1. 사안의 개요

 

P사는 2014. 7. 11.부터 2015. 6. 17.까지 A사와 11건의 하도급계약의 체결을 전자 경쟁입찰 방식으로 진행하기 위하여, 계약 건의 예산에 해당하는 설계금액을 산정하고, 소싱그룹의 평균 낙찰율, 예비투찰자들의 견적가격, 최근 구입가 여러 가격을 조사하여 그중 가장 낮은 금액으로 조사금액을 산정한 조사금액과 같거나 조사금액보다 0.9%4.4% 낮은 금액으로 기준가격을 결정하였습니다.

 

또한 전자상거래이용약관 입찰유의서 등을 통해 P사가 정한 기준가격 이하이면서 최저가격을 투찰한 입찰자를 낙찰자로 선정함을 원칙으로 한다는 사실 낙찰자가 없을 경우 차수를 변경하여 재입찰을 진행한다는 사실을 사전에 공지하고, 최초 설정한 기준가격이 재입찰 과정에서 변경될 있다는 사실 등은 공지하지 아니하였습니다.

 

P사는 위와 같은 기준에 따라 경쟁입찰을 실시하여 최저 입찰가가 기준가격보다 높을 경우 유찰시키고, 재입찰 과정에서 기준가격을 상향 또는 하향조정한 , 재입찰을 실시하여 낙찰자를 선정하거나 차례의 유찰에도 기준가격보다 낮은 입찰가가 나오지 않으면 최종 입찰시 최저가를 제시한 업체와 수의계약의 방식으로 하도급계약을 체결함으로써 최초 입찰가보다 5,000 416,250 낮게 계약금액을 결정하였습니다.

 

2. 하도급 법령과 관련 법리

 

부당한 하도급대금 결정금지에 관하여 하도급법은 아래와 같이 규정하고 있습니다.

 

하도급거래 공정화에 관한 법률 (2013. 8. 13. 법률 12097호로 개정되어 2014. 2. 14. 시행된 법률을 말하며, 이하이라 한다)

 

4 (부당한 하도급대금 결정금지)

원사업자는 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우에 부당하게 목적물등과 동종 또는 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준으로 하도급대금을 결정(이하부당한 하도급대금의 결정이라 한다.)하거나 하도급 받도록 강요하여서는 아니된다.

다음 각호의 1 해당하는 원사업자의 행위는 1항의 규정에 의한 부당한 하도급대금의 결정으로 본다.

       1. 6. (생략)

       7. 경쟁입찰에 의하여 하도급계약을 체결할 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위

       8. (생략)

 

 

대법원은 하도급법 4 2 7호가 하도급대금을 결정하는 행위의 태양을 추가적 협상에 의한 경우로 한정 하지 않는 , 경쟁입찰을 시행하여 최저가로 입찰한 업체가 있는데도 곧바로 재입찰을 하여 당초 최저 입찰가보다 낮은 금액으로 입찰한 업체를 낙찰자로 선정하게 되면 금액이 하도급대금이 되어 추가적 협상 방법으로 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 것과 같은 효과가 발생하는 등에 비추어 보면, 4 2 7호로 정한 하도급대금의 결정행위에는 재입찰에 의한 경우도 포함된다고 판시하였습니다(대법원 2012. 2. 23. 선고 201123337 판결).

 

또한 재입찰에 관한 사전고지를 하였다는 사실만으로는 정당한 사유를 충족하였다고 보기는 어렵고, 최소한 입찰예정가격을 합리적·객관적으로 산정한 입찰가격이 이를 상당히 초과할 경우에는 불가피하게 추가협상이 있을 있음을 사전에 공고하여야 합니다(대법원 2016. 3. 10. 선고 201319622 판결).

 

그리고 경쟁입찰 방식으로 수급사업자를 선정하면서 최저 입찰가보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하면 정당한 사유가 없는 위법성이 있는 것으로 간주되며, 위법성을 조각시키기 위한정당한 사유 공사현장 여건, 원사업자의 책임으로 돌릴 없는 사유 또는 수급사업자의 귀책사유 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 것을 정당화할 객관적·합리적 사유를 말하는 것으로서 원사업자가 주장·증명하여야 합니다(대법원 2012. 2. 23. 선고 201123337 판결).

