 등에서 제3국으로 다시 반출하는 방법을 생각해 볼 수 있을 것입니다. 그러나 관세법 상 반송하려는 물품은 지정장치장 혹은 보세창고로의 장치일 또는 반입일로부터 30일 이내에 반송신고를 하여야 하고, 이를 지키지 아니하면 가산세기 징수됩니다. 건강기능식품의 특성 상 제3국으로 수출하고자 하는 경우 해당 국가의 수입허가를 받아야 할 것인데, 이를 30일 이내에 받는 것은 현실적으로 어려울 것이어서 국내 반입이 아닌 보세구역 등에서의 제3국으로의 반출 역시 상당히 어려운 일이 될 것입니다.

 

자신이 제조하였음에도 불구하고 해외 수출의 반송품을 국내로 반입하지 못한다는 것은 일견 입법의 미비로 보여질 수 있습니다. 그러나, 특히 의약품과 같은 분야의 경우 원칙적으로 해외 수출을 위해서 의약품 제조판매품목허가를 득할 필요가 없고, 건강기능식품과 같은 경우에도 해외 수출품의 경우 많은 부분에서 특례가 규정되어 있다는 점에 비추어 이와 같이 수입신고를 요하는 것은 반송품이 국내에 무분별하게 유통되는 경우로 인한 부작용을 방지하기 위한 제도적 장치로 사료됩니다.

 

의약품, 건강기능식품, 의료기기, 화장품과 같이 허가 또는 신고가 필요한 물품의 수출에 있어 위와 같은 문제는 현재까지 피하기 어려운 문제로 보여집니다. 외교적 마찰로 인한 억울한 반송 등은 손 쓸 도리가 없지만, 3국의 허가 요건 준수 여부 등은 수출 전 반드시 꼼꼼하게 확인하여야 수출품이 반송되어 결국 폐기되는 일을 피할 수 있을 것입니다.

 

KASAN_수출 후 반송된 건강기능식품의 국내법상 취급.pdf

 

 

작성일시 : 2017.10.20 11:00
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1. 건강기능식품의 비교 광고가 전면적으로 금지되는 것은 아니지만, 비교광고를 하는 경우 그 비교대상과 비교기준이 명확하여야 하고, 비교 내용과 비교방법이 적정하여야 합니다.

 

건강기능식품에 관한 법률에서는 비교광고 자체에 대한 금지를 하고 있지는 않습니다(건강기능식품에 관한 법률 제18조 제1). 다만 건강기능식품 광고에 대한 세부 기준을 정한 건강기능식품에 관한 법률 시행규칙 별표 5는 특정한 비교광고의 경우 소비자를 기만하거나 오인, 혼동할 우려가 있는 광고로 보아 이를 규제합니다. 구체적으로 동 별표 제3호 마목에서는 비교대상과 비교기준이 명확하지 아니하거나 비교내용 및 비교방법이 적정하지 않은 내용의 광고가 소비자 기만, 오인혼동 우려 광고에 해당됨을 밝히고 있습니다.

 

그러나 이러한 법령 문언만으로는 과연 어떠한 범위까지의 비교광고가 허용되는 것인지가 불명확합니다. 이와 관련하여서는 식품의약품안전처에서 발간한 건강기능식품 기능성표시 광고 가이드라인을 참고하여 볼 필요가 있는데, 동 가이드라인에서는 정당한 비교광고에 해당되는 것인지를 판단하는 기준으로 아래와 같은 점들을 고려하여야 한다고 규정합니다.

 

- 비교 표시·광고는 소비자에게 사업자나 제품에 관한 유용하고 정확한 정보제공을 목적으로 행하는 것이어야 하며, 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 없도록 하여야 한다.

 

- 비교 표시·광고는 그 비교대상 및 비교기준이 명확하여야 하며 비교내용 및 비교방법이 적정하여야 한다. 비교 표시·광고는 객관적으로 측정 가능한 특성을 비교하여야 하며 객관적으로 측정이 불가능한 주관적 판단, 경험, 체험, 평가 등을 근거로 다른 사업자 또는 다른 사업자의 제품과 비교하는 표시·광고 범위는 허용되지 않는다.

 

- 비교 표시·광고는 법령에 의한 시험조사기관이나 사업자와 독립적으로 경영되는 시험·조사기관에서 학술적 또는 산업계 등에서 일반적으로 인정된 방법 등 객관적이고 타당한 방법으로 실시한 시험·조사 결과에 의하여 실증된 사실에 근거하여야 한다.

 

- 비교 표시·광고가 소비자를 속이거나 또는 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지의 여부는 표시·광고에 나타난 구체적인 비교대상, 비교기준, 비교내용 및 비교방법에 따라 판단되는데 아래의 비교 표시·광고의 경우 원칙적으로 금지되지 않는다.

 

l  비교대상과 관련하여 동일 시장에서 주된 경쟁관계에 있는 사업자의 제품으로서 자기의 제품과 동종 또는 가장 유사한 제품을 자기의 제품과 비교하는 경우

l  비교기준과 관련하여 가격, 기능성, 품질, 판매량 등의 비교기준이 자기의 제품과 다른 사업자의 제품간에 동일하며, 비교기준이 적정하고 합리적으로 설정된 경우

l  비교내용과 관련하여 비교내용이 진실되고 소비자의 제품선택을 위하여 유용한 경우

l  비교방법과 관련하여 객관적이고 공정하게 비교가 이루어지고, 시험·조사 결과를 인용할 때 그 내용을 정확하게 인용하는 경우

 

위와 같은 규정 및 공정거래위원회의 비교표시광고에 관한 심사지침 등에 비추어 볼 때 건강기능식품의 비교광고에 있어서는 그 비교대상과 관련하여 ⓐ동일한 원재료 혹은 동일한 기능성을 가지는 제품과 같이 거래통념상 동등한 것으로 인정되는 제품 간, ⓑ비교대상을 명확히 밝혀 비교를 하여야 하고, 비교기준과 관련하여 ⓐ동일한 실험조건 하에서 동일한 평가기준에 의하여 비교하고, ⓑ상이한 원료성분으로 동일한 기능성을 나타내는 제품 간 비교 등 비전형적인 비교에 있어서는 특정 지표 등에 관한 비교광고의 결과가 해당 비교기준의 채택과 불가분적 관계에 있는 것으로 평가될 수 있으므로 이를 명시하여야 하며, 비교내용과 관련하여 ⓐ허위, 과장된 비교자료를 이용하여서는 아니되고, ⓑ기능성과 관계된 임상결과 등 비교자료를 과장하여 해석하여서는 아니되며, 비교방법과 관련하여 ⓐ비교결과와 관계없는 사항까지 결과의 해석을 확장하여서는 아니되고, ⓑ시험결과를 왜곡하여서는 아니된다는 기준을 설정하여 볼 수 있습니다.

 

한편 위와 같은 비교광고의 기준을 준수한다 하더라도 다른 업체 또는 그 업체의 제품을 비방하는 광고는 금지되어 있으므로, 다른 업체나 제품에 대하여 객관적인 근거 없는 내용을 나타내는 광고를 하여서는 아니되며, 특히 비교의 형식을 갖추었다 하더라도 자신 또는 자신의 상품의 우수성보다 타인 또는 타인의 상품에 대한 단점을 부각시킨다거나, 사실에 기초하여 비교를 한다 하더라도 타인의 상품에 중대한 이미지 훼손을 가하는 등 실제보다 타인의 상품이 현저히 열등하거나 불리한 것으로 평가될 수 있는 광고를 하는 것은 금지됩니다.

 

따라서 특정한 건강기능식품 광고가 허용되지 아니하는 비교광고 혹은 타 제품 비방광고에 해당되는지 여부를 평가하기 위해서는 개개 광고별로 위 기준이 준수되었는지 여부를 살펴보아야 하는 것으로 문제의 뉴트리코어 광고와 같은 경우 이미 허위, 과대광고라는 이유로 식품의약품안전처로부터 행정처분을 받은 바 있음이 확인됩니다. 한편 이와 같은 행정처분 이후에도 동일한 위법행위를 지속하는 경우 이는 별개의 처분대상이 되는 행위로 평가되어 추가적인 행정처분을 받을 수 있음에 유의하여야 합니다.

 

2. 건강기능식품에 관한 법률 또는 표시광고의 공정화에 관한 법률 위반으로 행정처분이 예견되는 경우 처분 전이라면 의견제출, 처분 후라면 행정심판 또는 행정소송을 통하여 당해 처분에 대하여 단계별 대응이 가능합니다.

 

위에서 검토한 바와 같이 특정한 광고행위가 위법한 광고로 문제가 되는 경우 이에 대한 법률적 대응은 처분의 사전통지에 기재된 내용을 바탕으로 문제가 되는 각 광고 별 광고의 문구, 비교의 대상, 비교의 기준, 비교의 방법, 비교의 내용 등을 종합적으로 고려하여 해당 광고가 건강기능식품에 관한 법률 및 표시광고 공정화에 관한 법률이 목적하고자 하는 광고행위의 한계를 일탈하였는지 여부를 평가하는 것이 선행되어야 하고 이러한 평가를 바탕으로 해당 광고에 특유한 쟁점을 도출하여 처분청을 설득하거나 법률적으로 다투어야 하는 것으로, 이와 같이 법률적 대응에 개개 광고별 특성의 평가가 필수적인 것이라면 그 평가의 성질 상 비교광고 전반에 통용 가능한 법률적 대응방안을 마련하는 것은 가능하지 않을 것으로 사료됩니다.

