통상 하도급법의 적용 회사는 대기업이나 대기업의 관계회사가 원사업자로서 중소기업에 하도급을 주는 경우에 적용된다고 생각할 있습니다. 그러나 하도급 법은 대기업뿐만 아니라 일정한 요건에 따라 중소기업 간의 거래에도 아래와 같이 적용이 됩니다.

 

하도급거래 공정화에 관한 법률

2(정의) 법에서 "하도급거래" 원사업자가 수급사업자에게 제조위탁(가공위탁을 포함한다. 이하 같다수리위탁·건설위탁 또는 용역위탁을 하거나 원사업자가 다른 사업자로부터 제조위탁·수리위탁·건설위탁 또는 용역위탁을 받은 것을 수급사업자에게 다시 위탁한 경우, 위탁(이하 "제조등의 위탁"이라 한다) 받은 수급사업자가 위탁받은 (이하 "목적물등"이라 한다) 제조·수리·시공하거나 용역수행하여 원사업자에게 납품·인도 또는 제공(이하 "납품등"이라 한다)하고 대가(이하 "하도급대금"이라 한다) 받는 행위를 말한다.

법에서 "원사업자" 다음 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다.

1. 중소기업자(「중소기업기본법」 2조제1 또는 3항에 따른 자를 말하며, 「중소기업협동조합법」에 따른 중소기업협동조합을 포함한다. 이하 같다) 아닌 사업자로서 중소기업자에게 제조등의 위탁을

2. 중소기업자 직전 사업연도의 연간매출액[관계 법률에 따라 시공능력평가액을 적용받는 거래의 경우에는 하도급계약 체결 당시 공시된 시공능력평가액의 합계액(가장 최근에 공시된 것을 말한다) 말하고, 연간매출액이나 시공능력평가액이 없는 경우에는 자산총액을 말한다. 이하 호에서 같다] 제조등의 위탁을 받은 다른 중소기업자의 연간매출액보다 많은 중소기업자로서 다른 중소기업자에게 제조등의 위탁을 . 다만, 대통령령으로 정하는 연간매출액에 해당하는 중소기업자는 제외한다.

 

하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령

2(중소기업자의 범위 )

「하도급거래 공정화에 관한 법률」(이하 ""이라 한다) 2조제2항제2 본문에 따른 연간매출액은 하도급계약을 체결하는 사업연도의 직전 사업연도의 손익계산서에 표시된 매출액으 한다. 다만, 직전 사업연도 중에 사업을 시작한 경우에는 직전 사업연도의 매출액을 1년으로 환산한 금액으로 하며, 해당 사업연도에 사업을 시작한 경우에는 사업 시작일부터 하도급계약 체결일까지의 매출액을 1년으로 환산한 금액으로 한다.

2조제2항제2 본문에 따른 자산총액은 하도급계약을 체결하는 사업연도의 직전 사업연도 종료일 현재의 대차대조표에 표시된 자산총액으로 한다. 다만, 해당 사업연도에 사업을 시작한 경우에는 사업 시작일 현재의 대차대조표에 표시된 자산총액으로 한다.

2조제2항제2 단서에서 "대통령령으로 정하는 연간매출액에 해당하는 중소기업자" 다음 호에 해당하는 자를 말한다.

1. 제조위탁·수리위탁의 경우: 연간매출액이 20억원 미만인 중소기업자

2. 건설위탁의 경우: 시공능력평가액이 30억원 미만인 중소기업자

3. 용역위탁의 경우: 연간매출액이 10억원 미만인 중소기업자

 

 

소프트웨어 개발은 위에서 용역위탁에 해당합니다. 따라서 위와 같이 중소기업이 원사업자인 경우에도 연간매출액이 10억원 이상이고 수급사업자보다 연간 매출액이 많은 경우에는 하도급법의 적용을 받습니다.

 

소프트웨어 개발 용역을 주요 사업으로 하는 중소기업의 경우에 상대가 중소기업이라도 위와 같이 하도급법에 적용받을 있다는 사실을 고지하고 변호사 등의 관련 전문가의 도움을 받아서 불공정한 하도급 계약을 미연에 방지해야 것입니다.