 

3. 하도급법 위반 여부

 

공정거래위원회는 P사가 경쟁입찰을 실시하면서 자신이 책정한 기준가격 이하로 입찰가를 제출하는 참여업체가 없을 경우 유찰시키고, 기준가격을 임의로 변경하여 재입찰을 실시하는 입찰절차의 공정성을 담보하지 못한 상태에서 낙찰자 등을 선정하였으며, 외주비 절감 목적 외에 수급사업자에게 귀책사유가 있다거나 P사의 책임으로 돌릴 없는 사유 등이 발생하여 재입찰을 실시한 것이라는 사정도 보이지 않는 , 정당한 사유 없이 최초 입찰시 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위를 하였고 이는 하도급법 4 2 7호에 해당하는 것으로서 하도급법 4 1항에 위반한다고 판단하였습니다.

 

이에 대하여 P사는 기준가격 이하로 투찰한 입찰 참여업체가 있는 경우에만 낙찰된다는 사실을 사전에 고지하였다는 , 기준가격은 설계금액 내에서 합리적으로 산정된 것이라는 , 기준가격의 변동은 재입찰 과정에서 새롭게 수집된 정보 등을 반영하여 합리적으로 산정된 것이며, 대부분 인상되어 수급사업자에게 유리하게 작용하였다는 등에서 정당한 사유가 존재한다고 주장하였습니다.

 

P사의 주장에 대하여 공정거래위원회는 기준가격 이하로 투찰한 업체만을 낙찰자로 선정하겠다는 사실 유찰시 재입찰이 진행될 있다는 사실을 사전에 고지하였다 하더라도 이는 피심인이 정한 내부 입찰기준에 불과할 뿐이므로 자체로 최저가 입찰금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정한 행위를 정당화할만한 객관적·합리적 사유가 되는 것은 아니고, 최소한 낙찰의 기준이 되는 기준가격이 객관적·합리적으로 산정되었을 것이 요구된다고 보았습니다.

 

사건의 경우 피심인은 품목별 최저가만을 조합하여 조사금액을 산정하고 여기에 0.9%4.4% 낮은 금액을 기준가격으로 설정하여 애초에 기준가격이 지나치게 낮게 설정된 측면이 있다는 , 이로 인해 반복적인 재입찰이 유도되어 기준가격을 모르는 참여 업체들은 낮은 금액으로 투찰할 수밖에 없었다는 , 기준가격의 변동은 재입찰 과정에서 새롭게 참여하는 업체 낮은 견적가격을 제출할 것으로 예상되는 업체가 있을 경우 그에 맞춰 하향조정하고, 그렇지 않은 경우 계속되는 유찰을 방지하고 납기를 맞추기 위하여 최종 입찰시 최저가에 맞춰 상향조정한 것일 뿐이라는 , 국가계약법령 등에서는 최초 입찰에 부칠 정한 가격은 변경할 없도록 하고 있는 등을 고려할 , 사건 기준가격이 최초 입찰 재입찰 과정에서 객관적·합리적으로 산정 또는 재산정되었다고 볼만한 사정은 없는 반면, 기준가격의 임의적 변동이 경쟁입찰 방식의 공정성 절차적 정당성 등에 미치는 폐해는 상당할 것으로 우려되는 , P사의 주장은 이유 없다고 판단하였습니다.

 

정회목 변호사

 

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작성일시 : 2017. 11. 28. 15:30
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S사는 2011. 3.부터 2012. 6.까지의 기간 동안 A 11 수급사업자에게 소프트웨어 시스템에 관련하여 11건의 SW시스템 개발 구축 등의 용역을 위탁한 , 위탁시 정한 하도급대금을 3,239천원 15,290천원 감액한 사실이 있다는 이유로 공정거래위원회에 제소되었습니다.

 

하도급거래 공정화에 관한 법률

11 (감액 금지 ) 원사업자는 제조등의 위탁을 정한 하도급대금을 감액하여서는 아니된다. 다만, 원사업자가 정당한 사유를 입증한 경우에는 하도급대금을 감액할 있다.

다음 호의 어느 하나에 해당하는 원사업자의 행위는 정당한 사유에 의한 행위로 보지 아니한다.

1. 위탁할 하도급대금을 감액할 조건 등을 명시하지 아니하고 위탁후 협조요청 또는 거래 상대방으로부터의 발주취소, 경제상황의 변동 불합리한 이유를 들어 하도급대금을 감액하는 행위

2. 9. (생략)

원사업자가 1 단서에 따라 하도급대금을 감액할 경우에는 감액사유와 기준 대통령령으로 정하는 사항을 적은 서면을 해당 수급사업자에게 미리 주어야 한다.

 

하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령

7조의2 (하도급대금 감액시 서면 기재사항) 11 3항에서감액사유와 기준 대통령령으로 정하는 사항이란 다음 호의 사항을 말한다.

