진술과 보증에 위반한 경우에 통상 매도인은 악의 또는 과실 여부와 관계 없이 책임을 져야 합니다. 그런데 이는 당사자간의 합의를 통하여 변경할 있는 것으로, 매도인이 자신의 진술과 보증이 사실에 부합한다고 알고 있던 것에 선의 무과실일 경우에 진술의 위반이 발생하더라도 매도인이 책임을 제한할 있습니다. 이와 같이 진술과 보증의 위반 책임을 제한하는 구문을 통상 Knowledge 또는 Materiality qualifier qualification 등이 있습니다.

 

Knowledge qualifier(악의요건) 진술과 보증의 위반에 대한 책임발생 요건으로 매도인이 아는사실로만 제한하는 것으로써, 진술과 보증의 내용이 사실과 다르다는 것을 매도인이 알고 있었던 경우(매도인의 악의 또는 중과실) 한하여 책임을 지도록 하는 것입니다. 다만, 이러한 책임제한의 방법에 대하여 매도인은 가능한 사용하길 원하고 매수인은 매도인마저 몰랐던 사실을 자신이 책임을 지길 원하니 않으므로 이를 허용하지 않으려 하고 적어도 매도인이 있었던 사실은 제외하려 합니다. 따라서 악의요건은 과거나 현재의 분명한 사실관계보다는 주로 매도인도 확실히 없는 앞으로의 예측과 관련된 진술과 보증에 주로 사용될 있고, 알았거나 있었던 자의 범위는 일반 직원보다는 임원급 이상을 대상으로 보고 있습니다.

 

Materiality qualifier(중대성요건) 진술과 보증 위반에 대하여 경미한 계약위반, 법률위반 등과 같이 중대한 규정의 위반 또는 중대한 위반 행위가 아닌 경우에는 매도인의 책임을 제한하는 구문입니다. 다만, 중대성 기준에 대해서는 당사자 간의 합의가 요청되어, 일정 금액 이상의 금전적 손실의 경우와 같은 제한이 필요합니다.

 

매수인이 과도한 진술과 보증을 요구하는 경우에 매도인으로서는 위와 같은 책임제한 요건을 추가하여 가능하면 책임 발생의 가능성을 줄여야 것입니다.

 

정회목 변호사

 

KASAN_진술과 보증 규정에서 책임발생을 제한하는 방법.pdf

 

 

작성일시 : 2017. 9. 15. 12:00
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진술과 보증 규정에 위반하는 경우에 해당 당사자에게 책임을 묻기 위해서는 일반 계약과 마찬가지로 계약서에 규정된 요건을 충족해야 합니다. 계약 규정 이외에 일반적인 책임발생 요건의 적용 여부에 대하여 살펴보겠습니다.

 

먼저 매도인의 귀책이 요구되는지 여부입니다. , 진술과 보증 규정에 위반한 이외에 이에 대한 매도인의 악의 또는 과실 등의 귀책사유가 존재해야 매수인이 진술과 보증의 책임을 물을 있는지에 대한 것입니다. 통상은 계약서에 명시적으로 기재된 사항이외에는 요건이 아니라고 보고 있습니다. 대상회사에 대해서는 매수자뿐만 아니라 매도자도 가치를 정확히 측정할 있다고 수는 없고 진술과 보증은 결국 대상회사의 가치에 대한 사후정산의 목적이므로, 계약서에 정해진 사실이 발생하여 정해진 요건을 만족하는 경우에는 명시적으로 매도인의 악의 또는 과실의 존재를 요구하는 것이 아니라면 이해관계를 반영하여 대상기업의 가치를 조종하여야 합니다.

 