 

다만, 원론적인 차원에서는 위 평가를 바탕으로 처분 전이라면 처분청을 상대로 행정절차법이 보장하는 의견제출 절차를 적극적으로 활용하고, 처분이 이루어진 후라면 행정심판 또는 행정소송을 통하여 대응할 수 있는데, 특히 해당 처분의 위법성이 아닌 부당성을 다투고자 하는 것이라면 행정심판을 통하여 그 처분의 취소를 구하는 것이 바람직할 것입니다.

 

KASAN_비교광고 관련 실무적 포인트.pdf

 

 

작성일시 : 2017.10.20 10:00
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품의약품안전처는 ‘천연원료’, ‘無화학첨가물’ 등으로 허위표시·광고하는 건강기능식품 제조업체 및 판매업체에 대해 영업정지처분을 하였습니다. 이례적으로 사업자 당사자에 대한 행정처분에 그치지 않고 개인 블로그 등을 통한 바이럴 마케팅 행위에 대해서도 형사고발까지 하였습니다. , 식약처는 건기식 영업자에 대한 행정처분 및 고발에서 나아가 광고대행업자는 물론 해당 글이 게시된 개인블로그 운영자까지도 고발조치하였습니다.

 

문제가 된 건기식 관련 허위, 과장 광고행위를 간단하게 살펴보고, 개인블로그 운영자의 책임까지 살펴봅니다.

 

문제 광고: . 합성비타민을 사용하였음에도 천연원료를 사용한 것처럼 광고 혹은 無화학첨가물로 광고 + . 블로그 등에 합성비타민이 암, 천식 사망률을 높인다는 등 근거 없는 내용으로 허위·과장광고

 

건기식의 광고에서 사실과 다르거나 과장된 광고, 소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 광고 또는 다른 업체 또는 그 업체의 제품을 비방하는 광고는 금지되어 있습니다(건강기능식품에 관한 법률 제18).

 

식약처의 공식적 자료만으로는 명확하게 처분의 근거를 알기가 어려우나 이 사건 광고에서 천연원료, 無화학첨가물 부분은 합성원료와 식품첨가물이 사용되었음에도 불구하고 광고한 것으로 해당 건강기능식품의 원재료와 다른 내용의 광고(건강기능식품에 관한 법률 시행규칙 별표5 2호 라목), 합성비타민이 암, 천식 등 사망률을 높인다는 부분은 근거가 없는 내용임에도 불구하고 광고한 것으로 비교내용 및 비교방법이 적정하지 아니한 내용의 광고(위 별표 제3호 마목) 혹은 다른 업체의 제품에 관하여 객관적인 근거가 없는 내용을 나타내어 비방하는 광고(위 별표 제4)에 해당될 것으로 사료됩니다.

 

건강기능식품에 관한 법률에서 정한 광고금지 규정의 위반은 행정처분과는 별도로 형사처벌이 가능합니다. 광고금지 규정은 문언 상 건강기능식품제조·판매업자만이 아니라 누구나 이를 지켜야 하는 것이기에 이 사건에서는 행정처분의 대상이 될 수 없는 광고대행업자 혹은 개인블로그 운영자라 하더라도 위와 같이 광고금지 규정의 위반사실이 확인되어 식약처로부터 고발조치가 된 것으로 보입니다.

 

다만 이 사건과는 달리 제품의 광고 의도 없이 단지 자신이 섭취하는 제품에 관하여 포스팅을 한 경우까지 형사처벌 대상이 되기는 어려울 것입니다. 광고금지 규정 위반에 따른 처벌은 고의범만 가능합니다. 이 사건 개인블로그 운영자의 경우 광고대행업체로부터 일정 금원을 받은 정황 등이 확인되어 블로그에 글을 게재한 것에 광고 의도가 있었음이 입증될 수 있었던 경우로 보여지며, 이를 통상적인 모든 포스팅 게시자로까지 확대하여 일률적으로 적용하기는 다소 어려울 것으로 사료됩니다.

 

KASAN_바이럴 마케팅 개인블로그 운영자의 책임.pdf

 

 

작성일시 : 2017.10.20 09:00
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건강기능식품 사업분야에서 법적으로 자주 문제되는 사항은 허위, 과대 표시·광고의 사안입니다. 종래부터 형사처벌까지 받은 사례가 많았습니다. 건강기능식품에 관한 법률이 시행된 이후에도, 또 건강기능식품의 기능성에 대한 표시, 광고는 반드시 심의를 받아야 한다는 규정이 있음에도, 여전히 건기식의 효능에 관한 표시, 광고가 의약품과 오인, 혼동을 일으키는 허위, 과대 표시·광고에 해당하여 법 위반은 아닌지 여부가 가장 중요한 쟁점입니다.

 

대법원은 2010. 12. 23. 건강기능식품의 효능에 대한 표시, 광고의 허용기준에 관한 판결을 하였습니다. 대법원 판결의 내용을 구체적 사안과 함께 살펴보면, 관련 법규정과 판단 기준을 이해하는데 도움이 될 것으로 생각합니다. 건강기능식품법 관련 규정과 대법원 2010. 12. 23. 선고 20103444 판결 내용을 간략하게 설명 드립니다.

 

건강기능식품에 관한 법률 중 표시 광고 관련 규정 :

 

1.  건강기능식품의 정의(3조제1) : 인체에 유용한 기능성을 가진 원료나 성분을 사용하여 제조(가공을 포함하다) 식품

2.  허위, 과대 표시·광고 금지(18조제1항제1) : 영업자는 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 건강기능식품 이력추적관리 등에 관하여 질병의 예방 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고를 하여서는 아니된다.

3.  구체적 내용 - 시행규칙 제21조 별표 5 : 질병의 예방 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고에 해당하는우는 다음과 같다.

() 질병 또는 질병군의 발생을 사전에 방지한다는 내용의 표시·광고

() 질병 또는 질병군에 효과가 있다는 내용의 표시·광고, 다만, 질병이 아닌 인체의 구조 기능에 대한 보건용도의 유용한 효과는 해당되지 아니한다.

() 질병의 특징적인 징후 또는 증상에 대하여 효과가 있다는 내용의 표시·광고

() 제품명, 학술자료, 사진 등을 활용하여 질병과의 연관성을 암시하는 표시·광고. 다만, 질병의 발생 위험을 감소시키는데 도움이 된다는 표시·광고의 경우에는 해당되지 아니한다.

() 의약품에 포함된다는 내용의 표시·광고

() 의약품을 대체할 수 있다는 내용의 표시·광고

() 의약품의 효능 또는 질병 치료의 효과를 증가시킨다는 내용의 표시 광고

  

대법원 판결 사안에서 문제된 표시, 광고 내용:

 

판매업자가 운영하는 인터넷쇼핑몰에 건강기능식품인 콜라겐 칼슘, 홍국, 단백질파우더, 엽산에 대해 주요효능, 상품 특징란에 다음과 같이 게재함.

 

‘콜라겐 칼슘’은 시력개선, 고혈압, 불면증, 신장결석, 근육경련에 효과적이라고 표시함. ‘홍국’은 심장기능 강화, 심혈관 기능 향상 효과, 높은 HDL 수치를 유지할 수 있고, 높은 HDL 수치는 심장병을 예방할 있다는 취지로 기재되어 있음. ‘단백질파우더’는 치매 등의 예방, 노화방지, 심혈관질병 예방, 항암, 시력개선 기능을 갖는다고 기재하고 있음. ‘엽산’은 지방간을 없애고, 고지혈증 예방, 노인성 치매 개선, 당의 대사 조절, 2 당뇨병 신경계통의 합병증 예방에 도움되고, 간염과 괴사 예방에 도움되며, 빈혈 예방 효과가 있다는 등으로 기재하고 있음.

 

Q. 대법원 판결의 요점은?

 

A. 위 표시, 광고는 위법하여 형사처벌의 대상이 된다고 판단하였다. 대법원은 위 표시, 광고는 사건 건강기능식품이 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 그에 부수되거나 이를 섭취한 결과 나타나는 효과를 나타내는 표현을 넘어 특정 질병의 예방 치료 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 표시 광고하여 소비자로 하여금 질병의 예방 치료에 효능 효과가 있거나 의약품으로 오인 혼동할 우려가 있는 표시 광고에 해당한다고 판시하였습니다.

 

Q. 건강기능식품에 대한 약리적 효능에 관한 표시, 광고는 허용되지 아니한가?

 

A. 그렇지 않습니다. 대법원은 법규정이 건강기능식품의 약리적 효능에 관한 표시광고를 전부 금지하고 있다고 수는 없고, 그러한 내용의 표시광고라고 하더라도 그것이 건강기능식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 건강기능식품에 부수되거나 영양섭취의 결과 나타나는 효과임을 표시광고하는 것과 같은 경우에는 허용된다고 판시하였습니다. 나아가, 법령조항은 건강기능식품에 대하여 마치 특정 질병의 예방치료 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 표시광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 오인혼동하게 하는 표시광고만을 규제한다 한정적으로 해석하여야 한다고, 그 적용기준을 명확하게 밝혔습니다.

 

Q. 허용범위에 해당하는지 여부를 누가, 어떤 기준으로 판단하는가?

 

A. 대법원 판결에서는 어떠한 표시광고가 건강기능식품 광고로서의 한계를 벗어나 질병의 예방 치료에 효능효과가 있거나 의약품으로 오인혼동할 우려가 있는지는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 법적용 기관이 구체적으로 판단하여야 한다고 구체적 판단 기준을 밝히고 있습니다.