 

KASAN_하도급거래 공정화에 관한 법률(일명 하도급법)의 적용 사업자의 범위 – 하도급 계약에서 주의할 사항.pd

 

정회목 변호사

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작성일시 : 2017.11.30 19:00
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-- 종업원과 체결한 전직금지약정, 경업금지약정을 행사하기 어려운 경우 미국판결 --1.    사실관계

 

미국 Massachusetts 주 소재 회사 Elizabeth Grady Face First, Inc.는 스킨 케어 분야에서 차별화된 서비스를 제공하여 명성을 획득한 회사입니다. 소속 직원들은 소위 “Elizabeth Grady way”라는 교육과 훈련을 받습니다. 구체적으로 “skin care service techniques, client management procedures, and such other business methods as salon dress codes, gift certificates, appointments, and sales promotions”에서 차별화된 서비스 관련 지식과 업무 스킬을 익히게 됩니다.

 

모든 직원은 영업비밀보호서약과 함께 퇴직 후 1년 동안 25마일 이내 지역에서 경쟁회사에 취업하거나 경쟁업체를 창업하지 않는다는 경업금지 및 전직금지약정에 서명하였습니다.

 

그럼에도 종업원이 퇴직 후 1년 이내에 25마일 이내 지역에 경쟁업소를 창업하자, 그 전직 직원을 대상으로 경업금지약정 위반을 이유로 경업금지청구소송을 제기하였습니다.

2.    미국판결 요지

 

먼저, 사용자의 영업비밀, 비밀정보 등을 무단 유출하여 사용하는 등의 영업비밀침해행위에 관한 증거는 없습니다. 그 상황에서 단지 경업금지약정 위반만을 이유로 한 경업금지명령은 다음과 같은 이유로 허용되지 않는다는 판결입니다.

 

종업원이 재직 중 자연스럽게 습득하는 "ordinary job skills and knowledge"을 퇴직 후 활용할 수 없다고 금지할 수 없고, 그 정도를 넘어서 "trade secrets, confidential information" 등 경업금지약정으로 보호해야 할 "legitimate business interest"를 인정할 수 있어야만 가능하다는 것입니다. 그렇지 않다면, "conventionally skilled service providers”의 자유경쟁을 금지하는 결과를 초래하여 부당하다는 입장입니다.

 

3.    실무적 의미

 

우리나라에서도 과거 대치동 학원의 유명 강사가 퇴직 후 그 지역에서 경쟁학원으로 이직하거나 경쟁학원을 창업하지 않겠다는 경업금지 및 전직금지약정을 체결하였음에도 불구하고 퇴직 후 곧바로 근처에서 경쟁학원을 개업한 경우에도, 학원 강사의 일신전속적 지식의 활용을 금지하는 경업금지약정은 무효라는 이유로 그 영업금지청구를 기각한 판결이 있습니다.

 

비슷한 상황에서 거의 동일한 취지로 경업금지약정에도 불구하고 전직금지 또는 경업금지 청구를 인정하지 않았던 판결이 상당 수 있습니다. 대법원 판결에서 반복하여 명확하게 판시한 바와 같이, 전직금지 및 경업금지약정은 헌법이 보장하는 기본권, 근로자의 직업선택의 자유, 영업의 자유와 상충되므로 그 효력을 엄격하게 판단해야 하기 때문입니다.

 

결국 경업금지약정으로 보호해야만 하는 사용자의 적법한 이익이 존재하고, 그것이 전직자의 인격적 이익과는 구별되는 특별한 지식이나 정보라는 점과 헌법상 기본권 직업선택의 자유를 심각하게 침해하지 않는다는 점을 입증하고 설명할 수 있는 경우에만 경업금지약정을 강제할 수 있습니다.

 

첨부: 미국법원 2016. 3. 25. 선고 판결

Elizabeth-Grady.pdf

 

작성일시 : 2016.04.08 16:00
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-- 영업비밀침해, 기술유출, 부정경쟁에 대한 지식재산위원회의 종합적 보호정책 추진 --

 

최상급 범정부기구인 지식재산위원회에서 2016. 4. 6. "중소기업 기술보호 종합대책"을 다음과 같이 심의, 확정했다고 발표했습니다. 산자부, 특허청, 공정위, 중기청, 검경 등 각 소관부처에서 구체적인 입법과 시행에 나설 것입니다.

 

보도된 종합대책의 요지는 영업비밀 침해시 최대 3배의 징벌적 손해배상 도입, 영업비밀 침해시 벌금 10배 상향조정, 영업비밀 탈취자에게 증거제출 의무화, 상품디자인 모방행위도 형사처벌 도입, 지재권 형사사건 집중심리제 도입, 법원 기술전문인력 확충, 지방경찰청 전담수사팀 설치, 중소기업 기술보호 통합상담센터-경찰청 핫라인 구축, 공정위 현장 직권조사, 해외 M&A 신고 대상기술 확대 등입니다.