    1. 감액 사유와 기준

    2. 감액의 대상이 되는 목적물 등의 물량

    3. 감액금액

    4. 공제 감액방법

    5. 밖에 원사업자의 감액이 정당함을 입증할 있는 사항

 

 

공정거래위원회는 S사가 용역을 위탁할 정한 하도급대금을 감액한 사실이 있고, 이에 대하여 위탁할 명시한 조건 등에 따라 감액하였다거나 하는 감액의 정당한 사유를 입증하지 못하고 있는 , 이와 같은 S사의 행위는 하도급법 11 1항의 규정에 위반된다고 보았습니다.

 

S사는 감액사유와 관련하여 일부 용역계약의 경우 당해 수급사업자들이 계약체결 당시 제공하기로 인력이 업무수행 도중에 퇴사하였음에도 수급사업자들이 대체인력을 투입하지 못하여 S사가 대체인력을 투입한 부분에 대하여 감액한 것이고, 외의 용역계약의 경우 수행해야 과업이 조정 또는 축소됨으로 인하여 과업이 늘어난 수급사업자도 있고, 줄어든 수급사업자도 있는데 과업이 줄어들게 되면 투입인력도 줄이게 되므로 비율만큼 감액한 것이라고 주장하였습니다.

 

또한 수급사업자의 투입인력 감소에 따른 감액은 수급사업자에게 아무런 손해를 주지 않으므로 감액의 정당한 사유가 되고, 수급사업자들로부터 감액사유에 대한 사실확인서 투입인력 변동내역 자료를 제공받아 제출함으로써 입증책임도 다하였다고 주장하였습니다.

 

이에 대하여 공정거래위원회는 첫째 사건 용역위탁은 지식정보성과물의 작성 위탁이므로 투입인력의 변동여부와 관계없이 수급사업자가 위탁받은 성과물을 납품하면 되는 것이지 업무수행과정에서 수급사업자의 투입인력에 변동이 있다 하여 그것이 대금감액의 정당한 사유가 된다고 없는 , 둘째, S사가 수급사업자들의 인력 퇴사 등으로 인하여 수급사업자들이 위탁받은 업무를 수행할 없었다는 사실과 관련하여 객관적으로 입증할 있는 자료(, 이직한 직원의 경우 재직시 수급사업자가 부담한 의료보험료 4 보험료 납부내역, 소득세 원천징수내역 등의 자료는 국세기본법에 따라 5년간 보존의무가 있으므로 제출이 가능하다 것임) 제출하지 못하고 수급사업자들로부터 제출받은 확인서 인력변동 내역 등의 자료만 제출하고 있는데, 이것으로는 S사와 수급사업자들의 관계를 고려할 객관적인 입증자료라고 보기 어려운 , 셋째, S사가 수행해야 과업의 조정 또는 축소가 있었다 하더라도  위탁할 이와 같은 사유를 감액할 조건으로 명시한 없으므로 정당한 사유로 없는 등을 종합적으로 고려할 , S사의 주장은 이유가 없다고 판단하였습니다.

 

공정거래위원회는 위와 같은 S사의 하도급법 위반 행위에 대하여 시정명령과 함께 과징금을 납부하도록 처분하였습니다.

 

중소기업인 수급사업자는 소프트웨어 개발 용역 계약에서 도급사가 일방적으로 하도급대금을 감액하는 경우에 위와 같은 공정거래위원회의 판단결과를 이용하여 도급자와 적극적인 협상에 임하면 유리한 결과를 끌어 있을 것입니다.

 

KASAN_하도급계약에서 정당한 사유 없는 하도급대금 감액 행위 사례.pdf

 

정회목 변호사

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작성일시 : 2017. 11. 27. 16:00
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S사는 2009. 9.부터 2012. 7.까지의 기간 A 59  수급사업자에게 소프트웨어 시스템과 관련된 66건의 SW시스템 개발 구축 등의 용역을 위탁한 , 수급사업자들로부터 계약종료와 함께 목적물을 납품받았으나 목적물수령일부터 10일을 초과하여 검사하였고, B 27 수급사업자와 계약을 체결한 29건의 용역에 대하여는 하도급대금을 목적물수령일부터 60일을 초과하여 지급한 사실로 공정거래위원회에 제소되었습니다.

 

공정거래위원회는 우선 사건 하도급거래에서 S사가 수급사업자들에게 용역위탁 지식정보 성과물의 작성을 위탁한 것으로 피심인이 목적물 수령증명서를 발급하지 않아 수령일을 특정하기 어렵고, 계약기간의 연장 또는 변경이 없었으므로 당초 계약기간 종료일을 목적물 수령일로 있다고 판단하였습니다. 따라서 S사는 계약기간 종료일로부터 10 이내에 검사를 완료하고 결과를 통지하여야 하며, 60 이내에 하도급대금을 지급하여야 함에도 불구하고 A 59 수급사업자에게 검사 결과통지를 하지 아니하였고, B 27 수급사업자에게는 60 이내에 하도급대금을 지급하지 아니하였는 , S사의 이와 같은 행위는 하도급법 9 2 하도급법 13 1항에 위반된다고 판단하였습니다.