 

Q. 법원 또는 검찰에서 판단자에 따라 다른 결론이 나올 수 있는가?

 

A. 일의적으로 판단할 수 없는 특성상 동일한 사안에 대해 법원이나 검찰에서 판단이 다르게 여지가 많습니다. 위 광고 사안에서도 검사는 법위반으로 판단하여 기소하였으나, 1심과 2심 법원은 모두 무죄로 판단하였습니다. 그러나, 대법원은 다시 유죄라고 최종적으로 판결한 것입니다.

 

참고로, 하급심이 법위반이 아니라고 판단한 이유는 위 건기식 제품들이 일정한 식품영양학적 내지 생리학적 기능을 가지고 있고 그러한 기능의 결과로 이를 섭취하는 경우 건강유지에 도움이 된다는 취지를 표현한 것으로 보이고, 사건 건강기능식품이 질병들의 치료ㆍ예방을 직접적이고도 주된 목적으로 하는 것인 표현하였다고 보기 어려운 , 사건 건강기능식품을 설명하면서 건강보조식품, 영양보충제 등과 같은 표현을 사용하였고, 진단, 치료, 질병예방용이 아니라는 취지도 명시한 , 사건 인터넷쇼핑몰에 설치된 배너는 이용자들이 쉽게 사건 건강기능식품 등에 관한 정보를 얻기 위한 장치에 불과한 것으로 보일 뿐인 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 인터넷쇼핑몰에 게시한 판시와 같은 광고표시가 소비자로 하여금 의약품으로 혼동오인하게 하는 정도에 이르렀다고 보기 어렵다고 판결하였습니다.

 

Q. ‘본 제품은 건강기능식품이고 의약품이 아닙니다’라는 표시를 하면 효과가 있는가?

 

A. 하급심 법원은 중요한 면책사유로 고려했으나, 대법원은 그것만으로 면책이 되지 않는다는 단호한 입장입니다. 해당부분을 인용하면, 피고인이 사건 건강기능식품에 관한 광고내용 중에 건강보조식품, 영양보충제와 같은 표현과 아울러 일부 건강기능식품에 대하여는 진단, 치료, 질병예방용이 아니라는 취지를 기재한바 있더라도, 광고 내용은 구체적인 병명을 언급하여 특정 질병의 예방 또는 치료에 효과가 있다는 내용이 포함되어 있으므로 위와 같은 광고내용과 함께 사건 건강기능식품의 명칭인 ‘콜라겐칼슘, 홍국, 단백질파우더, 엽산'만으로는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 사건 건강기능식품이 의약품이 아니라는 점을 쉽게 알아차리기 어렵다”고 판단하였습니다. 결국 종합적으로 볼 때 위법한 표시, 광고에 해당한다는 판결입니다.

 

Q. 위법한 표시, 광고에 해당하면 어떤 법적 책임을 지게 되는가?

 

A. 적발되면 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다(44). 또한, 식약청장 등은 위반행위의 중대성에 따라 영업허가의 취소, 6월 이내의 영업정지, 영업소 폐쇄 명령, 해당 품목의 제조정지 등 행정처분을 할 수 있습니다. 다만, 영업정지 또는 품목제조정지 처분에 갈음하여 2억원 이하의 과징금을 부과할 수 있습니다.

 

KASAN_과장, 허위광고 판단기준.pdf

 

 

작성일시 : 2017.10.20 08:00
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1. 종래 대법원 판결과 최근 하급심 판결 내용

 

대법원 2013. 2. 15. 선고 20115835 판결에서 “공간된 학술논문도 제품허가를 받기 위해 무단 복사해 첨부하면 저작권법 위반”이라고 명확하게 판단하였습니다. 나아가 발표된 학술논문도 타사에서 DC 자료, Detail용 또는 홍보용 팜플렛에 무단으로 사용하면 저작권침해책임을 지게 됩니다.

 

최근 수원지방법원 성남지원 2016. 8. 18. 선고 2016고정432 판결도 실무가들에게 중요한 내용이 담겨 있습니다. 민사책임뿐만 아니라 형사처벌 여부가 문제된 사안인데, 결론은 저작권자의 고소기간 도과를 이유로 공소기각 판결을 한 사례입니다. 다시 말하면, 공간된 학술논문을 허가신청자료로 무단 복사하여 제출한 행위는 저작권침해에 해당하지만, 친고죄 고소기간을 도과한 흠결로 결국 처벌하지는 않는다는 것입니다. 첨부한 판결을 꼼꼼하게 읽어보시기 바랍니다.

 

종래 정리하였던 저작권법에 관한 몇 가지 사항을 다시 올려드립니다.

 

1. 대법원 판결사안의 사실관계

 

대법원 2013. 2. 15. 선고 20115835 판결에 기재된 사실관계를 정리하면 다음과 같습니다. 리프리놀(LYPRINOL)을 수입 판매하던 A회사는, 2002년경 리프리놀의 효능에 대한 홍보자료로 활용하기 위하여 국내 대학병원 정형외과 교수들에게 리프리놀의 관절염증 조절 및 관절기능 개선에 대한 임상연구를 의뢰하였고, 그 임상시험 종료 후 교수들은 관절염 환자 54명에 대한 임상연구결과를 종합하여 2002 5월경 ‘슬관절 및 고관절의 퇴행성 관절염 환자에서 뉴질랜드산 초록입홍합 추출 오일물(LYPRINOL)의 유효성 및 안정성에 대한 고찰’이라는 제목의 논문을 발표하였습니다. A 회사에서는 2004년 위 논문을 근거자료로 제출하여 식약청으로부터 ‘리프리놀 - 초록입 홍합 추출 오일복합물’을 건강기능식품의 개별인정형 기능성 원료로 인정받았습니다.

 

그런데, 2008년경 본사와 A회사의 수입 판매권 계약이 종료되었고, 새로운 B 회사가 2008 5월경부터 본사로부터 리프리놀을 수입하여 판매하게 되었습니다. B회사의 대표이사이던 이 사건 피고인은 ‘리프리놀 - 초록입홍합 추출 오일복합물’을 개별인정형 기능성 원료로 인정받기 위하여 저자들의 동의 없이 최신의학 Vol. 45., No. 5(2002)에 게재되어 있던 위 논문 전체를 직접 복사하여 식약청에 제출하였습니다. 그런데, B회사는 임상시험 의뢰인 A회사, 논문저자인 교수들과는 아무 관계가 없고 오히려 이해관계를 달리하는 상황입니다. 이와 같이 학술논문을 창출하는데 어떤 기여도 하지 않았던 B회사와 같은 제3자가 학술지에 발표된 논문을 복사하여 식약청 허가자료로 자유롭게 사용할 수 있는지 등이 문제된 사안입니다.

 

2. 임상시험 결과를 발표한 학술논문의 저작권에 관한 본사의 권리 여부

 

임상시험과 논문발표 과정에서 본사의 여러 가지 지원을 받았다고 해도 저작권을 본사가갖는다는 명시적 약정이 없으면 본사는 저작권자에 해당하지 않습니다. 대법원 판결에서는 “A회사와 본사 사이에는 국내 대리점계약을 체결하면서 A회사가 시작하여 발표하는 판촉물 및 임상연구에 대한 저작권은 A회사가 보유한다는 취지로 약정한 사실, 이 사건 논문의 저자들이 논문의 해외 출판을 위하여 그 편집을 본사가 지정한 제3자에게 위임하기도 하였으나 본사에 이 사건 논문의 사용을 포괄적으로 허락하였다고 볼 만한 사정은 없는 사실 등을 바탕으로 법원은 논문의 저자들이 본사에 이 사건 논문에 대한 저작권을 양도하였다거나 포괄적 이용허락을 하였다고 볼 수 없다”고 판단하였습니다. 논문에 관한 권리가 본사에게 있다고 주장하면서 본사의 권리에 기대어 방어하려는 B회사 방어논리는 인정되지 않았습니다.

 

3. 공표된 학술논문의 공정한 인용에 해당하는지 여부

 

공표된 학술논문은 자유롭게 복제하여 이용할 수 있다는 잘못된 인식이 있습니다. 저작권법은 학술논문이더라도 원칙적으로 저작권자 동의 없는 복제 및 사용은 저작권 침해에 해당한다고 규정하고 있습니다. 다만, 제한된 특정 범위에서만 자유로운 복제 및 사용이 허용됩니다. 저작권법에는 “저작재산권의 제한”이란 항목이 있고, 다양한 제한 사유가 열거되어 있습니다. 본 사안과 관련된 조항으로는 28조의 (공표된 저작물의 인용)에서는 “공표된 저작물은 보도 · 비평 · 교육 · 연구 등을 위하여는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다”라고 규정되어 있습니다.

 

B회사는 공표된 학술논문을 정당한 범위에서 인용한 것이므로 저작권 침해에 해당하지 않는다고 주장하였습니다. 그러나, 대법원은 “논문의 일부를 인용한 것이 아니라 전체를 그대로 복사하여 허가 신청서에 첨부한 것이므로 저작권법 소정의 ‘인용’에 해당한다고 보기 어렵고, 설령 그것을 ‘인용’으로 본다 하더라도, B회사가 ‘리프리놀 - 초록입홍합 추출 오일복합물’을 기능성 원료로 인정받음으로써 제품 판매에 상당한 이익을 얻을 것으로 예상되는 점, ② 피고인은 기능성원료의 인정신청을 위한 근거서류로 이 사건 논문 전체를 복제한 것인데, 이와 같은 목적은 이 사건 논문이 작성된 원래의 목적과 같으므로, 이 사건 논문의 복제는 원저작물을 단순히 대체한 것에 불과한 것으로 볼 수 있는 점, ③ 이 사건 논문이 임상연구결과를 기술한 사실적 저작물이기는 하지만 이 사건 논문의 일부가 아닌 전체가 그대로 복제되어 이용된 점, ④ 이 사건 논문의 복제로 인하여 사단법인 한국복사전송권협회와 같이 복사권 또는 전송권 등을 관리하는 단체가 복제허락을 통하여 얻을 수 있는 수입에 부정적인 영향을 미치게 될 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 학술정보데이터베이스 제공업자로부터 적은 비용으로 손쉽게 이 사건 논문의 복제물을 구할 수 있는 사정까지 엿보이는 이 사건에서 피고인의 이 사건 논문 복제행위를 저작권법 소정의 ‘공표된 저작물의 인용’에 해당하는 행위라고 보기는 어렵다”라고 판결하였습니다.