다음은 매수인의 선의 무과실을 요구하는지 여부입니다. 이는 매도인이 진술과 보증을 사실 관계가 매수인이 이미 알고 있었거나 있었던 사안이라면 진술과 보증 위반에 대하여 매도인에게 책임을 물을 없느냐에 대한 것입니다. 이와 관련하여 소위 한화에너지 사건에서 법원도 1심과 2심이 갈렸고 대법원에서 1심을 지지하여 파기환송되었습니다. 1심법원은 매수인에게 악의 또는 중대한 과실이 있다는 사정이 있더라도 매도인에 대하여 주식양수도계약 진술과 보증 조항의 위반에 대한 책임을 물을 있다고 판단하였으나(서울중앙지방법원 2008. 12. 18. 선고 2002가합54030 판결), 2심에서는 악의의 매수인은 계약협상 과정에서 이를 반영하였거나 충분히 반영할 있었음에도 방치하였음에도 매도인의 위반에 대하여 책임을 묻는 것은 신의칙 공평의 이념상 악의의 매수인에게 보상청구를 허용하여서는 아니된다고 판단하였습니다(서울고등법원 2012. 6. 21. 선고 200819678 판결). 이에 대하여 대법원은 채권자의 권리행사가 신의칙에 비추어 용납할 없는 것인 때에는 이를 부정하는 것이 예외적으로 허용될 있을 것이나 일단 유효하게 성립한 계약상의 책임을 공평의 이념 신의칙과 같은 일반원칙에 의하여 제한하는 것은 사적 자치의 원칙이나 법적 안정성에 대한 중대한 위험이 있어 극히 예외적으로 인정되어야 한다는 취지로 2 판결을 파기환송하였습니다(대법원 2015. 10. 15. 선고 201264253 판결).

 

따라서 M&A 계약에서 매도인과 매수인은 매수가격에 대하여 결정하고, 진술과 보증 조항에 따라 일정 사실의 발생을 요건으로 하여 사후적으로 매수가격을 정산한다는 자세로 협상을 진행하고, 그러한 당사자간의 악의 과실 등의 여부와는 관계없이 협상 결과를 명시적으로 규정하여 놓는다면 서로 간의 공평한 거래가 있을 것입니다.

 

정회목 변호사

 

KASAN_M&A 진술과 보증에 대한 책임발생 요건.pdf

 

 

작성일시 : 2017. 9. 11. 13:00
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진술과 보증(또는 보장)이라는 것은 M&A 계약에서 매도자에게 일정한 사항에 대하여 사실관계를 진술하도록 하고, 해당 진술에 대하여 진실과 다름이 없음을 보증하라는 계약 규정입니다. 거래의 대상 성격에 따라 진술과 보증에 대한 규정은 여러가지 다양한 종류가 있을 있고, 대상과 범위를 확정하기 위하여 당사자 간의 치밀한 협상이 진행됩니다. 매수인은 가능한 대상을 많이 설정하고 범위도 넓힐 것을 요구하고, 매도인은 이를 가능하면 작고 좁게 하여 자신의 책임의 가능성을 낮추려고 것입니다.

 

통상적으로 M&A 계약에서 진술과 보증은 정보의 제공, 거래종결의 선행조건 또는 거래의 해제사유, 손실보상 등의 사유로 기능합니다. 특히 거래가 종결된 이후에는 진술과 보증의 위반을 이유로 손실보상(손해배상) 매수자의 손해를 전보할 중요한 구제수단으로 법원도 이를 인정하고 있습니다(서울고등법원 2012. 6. 21. 선고 200819678 판결). 거래종결 후에는 당자자 간의 입장이 차이가 현격하고 첨예하게 대립하는 경우가 많아 원만한 합의가 어려워 소송으로 진행되는 경우도 상당합니다.

 

진술과 보증의 위반에 대한 책임에 대하여 종래 채무불이행책임인지 담보책임인지에 관하여 다툼이 있었으나, 법원은 진술보장조항 위반을 이유로 손해배상청구일 민법상 매도인의 하자담보책임에 따른 손해배상청구가 니라고 간접적으로 판시한 바가 있어 진술과 보장의 법적 성격을 담보책임이 아니라 채무불이행책임에 해당한다고 있습니다(대법원 2012. 3. 29. 선고 201151571 판결). 이러한 경우에 우리 민법상 매수인이 악의인 경우에 하자담보책임을 물을 없다는 민법 580 1 규정이 적용될 없다고 보이므로, 매도인에게는 불리하다고 보입니다.

 

다만, 진술과 보증에 대한 책임의 법적 성격을 무엇으로 보더라도, 강행규정에 위반하지 않는 경우에 대등한 당사자 간의 약정이 우선적으로 적용될 것이고, 이를 악의의 당사자라고 하여 신의칙에 의해 배척할 수는 없을 것입니다(대법원 2015. 10. 15. 선고 201264253 판결).