 

 

하도급거래 공정화에 관한 법률

9(검사의 기준·방법 시기)

원사업자는 정당한 사유가 있는 경우 외에는 수급사업자로부터 목적물등을 수령한 [제조위탁의 경우에는 기성부분(旣成部分) 통지받은 날을 포함하고, 건설위탁의 경우에는 수급사업자로부터 공사의 준공 또는 기성부분을 통지받은 날을 말한다]부터 10 이내에 검사 결과를 수급사업자에게 서면으로 통지하여야 하며, 기간 내에 통지하지 아니한 경우에는 검사에 합격한 것으로 본다. 다만, 용역위탁 가운데 역무의 공급을 위탁하는 경우에는 이를 적용하지 아니한다.

13(하도급대금의 지급 ) 원사업자가 수급사업자에게 제조등의 위탁을 하는 경우에는 목적물등의 수령일부터 60 이내의 가능한 짧은 기한으로 정한 지급기일까지 하도급대금을 지급하여야 한다. 다만, 다음 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 원사업자와 수급사업자가 대등한 지위에서 지급기일을 정한 것으로 인정되는 경우

2. 해당 업종의 특수성과 경제여건에 비추어 지급기일이 정당한 것으로 인정되는 경우

 

 

위와 같은 공정거래위원회의 판단에 대하여, S 첫째, 개별 모듈은 단독 실행(구동) 어렵고, 다른 개별 모듈들과 결합하여 전체 시스템이 완성되어야 개별모듈의 실행 다른 모듈들과의 연동이 되는지 여부를 검사할 있는 , 둘째, 전체 시스템의 실행 연동이 이루어졌을 때에야 해당 용역이 완성되었다고 있으므로 잔금지급은 검사 완료시점에 이루어지는 것이 업계의 관행으로 되어 있는 , 셋째, 사건 용역위탁의 대부분은 개별 모듈제작을 위한 용역을 하나의 수급사업자에게 위탁하는 것이 아니라 개별수급사업자들로부터 소수의 인원을 제공받아 하나의 모듈 작업에 투입하여 진행하는 역무위탁의 성격이 강하여 수급사업자별로 목적물을 납품받아 검사하는 것이 사실상 불가능한 등을 고려하면 하도급법 위반으로 보기 어렵다고 주장하였습니다.

 

그러나 공정거래위원회는 다음과 같은 이유로 S사의 주장을 받아들이지 않았습니다.  첫째, 수급사업자들이 완성한 여러 개별 모듈(또는 시스템) 연계연동 과정에서 발생하는 문제에 대한 1차적 책임은 개별 모듈 개발을 담당한 수급사업자에게 있다기보다 시스템 통합 사업자인 S사에게 있으므로 목적물의 납품이 있으면 즉시 검사 수령하여야 하고, 만약, 목적물을 수령한 통합하는 과정에서 개별 모듈의 하자가 발견되는 경우 당해 모듈을 작성한 수급사업자에게 하자보증책임을 물어야 것인바, 통합과정에서 하자가 발견될 가능성을 이유로 검사를 지연하고 하도급대금(잔금) 지급을 지연하는 것은 정당한 사유에 의한 것이라 없다고 보았습니다.

 

둘째, 사건 하도급거래가 역무위탁의 성격이 강하여 사실상 검사가 불가능하다는 주장과 관련하여서는 사건 하도급 거래는 용역위탁 지식정보성과물의 작성 위탁에 해당한다고 판단하였습니다.

 

공정거래위원회는 위와 같은 S사의 하도급법 위반 행위에 대하여 시정명령과 함께 과징금을 납부하도록 처분하였습니다.

 

중소기업인 수급사업자는 소프트웨어 개발 용역 계약에서 수급검사를 지연하거나 여러 가지 사유를 대면서 대금지급을 지연하는 경우에 위와 같은 공정거래위원회의 판단결과를 이용하여 도급자와 적극적인 협상에 임하면 유리한 결과를 끌어 있을 것입니다.

 

정회목 변호사

 

KASAN_소프트웨어 시스템 개발용역 하도급계약에서 검사지연 및 대금 지연지급 행위 사례.pdf

 

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작성일시 : 2017. 11. 2. 22:00
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