 

대법원은 아무리 기술적이고 학술적인 내용의 논문이고, 또 학술지에 공표된 것이라고 하여도, 논문의 일부가 아닌 전체를, 또 많은 비용이 아니라 적은 비용을 지불하고도 입수할 수 있음에도 불구하고 무단으로 논문전체를 복사하여 사용하였고, 그 논문의 사용으로 상당한 이익을 얻을 것이 예상되는 경우에는 그 복제 사용행위는 명백하게 저작권 침해라고 판시하였습니다.

 

따라서, 저작권자의 동의를 얻거나, 또는 사전에 저작권자들로부터 동의를 받고 논문을 수집하여 제3자에게 복제를 허용하고 그 비용을 받는 학술정보데이테베이스와 같은 판매, 유통 경로를 통해 정식으로 비용을 지불하고 입수하여 사용한다면 본 사건과 유사한 법적 책임을 피할 수 있습니다. 그런데, 필요한 논문이 위와 같은 데이터베이스에 올라와 있지 않는 오래된 논문이라면 그 저작권자를 확인하기도 어렵고 또 직접 접촉하여 동의를 얻는 것도 실무적으로 매우 어렵습니다. 저작권법에는 이와 같이 이용허락을 받기 어려운 경우를 대비하여 “법정허락”이라는 제도를 대안으로 마련해 두고 있습니다. 저작권위원회에서 실무를 담당하므로 문의하시면 될 것입니다.

 

4. 일반인을 대상으로 널리 사용하지 않고 식약청 공무원만을 대상으로 한 사정

 

B회사는 논문을 불법 복사하여 제3자에게 판매한 것이 아니라 식약청 허가서류에만 첨부한 것은 저작권법이 금지하는 영리를 목적으로 한 복제행위에 해당하지 않는다고 주장하였습니다. 그러나, 대법원은 기업 내부에서 업무상 이용하기 위하여 복제하는 것은 저작권이 제한되는 사유인 “사적 이용을 위한 복제”에 해당하지 않는다고 B회사의 주장을 배척하였습니다.

 

5. 수원지법 성남지원 판결 요지

 

한국회사 A는 건강기능식품 로즈힙(Rose Hip, 들장미 열매) 원료를 수입 판매하려는 목적으로 식약처에 건강기능성식품 원료 인정 신청을 하면서, 공간된 외국 학술논문을 복제하여 제출하였습니다. 그 학술논문은 원료생산 회사 덴마크 본사의 의뢰로 진행된 임상시험결과를 포함한 것이었고, 그 한국 독점 총대리점 회사에서 위 사살을 본사에 알려고 위임을 받아 A사를 저작권법 위반혐의로 형사 고소한 것입니다.

 

법원은 A사의 저작권침해행위를 인정하였습니다. 다만, 2013. 3. 15. 시행 개정 저작권법에서 "영리를 목적으로 또는 상습적으로" 저작권 침해하는 행위만 비친고죄로, 나머지는 친고죄로 정한 배경과 취지 등을 고려하여, 영리목적을 침해행위로 직접 대가를 받는 행위로 좁게 제한적으로 해석하는 엄격한 입장을 취하였습니다. 이와 같은 엄격한 해석이 상급심에서도 그대로 유지될지 귀추가 주목됩니다.

 

그 다음 저작권자의 고소가 친고죄의 고소기간 6개월을 지난 후 제출되었다고 보고 공소기각으로 A사를 형사처벌하지 않았습니다.

 

KASAN_임상시험결과 학술논문을 제3자가 무단 복제하여 허가신청서류로 식약처 제출 - 저작권침해 인정.pdf

 

 

작성일시 : 2017.10.20 07:00
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외국법원 판결을 우리나라에서 승인 및 집행할 수 있는지 관한 법령과 판결 등을 블로그 글로 소개한 적이 있습니다. 새로운 내용은 아니지만, 미국특허소송에서 패소한 국내중소기업에 대해 $1100만불이라는 거액의 손해배상 판결을 우리나라 법원에서 승인하고 집행을 허용한다는 대법원 판결을 소개합니다.

 

미국특허소송에서 배심재판 결과 침해자에게 거액의 손해배상액이 인정되는 경우가 많습니다. 그와 같은 거액의 손해배상액은 우리나라 법상 인정되어서는 안된다고 다투는 경우가 대부분입니다. 첨부한 하급심 판결에서 보듯 이 사건에서도 주된 쟁점은 손해배상액 산정 문제입니다.

 

1. 특허침해자의 주장 요지 

 

미국 판결은 특허가 제품 중 일부에만 관련된 특허임에도 미국에서도 적용을 자제하는 추세인 전시장가치법(The Entire Market Value Rule, EMVR)에 따라 제품의 전체 판매가격을 기준으로 손해를 산정함으로써 실제 손해(특허침해와 관련된 부분)를 넘어서는 손해 또는 비경제적 손해를 손해액에 포함시켰으므로 손해의 범위를 상당인과관계 있는 통상손해로 한정하는 우리나라 민법과 특허법 및 우리나라 대법원의 태도에 반하고, 제한배상주의를 취하고 있는 민사소송법 217, 217조의2, 우리나라 민사법, 국제사법 32조 4 및 ‘WTO 무역관련 지적재산권에 관한 협정(TRIPs)'에도 반한다.”

 

2. 대법원 판결 요지

 

민사소송법 제217조의2 제1은 “법원은 손해배상에 관한 확정재판 등이 대한민국의 법률 또는 대한민국이 체결한 국제조약의 기본질서에 현저히 반하는 결과를 초래할 경우에는 해당 확정재판 등의 전부 또는 일부를 승인할 수 없다.”라고 규정하고 있는데, 이는 징벌적 손해배상과 같이 손해전보의 범위를 초과하는 배상액의 지급을 명한 외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판의 승인을 적정 범위로 제한하기 위하여 마련된 규정이므로, 외국법원의 확정재판 등이 당사자가 실제로 입은 손해를 전보하는 손해배상을 명하는 경우에는 민사소송법 제217조의2 제1을 근거로 승인을 제한할 수 없다.

 

이 사건 미국판결에서 인정된 손해액은 모두 전보적 손해배상액에 해당하고 제재적 성격의 손해액이 포함되어 있지 않은데, 민사소송법 제217조의2의 입법 취지가 징벌적 손해배상이 아닌 전보적 손해배상의 경우에도 손해액이 과다하다는 이유만으로 외국판결의 승인을 제한할 수 있도록 한 것이라고 볼 수 없는 점 등에 비추어, 이 사건 미국판결이 인정한 손해액이 전보배상의 범위를 초과한다거나 이 사건 미국판결의 손해액 산정방식이 우리나라 법원에서 사용하는 방식과 본질적인 차이가 있다고 보기 어려우므로, 그에 기초하여 내려진 이 사건 미국판결을 승인하는 것이 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋난다고 볼 수 없다.”

 

KASAN_미국 특허소송에서 패소한 국내회사에 대해 거액의 손해배상 명령 미국판결의 국내법상 승인 및 집행.pdf

 

 

작성일시 : 2017.10.11 14:00
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특허침해 제네릭 의약품의 발매로 인한 특허권자의 오리지널 제품의 보험약가 인하처분과 그로 인한 특허권자의 손해에 대한 특허침해자의 책임인정 여부는 중요한 사항입니다. 판단이 어려운 쟁점입니다. 첫 소송사례에서 서울중앙지방법원과 서울고등법원은 모두 퍼스트 제네릭 특허침해자에게 손해배상책임을 인정하지 않았습니다.

 

서울고등법원 20152040348 판결의 요지를 인용하면 다음과 같습니다. 특허침해자 퍼스트 제네릭 회사(피고)의 행위가 "최초의 원인이 되어 결과적으로 약가가 인하되기에 이르렀다고 하여, 피고의 행위와 원고(특허권자)의 손실 사이에 상당인과관계가 존재한다고 단정하기 어렵다.

 

특허쟁송의 결과와 결부되어 발생한 약가 인하 및 회복에 따른 원고의 손실은 피고의 법령에 따른 신청행위로 발단이 되었으나 보건복지부 장관의 법령에 따른 행정처분으로 인하여 발생한 것으로 볼 수 있다.

 

약가 인하로 인한 이득은 보험자인 국민건강보험공단과 보험급여의 수급자들에게 귀속되었고, 피고가 제품 판매를 통하여 취득한 이득은 특허권자에게 대하여 이루어진 배상으로 회수된 것으로 보인다.

 

특허권자에게 발생한 손실을 공익적 차원에서 보상 등의 문제로 접근할지는 별론으로 하더라도, 사회적 연대성에 기초한 의료보장 정책의 일환으로 도입된 약가 인하 제도가 법령에 따라 집행됨으로써 발생한 손실을 불법행위로 보아 피고에게 부담시키는 것은 수긍하기 어렵다."

 

첨부한 판결문을 그 용어와 표현을 유의하면서 찬찬히 읽어 보시기 바랍니다. 법리적으로 타당해 보입니다. 그러나 특허권자 보호에 미흡하고, 나아가 특허침해를 조장할 수도 있다는 치명적 문제점은 어찌 해볼 도리가 없습니다.