 

따라서 M&A 계약에서 매도인은 진술과 보증 규정의 작성에 있어 손해배상의 가능성을 가능한 넓게 보고 매수인과 법률실사에 의한 협의를 보수적으로 진행해야 것입니다.

 

정회목 변호사

 

KASAN_M&A 에서의 진술과 보증의 이해 및 법적 성격.pdf

 

 

작성일시 : 2017. 9. 7. 10:00
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M&A 관련하여 인수 또는 합병의 대상 기업, 영업의 가치를 평가하는 것이 중요합니다. 이러한 가치평가에 기초하여 합병비율, 주식인수대금, 영업양수대금이 결정됩니다. 이러한 가치 평가를 위해서는 대상 기업 또는 영업에 대한 실사(Due Diligence) 실시하게 됩니다. 실사는 주로 회계와 법률 관점에서 진행되게 되는데, 이중에서 법률실사를 통항ㅕ 대상 기업이 가진 여러가지 법률적 위험성을 확인하고 이를 기준으로 협상 계약서를 작성하게 됩니다.

 

법률실사의 중요한 목적 중에 하나는 대상회사의 가치를 낮출 있는 약점을 찾아내는 것입니다. 감액사유 중에 유의할 것은 우발채무인데, 이는 기업의 재무제표에 현실화되지 않은 위험요소입니다. 우발채무의 요소는 진행 중인 소송, 계약분쟁, 거래 상대방과의 분쟁, 과징금, 부담금 등의 행정처분, 환경문제, 기타 재무제표 미반영 미지급채무 등이 있을 있습니다. 자산의 경우에도, 부동산의 등기여부, 채권의 회수가능성 등에 문제가 있다면 또한 감액사유입니다. 법률실사에서 주의할 중의 하나는 위와 같이 대금의 감액으로 해결할 있는 문제 이외에, 인수를 포기해야 하는 Deal Breaker 사유에 유의해야 합니다. 회사의 영업 또는 중요한 면허가 정지, 폐지된다면 이는 M&A 거래에서 용인될 없는 법률상 위험요소입니다.

 

다음으로, 법률실사를 통하여 거래를 종결하기 위하여 거래종결 전까지 이행해야할 선행조건(당사자 또는 주로 매도인이 이행할 사항들) 결정하는 것입니다. 통상적인 선행조건인 내부수권절차의 이행, 당국의 승인, 진술과 보증 사항의 이행, 약정사항 모두 이행 등은 계약서에 기재로 충분합니다만, 대상회사의 특수한 조건이 있다면 이는 선행조건으로 별도로 규정해 놓아야 합니다. 주주간 약정이 있는 경우 다른 주주의 동의, 대상회사의 주요 계약에 경영권변동금지 조항의 포함되는 경우 해당 계약 상대방의 동의, 특수관계인과의 계약의 존재 시에 거래 조건 변경 또는 종료 등은 M&A 거래종결의 선행조건이 것입니다.

 

법률실사에서는 또한 M&A 계약에 반영해야만 하는 진술 보증 사항을 확인하여야 하느데, 진술과 보증은 하자담보책임의 성격을 가지고 있습니다. 법률실사로 대상회사의 모든 문제점을 확인할 수는 없기 때문에, 대상회사의 중요한 계약이 적법하게 이행되어 M&A거래종결 후에 해당 계약이 해지될 가능성에 대한 우려가 있을 있는데, 계약 상대방에게 모두 확인할 수는 없으므로 이를 진술과 보증의 방법으로 해결하게 됩니다. 이외에도 우발채무 여부, 지재권 침해여부, 인허가와 관련된 주요한 행정법규 위반 여부 등에 대하여 진술과 보증이 필요하게 됩니다. 이외에도 법률실사를 통하여 회사의 일반적인 현황을 파악하여 회사 내부의 여러 가지 규정, 인허가 상황, 유무형의 재산, 조직구조, 인력상황 등을 파악해야 합니다.

 

위와 같이 M&A 통하여 대상회사에 존재하는 각종 법률적 위험을 파악하고, 인수대금, 선행조건, 본계약 사항 등을 결정하면 성공적인 M&A 가능성을 높일 있을 것입니다.

 

정회목 변호사

 

KASAN_M&A 중의 법률실사와 그 목적.pdf

 

 

작성일시 : 2017. 9. 6. 10:00
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