 

특허권자가 대법원에 상고하였습니다. 대법원도 무슨 묘안을 만들어 낼 수는 없을 것 같지만, 그래도 어떤 내용의 판결을 할지 주목됩니다.

 

KASAN_퍼스트 제네릭의 특허침해와 특허권자의 오리지널 보험약가 인하로 인한 손해배상 책임 부인 – 올란자핀 (자

 

 

작성일시 : 2017.10.11 13:00
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특허침해 및 손해배상청구 소송과 관련하여 에서 제약산업 분야에서는 의사의 처방을 통해 환자에게 투여되는 전문 의약품의 경우 국민건강보험법을 적용하는데 따른 여러 특이사항이 있습니다. 예를 들면, 특허 의약품과 침해 의약품 모두 건강보험심사평가원에 그 약가(판매가격)를 각 등재하고, 각 환자에게 투여된 일시, 수량, 금액을 기록으로 남깁니다. , 의약품의 최종 소비자인 환자에게 판매된 수량, 금액, 일시 등 판매실적이 공적 기록으로 남습니다. 뿐만 아니라 그 이전 단계인 제품생산에 관한 기록, 제품 출하 등 유통에 관한 기록도 모두 있습니다.

 

또한 특허 침해품(제네릭)이 시장에 출시되면서 특허제품의 독점상태가 무너지면 즉시 특허제품의 판매가격(약가)을 강제로 인하합니다. 특허제품 약가를 제네릭 발매일로부터 첫 1년 동안 기존 금액의 80%로 조정하므로, 특허침해품이 발매되면 침해 발생 전 특허제품의 판매수량을 그대로 유지하더라도, 특허침해품 발매개시만으로도 특허제품의 기존 매출액 20%가 순식간에 사라지는 결과를 낳습니다. 특허침해로 이익의 20%가 감소하는 것이 아니라 매출의 20%가 사라지는 것입니다. 당연히 위 판결 사안에서도 똑 같습니다.

 

잘 알려져 있는 바와 같이, 우리나라 법원은 특허침해로 인한 손해배상액 산정을 하는데 있어서, 특허법 제128조 제5항의 "변론의 전취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다"는 규정을 빈번하게, 가장 자주 채택하여 활용합니다. 법원에서는 위 특허법 규정을 재판부 재량으로 특허침해 손해액을 적당히 결정할 수 있다고 해석하는 것 같습니다.

 

이와 같이 재판부 재량으로 손해액수를 적당하게 결정한 판결금액을 그 계산의 배경을 대강 짐작하여 전체적으로 수긍할 수 있는 경우도 있지만, 때로는 그와 같은 금액을 결정한 배경이나 이유를 쉽게 이해하기 어려운 경우도 있습니다. 올란자핀 자이프렉사 특허침해 손해배상 판결도 그 손해액 산정의 배경과 이유에 대해 의문이 있는 경우입니다. 물론 판결문에서 들고 있는 산정이유 자체를 이해하지 못한다는 얘기는 아닙니다.

 

법원은 위 판결에서 특허침해 당시 국세청 발표 '완제 의약품 제조업'의 표준 소득률 14.2%를 침해품의 총 매출액에 곱하여 특허침해로 인한 손해액을 산정하는 것이 타당하다고 판결하였습니다. 먼저 침해품 판매로 인한 침해자의 이익액을 규범적으로 산정하고, 그 다음 그것을 그대로 특허권자 손해액으로 인정한 것입니다. 이제까지 자주 사용된 방법으로 언뜻 문제가 없어 보이지만, 제약분야의 특이상황을 감안하면 수긍하기 어려운 점이 많습니다.

 

먼저, 국세청의 '완제 의약품 제조업'의 표준 소득률 14.2%는 특허권으로 보호받는 독점 의약품과 수많은 동일한 제품이 경쟁하고 있는 제네릭 의약품을 모두 포함하여 산정하는 것입니다. 독점제품의 수익률이 다수 경쟁제품의 평균 수익률보다 높다는 것은 상식입니다. 숫자도 독점 특허제품보다 제네릭 제품이 훨씬 많습니다. 또한, 특허침해품의 발매 즉시 특허제품의 매출 중 20%에 해당하는 약가 인하라는 고려요소도 있었습니다. 특허침해가 없었다면 얻었을 특허권자의 이익액과 특허침해자의 침해품 판매로 얻는 이익액이 같을 수 없습니다. , 다른 산업분야와 달리 제약분야에서 건강보험이 적용되는 전문의약품의 경우에는 독점 특허제품의 판매손실로 인한 손해액과 특허침해자의 침해품 판매로 얻는 이익액을 같다고 볼 수 없습니다. 이와 같은 점은 어느 정도 자명하다 싶습니다.

 

건강보험이 적용되는 전문의약품 시장은 다른 산업분야와는 분명한 차이점이 있습니다. 이와 같은 확연한 차이점, 제약산업의 특성을 전혀 반영하지 않고, 법원에서 평소 자주 사용하는 손해액 산정방식(가장 편리하고 간명한 방식이지만)을 의약분야 특허침해 손해배상청구 사건에도 똑 같이 적용하는 재판은 법원의 무심한 처사로 보입니다. 제약산업 분야의 특이한 상황과 이 분야의 상식에 맞는 합리적이고 적절한 손해액 산정방식을 모색해야 할 것입니다.

 

KASAN_제약분야 특허침해 손해배상액 산정 사례.pdf

 

 

작성일시 : 2017.10.11 12:00
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미국 델라웨어 연방지방법원에서 공표한 배심평결(verdict) 내용이 매우 흥미롭습니다. 특허침해소송은 prosthetic aortic valve stents에 관한 U.S. Patent Nos. 8,002,825 and 7,892,281의 특허권자 Edwards Lifesciences Corporation이 경쟁회사 Medtronic CoreValve LLC를 상대로 한 제기하였습니다. 치열한 다툼 끝에 배심은 특허유효 및 특허침해, 그것도 고의침해라고 평결하였습니다. 그런데, 여기서 손해배상액에 대한 평결 내용이 다음과 같습니다.

 

 

 

 

8항은 손해배상을 특허권자의 일실이익(lost profit)을 기준으로 산정한 것인데, 4천억원, 9항은 통상의 실시료(reasonable royalty)를 기준으로 산정하면 그 액수가 약 50억원이라는 것입니다. 차이가 무려 약 80배 정도입니다. 최종 배심평결은 일실이익을 기준으로 침해자에게 약 4천억원의 손해배상 책임이 있다는 것입니다.

 

미국특허법에서, 판사는 고의 침해의 경우에는 징벌적 손해배상으로서 배심평결의 손해배상액에 더하여 그 손해배상액수를 3배까지 증액할 수 있습니다. 실제로는 통상 2배 배상 판결이 많습니다. 미국법원 판사가 위 배심평결에 기초하여 최종 판결(judgment)을 한다면 3배 배상의 경우 12천억원까지 손해배상을 명할 수 있습니다. 만약, 배심이 로열티 기준으로 손해배상액을 결정했다면 3배 배상의 경우에도 최대 150억원에 해당합니다. 비교가 되지 않을 정도의 엄청난 액수 차이입니다.

 

특허침해로 인한 손해배상액 산정은 (1) 특허권자의 일실이익 기준, (2) 침해자의 부당이익 기준, (3) 통상의 로열티 기준으로 산정하는 통상 3가지 방법이 허용됩니다. 우리나라 특허법도 마찬가지이고, 미국에서도 마찬가지입니다. 그 중, 일실이익으로 산정한 손해액이 가장 고액이 될 가능성이 매우 높고, 로열티 기준으로 산정한 손해액이 가장 적습니다. 예를 들어, 침해자 부당이익을 기준으로 산정하는 경우에는 침해자의 해당 매출액에 산업 평균 이익율을 곱하여 산정하는 방법이 자주 사용되는데, 로열티 기준과 비교해보면, 실시자는 로열티를 지급한 후에도 일정한 이익이 나는 경우에만 라이선스를 체결한다고 상정하면 로열티 액수가 그 특허발명 실시로 인한 총이익액 보다 적다는 것이 당연한 구조입니다. 한편, 후발주자인 특허발명 실시자가 특허권자와 경쟁하면서 달성하는 총이익액에 해당하는 부당이익 기준과, 특허권자가 독점시장에서 특허발명 실시로 달성할 수 있는 이익을 비교한다면, 침해자 이익이 특허권자의 독점적 이익보다 적다는 것도 당연합니다. 이와 같은 특허권자의 독점적 이익 상실분이 일실이익에 해당합니다. 따라서, 일실이익이 가장 큰 액수, 침해자 이익이 그 다음, 로열티 액수가 가장 작은 액수로 볼 수 있습니다.

 

이론적 그림은 이와 같지만, 실제 사건에서는 정확한 손해액 산정이 쉽지 않습니다. 따라서, 실제 사례에서 그 산정방법에 따른 손해액 규모의 차이를 엿보기 어렵습니다. 그런데, 구체적 증거를 기초로 산정된 실제 사례에서, 일실이익 규모가 통상의 로열티 액수보다 80배나 많았다고 공표된 것은 놀라운 일입니다. 특수한 시장인 의료기구 분야에 한정된 상황일수도 있습니다만, 어찌되었든 매우 흥미롭습니다.

 

삼성과 애플 사건에서 보듯이 미국에서는 배심원 평결이 난 후 1심 법원 판결이 나오기까지 또 다시 상당한 기간이 필요합니다. 추후 고의침해에 대한 징벌적 손해액수 등을 포함한 법원판결이 나오면 그 자세한 내용을 살펴본 후, 위 손해액 산정기준에 관련하여 참고가 될만한 내용을 다시 소개해 드리겠습니다.

 

KASAN_손해배상액 산정을 로열티 기준과 일실이익 기준에 따라 할 때 손해배상액이 달라지는 사례 – 의료기구 인공

 

 

작성일시 : 2017.10.11 11:00
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1. 일반 법리 대법원 2004. 6. 11. 선고 200218244 판결

 

저작권 침해사건 판결이지만, 특허권 침해 등 다른 지적재산권 침해 및 손해배상액 산정에 널리 적용될 수 있는 일반 법리를 판시한 대법원 판결입니다. 대법원은 제품의 일부에 관한 침해로 인한 손해배상액을 산정할 때 전체 제품에서 차지하는 그 침해 부분품의 그 기여율을 고려하여 손해배상액을 산정해야 한다고 판결하였습니다. 위 대법원 판결문을 인용하면 다음과 같습니다.

 

"물건의 일부가 저작재산권의 침해에 관계된 경우에 있어서는 침해자가 그 물건을 제작·판매함으로써 얻은 이익 전체를 침해행위에 의한 이익이라고 할 수는 없고, 침해자가 그 물건을 제작·판매함으로써 얻은 전체 이익에 대한 당해 저작재산권의 침해행위에 관계된 부분의 기여율(기여도)을 산정하여 그에 따라 침해행위에 의한 이익액을 산출하여야 할 것이고, 그러한 기여율은 침해자가 얻은 전체 이익에 대한 저작재산권의 침해에 관계된 부분의 불가결성, 중요성, 가격비율, 양적 비율 등을 참작하여 종합적으로 평가할 수밖에 없다."

 

2. 영업비밀 침해자의 기여율 반영 주장

 

침해자 피고는, 침해가 인정된 영업비밀은 찰떡 쿠키 중 찰떡의 제조기술인데, 판매제품 찰떡 쿠키 중 찰떡의 구성비율은 38%에 불과하고, 나아가 침해된 영업비밀 기술은 중요한 기술이 아니라는 점을 종합적으로 고려하면, 침해된 영업비밀의 기여율을 10~20% 정도로 보아야 한다고 주장합니다. 따라서 판매 제품을 기준으로 산정된 매출액에서 변동비용을 공제한 한계 이익액에 이와 같은 기여율을 곱하여 영업비밀 침해로 인한 손해배상액을 산정해야 한다는 취지입니다.

 

3. 서울고등법원 판결

 

"제품 일부가 영업비밀 침해와 관련되면 침해자가 그 제품을 제작 판매함으로써 얻은 이익 전체를 침해행위로 말미암은 이익이라고 할 수 없고, 침해자가 그 물건을 제작, 판매함으로써 얻은 전체 이익에 대한 당해 영업비밀의 침해행위에 관계된 부분의 기여율을 산정하여 그에 따라 침해행위에 의한 이익액을 산출하여야 할 것이고, 그러한 기여율은 침해자가 얻은 전체이익에 대한 영업비밀 침해에 관계된 부분의 불가결성, 중요성, 가격비율, 양적 비율 등을 참작하여 종합적으로 평가할 수 밖에 없다.

 

그러나, 침해부분이 제품 일부라 하더라도 그것이 침해자 제품의 고객 흡인력이나 구입동기의 주된 원인이 되거나 제품의 개발, 생산, 판매 등에 있어 핵심적인 기능을 발휘하는 것이라면, 그 제품 전체에 관한 이익을 그대로 산정하여야 하고, 제품을 구성하는 양적 비율, 가격 비율 등을 근거로 바로 기계적 수치를 도출하여 기여율을 고려하여서는 안될 것이다.

 

찰떡 쿠키는 일반적인 쿠키 제품에 추가된 찰떡 성분으로 말미암아 다른 제품과 차별화된 쿠키 제품으로 인식되고 있고, 피고가 이 사건 기술정보를 이용하여 찰떡 쿠키 개발에 성공하여 생산, 판매하였고, 찰떡 쿠키 중 찰떡 부분이 통상적인 쿠키와 구별되는 고객 흡인력이 없거나 구입 동기의 주된 요소가 아니라거나 개발에 중요한 것이 아니라는 증거는 없다. 따라서, 이 사건 기술정보의 기여율을 고려하여 손해배상금액에서 감액하여야 한다는 피고 주장은 받아 들일 수 없다."

 

4. 대법원 판결

 

대법원은 원심 서울고등법원 판결을 거의 그대로 승인하였습니다. , 찰떡 쿠키는 일반 쿠키에 찰떡이 추가된 제품이지만, 찰떡 성분으로 인해 차별화된 제품으로 인식되고 판매되고 있으므로 찰떡 관련 영업비밀의 기여율을 고려하여 손해배상액을 감액해야 한다는 주장은 이유 없고, 또한 침해 영업비밀은 찰떡 쿠키 중 찰떡의 제조기술이지만, 판매제품 찰떡 쿠키를 기준으로 포천공장 전체의 재료비, 노무비, 경비 합계액을 매출금액 대비 찰떡 쿠키의 매출금액 비율로 계산하여 필요, 변동경비를 산정하고, 찰떡 쿠키 제품의 매출액에서 공제하여 산정한 한계 이익액을 영업비밀 보유자의 손해배상액으로 본 것은 옳다고 판결하였습니다.

 

, 판매제품 찰떡 쿠키 중에서 그 일부에 해당하는 찰떡에 관한 영업비밀 침해를 인정한 바탕에서도, 제품의 일부 구성부분으로 한정하지 않고 제품 전체를 기준으로 매출액과 변동비용을 계산하고, 이를 기준으로 산정된 한계이익을 손해배상액을 판단한 것에 문제없다는 입장입니다. 물론 모든 사안에 적용된다는 뜻은 아니고, 본 사례와 같이 제품의 일부를 구성하는 부분이 어떤 의미를 갖는가에 달려있다 할 것입니다.

 

KASAN_제품 중 일부 구성부분에 관한 영업비밀침해 손해배상액을 구성 기여율을 적용하여 감액할 수 있는지 여부.p

 

 

작성일시 : 2017.10.11 10:00
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특허침해 등 지재권침해에 대한 손해배상청구소송에서 권리자의 정확한 손해액의 산정과 입증은 매우 어렵습니다. 우리나라 법원은 특허침해로 인한 손해배상액 산정을 하는데 있어서, 특허법 제128조 제6항의 "변론의 전취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다"는 규정을 자주 활용합니다.

 

이때 손해액 산정근거를 자세하게 밝히는 경우가 많지 않습니다. 법원은 대부분 특허침해 당시 국세청 발표 해당 업종의 단순경비율 중 기본율을 기초로 산정된 이익율(소득률)을 침해품의 매출액에 곱하여 특허침해로 인한 손해액을 산정합니다.

 

침해품 판매로 인한 침해자의 이익액을 규범적으로 산정하고, 그 다음 그것을 그대로 특허권자 손해액으로 인정하는 방식입니다. 특허로 인한 독점시장에서 얻는 이익과 침해품 출시로 인한 경쟁시장에서 침해자가 얻는 이익이 같을 수 없습니다. , 특허침해가 없었다면 얻었을 특허권자의 이익액과 특허침해자의 침해품 판매로 얻는 이익액이 같을 수 없습니다.

 

위와 같은 방법으로는 특허권자에게 충분한 손해배상을 하기 어렵습니다. 침해자는 업계평균이익만 손해배상으로 내 놓으면 되므로 특허침해를 억제할 이유가 없습니다. 특허권 보호에 미흡합니다. 그럼에도 불구하고 현실적으로 다른 대안을 찾기 어렵다는 이유로 현재 판결에서 가장 많이 사용되는 손해배상액 산정 방법입니다.

 

Pro-Patent policy, 강한 특허권 보호를 정책 슬로건으로 표방한지 꽤 오랜 시간이 흘렀습니다. 그러나 달라진 것은 없는 현실입니다. 현행과 같은 손해배상 산정방식이 고집한다면 공허한 말 장난에 그칠 것입니다. 현실에 대한 반성적 고려가 반영된다면 앞으로 특허침해 등 지재권 침해소송에서 손해배상액 산정이 크게 달라질 가능성도 있습니다.

 

KASAN_특허침해, 지재권침해소송에서 손해배상액 산정방법과 국세청 업종별 수익율(100-단순경비율) 고시 자료.p

 

 

작성일시 : 2017.10.11 09:00
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1. 손해액 산정의 기준

 

부정경쟁방지 및 영업비밀 보호에 관한 법률에서 다음과 같이 손해액 산정기준을 규정하고 있습니다. 특허법 등 지식재산권 전반에 채용된 공통된 규정입니다. 특허권 침해소송에서 손해배상액을 산정하는 것과 동일하다고 보면 될 것입니다.

 

14조의2 (손해액의 추정 등)영업비밀 침해행위로 영업상의 이익을 침해당한 자가 손해배상을 청구하는 경우 영업상의 이익을 침해한 자가 영업비밀 침해행위를 하게 한 물건을 양도하였을 때에는 제1호의 수량에 제2호의 단위수량당 이익액을 곱한 금액을 영업상의 이익을 침해 당한 자의 손해액으로 할 수 있다. 이 경우 손해액은 영업상의 이익을 침해 당한 자가 생산할 수 있었던 물건의 수량에서 실제 판매한 물건의 수량을 뺀 수량에 단위수량당 이익액을 곱한 금액을 한도로 한다. 다만, 영업상의 이익을 침해 당한 자가 영업비밀 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 사정이 있는 경우에는 영업비밀 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 수량에 따른 금액을 빼야 한다.

1. 물건의 양도수량

2. 영업상의 이익을 침해 당한 자가 그 영업비밀 침해행위가 없었다면 판매할 수 있었던 물건의 단위수량당 이익액

영업비밀 침해행위로 영업상의 이익을 침해 당한 자가 손해배상을 청구하는 경우 영업상의 이익을 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 이익을 받은 것이 있으면 그 이익액을 영업상의 이익을 침해 당한 자의 손해액으로 추정한다.

영업비밀 침해행위로 영업상의 이익을 침해당한 자는 영업비밀 침해행위의 대상이 된 영업비밀의 사용에 대하여 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 금액을 자기의 손해액으로 하여 손해배상을 청구할 수 있다.

영업비밀 침해행위로 인한 손해액이 제3항에 따른 금액을 초과하면 그 초과액에 대하여도 손해배상을 청구할 수 있다. 이 경우 그 영업상의 이익을 침해한 자에게 고의 또는 중대한 과실이 없으면 법원은 손해배상 금액을 산정할 때 이를 고려할 수 있다.

법원은 영업비밀 침해행위에 관한 소송에서 손해가 발생된 것은 인정되나 그 손해액을 입증하기 위하여 필요한 사실을 입증하는 것이 해당 사실의 성질상 극히 곤란한 경우에는 제1항부터 제4항까지의 규정에도 불구하고 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다.

 

2. 실제 소송에서 가장 자주 사용된 손해배상액 산정의 기준

 

부경법 제14조의2 1, 2, 3항에 규정된 3가지 산정 방법 중 원고는 자신에게 유리한 규정을 선택할 수 있습니다. 이론적 측면에서는 제1항을 사용하여 산정하는 손해배상액이 가장 고액이므로 원고에게 가장 유리합니다. 그러나, 실제 상황에서는 여러 가지 난관이 있습니다. 그와 같은 사정 때문에 실제 소송에서 가장 자주 사용되는 방법은 제2항 규정에 따른 손해액 산정방법입니다.

 

2항은 영업비밀 침해행위로 인하여 영업상의 이익을 침해당한 자가 그 침해자를 상대로 손해배상을 청구하는 경우 영업상의 이익을 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 이익을 받은 것이 있는 때에는 그 이익의 액을 영업상의 이익을 침해당한 자가 받은 손해의 액으로 추정한다고 규정하고 있으므로 피해자의 손해액의 추정액인 영업상의 이익을 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 받은 이익을 산정해야 합니다. 여기에 추가로 부경법은 특칙으로 제5항을 두어 입증자료가 없거나 부족하더라도 법원이 어느 정도 범위 내에서 상당한 손해액을 인정할 수 있다고 규정하고 있습니다. 영업비밀을 침해당한 권리자에게 손해액에 관한 엄격한 증명을 요구함으로써 실질적으로 손해배상을 받지 못하게 되는 불합리한 상황을 방지하기 위한 특별 규정입니다.

 

2항에 따라 손해액을 산정하는 경우 손해액의 총액에 가장 큰 영향을 미치는 요소는 그 침해행위에 의하여 받은 이익을 어떻게 해석하여 산정하는가에 달려 있습니다. 권리자에게 가장 유리한 경우는, 침해자의 영업비밀 침해행위로 인한 매출금액에서 그 제품의 판매를 위하여 추가로 지출하였을 것으로 보이는 필요 변동 경비 등을 공제한 금액(한계이익)입니다. 위 판결 사례에서도 한계이익으로 산정하였습니다.

 

3. 구체적 사례의 손해액 산정 방법

 

. 산정기간 및 동 기간의 매출액

 

위 사건의 영업비밀의 보호기간은 2003. 6. 30.부터 3년간인 2006. 6. 30.까지고 침해자는 2005. 10.경부터 찰떡쿠키를 제조판매하기 시작하였으므로, 침해자의 영업이익의 산정기간은 2005. 10. 1.부터 2006. 6. 30.까지로 합니다. 이 기간동안의 침해자의 찰떡쿠키 매출액은 2,635,763,884원으로 산정되었습니다.

 

. 필요변동경비

 

법원은 위 산정기간 동안의 필요변동경비, , 재료비와 노무비, 경비를 포함한 제조원가를 산정할 수 있는 자료가 없으므로, 찰떡쿠키를 생산하고 있는 피고의 포천공장의 전체 제조원가를 기준으로 포천공장의 전체 매출액과 찰떡쿠키만의 매출액을 비교하여 찰떡쿠키만의 필요변동경비를 비율적으로 산정하였습니다.

 

, 찰떡쿠키의 필요변동경비는 {(찰떡쿠키의 매출액 / 포천공장 전체 매출액) × 포천공장 전체 제조원가 }로 계산됩니다.

 

. 이익액

 

산정기간동안 침해자가 받은 매출액에서 변동경비를 공제한 금액, 즉 한계이익을 이익액으로 산정하였습니다. 구체적으로 이 사건에서 침해자의 이익액은 877,216,874 { 203,220,397(2005. 10.부터 같은 해 12.까지 찰떡쿠키 매출액 977,661,615찰떡쿠키의 필요변동경비 774,441,218) + 673,996,477(2006. 1.부터 같은 해 6월까지 찰떡쿠키 매출액 1,658,102,269찰떡쿠키의 필요변동경비 984,105,792) }이 됩니다. 따라서, 영업비밀 권리자는 위 침해자의 이익으로 산정된 금액을 손해배상으로 받을 수 있습니다.

 

4. 국세청 고시 표준수익율에 의한 손해액 산정 방법

 

다른 사건에서 자주 사용되는 국세청 고시 산업별 표준수익율에 따라 손해액을 산정해 볼 수도 있습니다. 2013년 국세청 고시에 따르면 빵, , 건빵의 경우 단순경비율이 91.9%로 나와 있습니다. 이에 따라 매출액 약 26.3억원 x 표준 소득율 8.1% = 2 1천만원으로 산정됩니다. 실제 사건에서 필요변동경비를 공제하는 방식, 즉 한계이익으로 산정한 액수가 평균 표준 소득율로 산정한 방식보가 원고 권리자에게 유리하다는 점을 알 수 있습니다. 또한, 이 사건에서는 그 금액도 상당한 차이가 있습니다.

 

5. 손해액 산정의 중요성

 

위 사례에서 알 수 있는 것처럼, 손해액수를 산정하는 방법에 따라 실제 당사자에게 미치는 영향이 지대합니다. 이론적으로는 제1항에 따른 산정이 권리자에게 가장 유리한 것으로 알려져 있지만 현실 소송에서 실제 사용하는데 있어서는 수많은 난관이 있습니다. 반면 제2항에 따른 산정방식이 용이하고, 그 중에서도 국세청 고시 업종별 표준 소득율에 따른 산정방식이 가장 용이합니다. 그렇지만, 위 사례에서 비교해 보았듯이 표준소득율에 따른 손해액 산정은 그 액수가 많지 않을 수 있다는 단점이 있습니다. 최대한 다른 방식으로 산정해보고 나서 최후의 수단으로 사용하는 것이 바람직합니다.

 

KASAN_영업비밀침해로 인한 손해배상액 산정 – 찰떡파이 영업비밀 침해 사건 1심 판결.pdf

 

 

 

작성일시 : 2017.10.11 08:00
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1. 특허법

128(손해배상청구권 등) ① 특허권자 또는 전용실시권자는 고의 또는 과실로 자기의 특허권 또는 전용실시권을 침해한 자에 대하여 침해로 인하여 입은 손해의 배상을 청구할 수 있다.

② 제1항에 따라 손해배상을 청구하는 경우 그 권리를 침해한 자가 그 침해행위를 하게 한 물건을 양도하였을 때에는 그 물건의 양도수량에 특허권자 또는 전용실시권자가 그 침해행위가 없었다면 판매할 수 있었던 물건의 단위수량당 이익액을 곱한 금액을 특허권자 또는 전용실시권자가 입은 손해액으로 할 수 있다.

③ 제2항에 따라 손해액을 산정하는 경우 손해액은 특허권자 또는 전용실시권자가 생산할 수 있었던 물건의 수량에서 실제 판매한 물건의 수량을 뺀 수량에 단위수량당 이익액을 곱한 금액을 한도로 한다. 다만, 특허권자 또는 전용실시권자가 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 사정이 있으면 그 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 수량에 따른 금액을 빼야 한다.

 

④ 제1항에 따라 손해배상을 청구하는 경우 특허권 또는 전용실시권을 침해한 자가 그 침해행위로 인하여 얻은 이익액을 특허권자 또는 전용실시권자가 입은 손해액으로 추정한다.

 

⑤ 제1항에 따라 손해배상을 청구하는 경우 그 특허발명의 실시에 대하여 통상적으로 받을 수 있는 금액을 특허권자 또는 전용실시권자가 입은 손해액으로 하여 손해배상을 청구할 수 있다.

 

⑥ 제5항에도 불구하고 손해액이 같은 항에 따른 금액을 초과하는 경우에는 그 초과액에 대해서도 손해배상을 청구할 수 있다. 이 경우 특허권 또는 전용실시권을 침해한 자에게 고의 또는 중대한 과실이 없을 때에는 법원은 손해배상액을 산정할 때 그 사실을 고려할 수 있다.

 

⑦ 법원은 특허권 또는 전용실시권의 침해에 관한 소송에서 손해가 발생된 것은 인정되나 그 손해액을 증명하기 위하여 필요한 사실을 증명하는 것이 해당 사실의 성질상 극히 곤란한 경우에는 제2항부터 제6항까지의 규정에도 불구하고 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다.

 

2. 실용신안법, 디자인보호법 실질적으로 동일한 내용

 

3. 상표법

110(손해액의 추정 등) ① 109조에 따른 손해배상을 청구하는 경우 침해한 자가 그 침해행위를 하게 한 상품을 양도한 경우에는 그 상품의 양도수량에 상표권자 또는 전용사용권자가 그 침해행위가 없었다면 판매할 수 있었던 상품의 단위수량당 이익액을 곱한 금액을 상표권자 또는 전용사용권자의 손해액으로 할 수 있다.

② 제1항에 따른 손해액은 상표권자 또는 전용사용권자가 생산할 수 있었던 상품의 수량에서 실제 판매한 상품의 수량을 뺀 수량에 단위수량당 이익액을 곱한 금액을 한도로 한다. 다만, 상표권자 또는 전용사용권자가 해당 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 사정이 있는 경우에는 해당 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 수량에 따른 금액을 빼야 한다.

③ 제109조에 따른 손해배상을 청구하는 경우 권리를 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 이익을 받은 경우에는 그 이익액을 상표권자 또는 전용사용권자가 받은 손해액으로 추정한다.

④ 제109조에 따른 손해배상을 청구하는 경우 그 등록상표의 사용에 대하여 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 금액을 상표권자 또는 전용사용권자가 받은 손해액으로 하여 그 손해배상을 청구할 수 있다.

⑤ 제4항에도 불구하고 손해액이 같은 항에 규정된 금액을 초과하는 경우에는 그 초과액에 대해서도 손해배상을 청구할 수 있다. 이 경우 상표권 또는 전용사용권을 침해한 자에게 고의 또는 중대한 과실이 없을 때에는 법원은 손해배상액을 산정할 때 그 사실을 고려할 수 있다.

⑥ 법원은 상표권 또는 전용사용권의 침해행위에 관한 소송에서 손해가 발생한 것은 인정되나 그 손해액을 증명하기 위하여 필요한 사실을 밝히는 것이 사실의 성질상 극히 곤란한 경우에는 제1항부터 제5항까지의 규정에도 불구하고 변론전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다.

 

111(법정손해배상의 청구)상표권자 또는 전용사용권자는 자기가 사용하고 있는 등록상표와 같거나 동일성이 있는 상표를 그 지정상품과 같거나 동일성이 있는 상품에 사용하여 자기의 상표권 또는 전용사용권을 고의나 과실로 침해한 자에 대하여 제109조에 따른 손해배상을 청구하는 대신 5천만원 이하의 범위에서 상당한 금액을 손해액으로 하여 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 법원은 변론전체의 취지와 증거조사의 결과를 고려하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다.

 

② 제1항 전단에 해당하는 침해행위에 대하여 제109조에 따라 손해배상을 청구한 상표권자 또는 전용사용권자는 법원이 변론을 종결할 때까지 그 청구를 제1항에 따른 청구로 변경할 수 있다.

 

4. 부정경쟁방지 및 영업비밀 보호에 관한 법률

14조의2 (손해액의 추정 등) ① 영업비밀 침해행위로 영업상의 이익을 침해당한 자가 손해배상을 청구하는 경우 영업상의 이익을 침해한 자가 영업비밀 침해행위를 하게 한 물건을 양도하였을 때에는 제1호의 수량에 제2호의 단위수량당 이익액을 곱한 금액을 영업상의 이익을 침해 당한 자의 손해액으로 할 수 있다. 이 경우 손해액은 영업상의 이익을 침해 당한 자가 생산할 수 있었던 물건의 수량에서 실제 판매한 물건의 수량을 뺀 수량에 단위수량당 이익액을 곱한 금액을 한도로 한다. 다만, 영업상의 이익을 침해 당한 자가 영업비밀 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 사정이 있는 경우에는 영업비밀 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 수량에 따른 금액을 빼야 한다.

1. 물건의 양도수량

2. 영업상의 이익을 침해 당한 자가 그 영업비밀 침해행위가 없었다면 판매할 수 있었던 물건의 단위수량당 이익액

 

② 영업비밀 침해행위로 영업상의 이익을 침해 당한 자가 손해배상을 청구하는 경우 영업상의 이익을 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 이익을 받은 것이 있으면 그 이익액을 영업상의 이익을 침해 당한 자의 손해액으로 추정한다.

③ 영업비밀 침해행위로 영업상의 이익을 침해당한 자는 영업비밀 침해행위의 대상이 된 영업비밀의 사용에 대하여 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 금액을 자기의 손해액으로 하여 손해배상을 청구할 수 있다.

④ 영업비밀 침해행위로 인한 손해액이 제3항에 따른 금액을 초과하면 그 초과액에 대하여도 손해배상을 청구할 수 있다. 이 경우 그 영업상의 이익을 침해한 자에게 고의 또는 중대한 과실이 없으면 법원은 손해배상 금액을 산정할 때 이를 고려할 수 있다.

⑤ 법원은 영업비밀 침해행위에 관한 소송에서 손해가 발생된 것은 인정되나 그 손해액을 입증하기 위하여 필요한 사실을 입증하는 것이 해당 사실의 성질상 극히 곤란한 경우에는 제1항부터 제4항까지의 규정에도 불구하고 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다.

 

5. 저작권법

125(손해배상의 청구) ① 저작재산권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리(저작인격권 및 실연자의 인격권을 제외한다)를 가진 자(이하 "저작재산권자등"이라 한다)가 고의 또는 과실로 권리를 침해한 자에 대하여 그 침해행위에 의하여 자기가 받은 손해의 배상을 청구하는 경우에 그 권리를 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 이익을 받은 때에는 그 이익의 액을 저작재산권자등이 받은 손해의 액으로 추정한다.

② 저작재산권자등이 고의 또는 과실로 그 권리를 침해한 자에 대하여 그 침해행위에 의하여 자기가 받은 손해의 배상을 청구하는 경우에 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액을 저작재산권자등이 받은 손해의 액으로 하여 그 손해배상을 청구할 수 있다.

③ 제2항의 규정에 불구하고 저작재산권자등이 받은 손해의 액이 제2항의 규정에 따른 금액을 초과하는 경우에는 그 초과액에 대하여도 손해배상을 청구할 수 있다.

④ 등록되어 있는 저작권, 배타적발행권(88조 및 제96조에 따라 준용되는 경우를 포함한다), 출판권, 저작인접권 또는 데이터베이스제작자의 권리를 침해한 자는 그 침해행위에 과실이 있는 것으로 추정한다.

 

125조의2(법정손해배상의 청구)저작재산권자등은 고의 또는 과실로 권리를 침해한 자에 대하여 사실심의 변론이 종결되기 전에는 실제 손해액이나 제125조 또는 제126조에 따라 정하여지는 손해액을 갈음하여 침해된 각 저작물등마다 1천만원(영리를 목적으로 고의로 권리를 침해한 경우에는 5천만원) 이하의 범위에서 상당한 금액의 배상을 청구할 수 있다.

② 둘 이상의 저작물을 소재로 하는 편집저작물과 2차적저작물은 제1항을 적용하는 경우에는 하나의 저작물로 본다.

③ 저작재산권자등이 제1항에 따른 청구를 하기 위해서는 침해행위가 일어나기 전에 제53조부터 제55조까지의 규정(90조 및 제98조에 따라 준용되는 경우를 포함한다)에 따라 그 저작물등이 등록되어 있어야 한다.

④ 법원은 제1항의 청구가 있는 경우에 변론의 취지와 증거조사의 결과를 고려하여 제1항의 범위에서 상당한 손해액을 인정할 수 있다.

 

126(손해액의 인정) 법원은 손해가 발생한 사실은 인정되나 제125조의 규정에 따른 손해액을 산정하기 어려운 때에는 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다.

 

KASAN_지식재산권 침해로 인한 손해배상책임과 손해액산정에 관한 특칙 조항 정리.pdf

 

 

작성일시 : 2017.10.11 07:00
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공공기관 직원을 공무원으로 의제하는 법률이 많습니다. 의료기기 납품회사로부터 금품을 받은 공공기관 직원에게는 뇌물죄가 적용됩니다. 뇌물액수가 3천만을 넘으면 특가법(특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률)이 적용되어 엄중한 처벌을 받습니다.

 

통상 일반회사, 병원, 의사에게 리베이트를 제공하는 것과는 별로 다르지 않게 생각하겠지만, 법적으로는 공무원에게 뇌물을 주는 것과 동일하게 평가하므로, 차원이 다른 결과를 낳습니다.

 

첨부한 검찰 보도자료를 살펴보시기 바랍니다. 금액이 1억원이 넘는 경우는 물론, 26백만원 받은 직원도 구속되었습니다. 형사분야에서 공공기관의 직원에 대한 금품제공을 얼마나 무겁게 평가하는지 잘 보여주는 사안입니다.

 

첨부: 검찰 보도자료

170804_보도자료(한수원_뇌물사건_중간수사결과)-서울북부지검.pdf

 

 

 

작성일시 : 2017.08.10 17:00
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대전지방검찰청2015 11특허범죄 중점검찰청으로 지정되었습니다. 2014년 서울서부지검이 '식품·의약품 안전 중점검찰청'으로, 2015년 서울남부지검이 금융·증권범죄 수사를 전담하는 '금융범죄 중점검찰청'으로 지정된 것과 같습니다.

 

이에 대전지방검찰청은 2016 1월부터 형사 1부에 지식재산권 수사 전담팀을 구성하여 운용 중입니다. 이 전담팀에는 변리사 자격과 지식재산권법 석사 학위가 있고, 관련 분야를 전공한 검사 3명 및 특허심판원 소속 특허수사 자문위원(서기관급) 4