 

현재도 다양한 기술보호 정책을 시행하지만 실제로는 특별한 효과를 거두지 못했습니다. 실제 벤처기업이나 중소기업의 기술보호 무시, 공정한 시장경쟁을 해치는 무임승차 심리 만연 등으로 벤처나 중소기업 기술보호에 미흡하다고 평가되었습니다. 이와 같은 기술보호에 무관심한 잘못된 인식과 산업계의 전반적 분위기를 바꾸겠다는 정책적 결단입니다.

 

작성일시 : 2016.04.07 10:00
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-- 기술정보의 무단유출을 영업비밀침해로 없더라도 차목 부정경쟁행위에 해당하여 손해배상 침해금지 가능 서울중앙지방법원 2015. 12. 23 선고 2014가합514641 판결 --

 

변압기등을 제작하는 X전기의 직원인 A B 퇴사 시에 거래처정보, 견적서, 업체별 단가표, 변압기 설계자료 등을 허락 없이 보유하고 있다가 퇴사 1 후에 유사한 제품을 생산하는 Y전기를 설립하여 무단반출 정보를 영업에 이용한 경우입니다.

 

사건에서 원고는 주위적으로 영업비밀침해를 주장하였고 예비적으로 차목 부정경쟁행위 행위라고 보강하였습니다. 이에 서울중앙지법 민사11부가 2015. 12. 23. 영업비밀침해의 주위적 청구는 기각하였지만, 차목 부정경쟁행위에 해당한다는 예비적 주장을 인용하여 손해배상과 함께 침해금지의 판결을 선고하였습니다. 법원은 반출한 정보 일부는 서적이나 사내 PC 공개돼 있어 X전기가 상당한 노력을 기울여 비밀로 유지했다고 보기 어려워 영업비밀에 해당하지는 않지만, X전기가 많은 시간과 노력을 기울여 제작한 성과물이고 A 등이 경쟁업체를 설립할 목적으로 정보를 반출해 퇴사했고 이를 이용해 영업함으로써 X전기가 경제적 이익을 침해당한 만큼 부정경쟁행위에 해당한다 판단한 것입니다. 다만, 판결은 피고들이 항소를 포기하여 그대로 확정되어 고등법원 대법원의 판단에 대해서는 없게 되었습니다.

 

그러나, 판결로 중소기업들의 어려운 사정에도 불구하고 비밀정보를 제대로 관리하지 않았다는 이유로 동안 영업비밀에 해당하지 않는다고 판단된 기술정보, 영업정보에 대하여 부정경쟁방지법 2 1 차목 부정경쟁행위인 "타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위" 해당한다고 판단하여 손해배상과 침해금지가 모두 인용될 있게 되었습니다. 따라서 중소기업이 직원의 이직과 관련하여 기술, 영업 등의 정보를 영업비밀 이외의 방법으로 보호할 있게 것입니다.

 

정회목 변호사

작성일시 : 2016.02.16 12:39
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-- 벤처, 중소기업의 운영자, 임원 등의 업무상 배임죄 책임 요건: 회사법인의 손해발생에 관한 구체적 현실적 위험 v. 막연한 가능성 구분 --

 

배임죄는 ‘타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하면’ 성립합니다.  손해는 현실적 손해뿐만 아니라 실질적 손해 발생의 위험만 초래해도 인정됩니다. 실제 결과가 발생하지 않더라도 결과 발생의 위험만으로 범죄성립을 인정하는 것을 ‘위험범’이라 합니다.

 

실무적 포인트는, 실질적 손해 발생의 현실적인 위험이 발생하지 않고 일반적인 위험만 발생한 경우, 소위 ‘추상적 위험범’으로 배임죄 성립을 인정할 수 있는지 여부입니다. ‘추상적 위험범’은 구체적 위험발생이 없는 경우에도 배임죄 성립을 인정할 수 있으므로 기업인에게 매우 불리합니다.

 

대법원 2015. 9. 10. 선고 20156745 판결에서 "재산상 실질적 손해 발생의 위험은 구체적ㆍ현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고, 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다”라고 그 판단기준을 제시하였습니다. 종래 판결보다 엄격한 방향으로 제한함으로써, 벤처, 중소기업의 오너, 임원 등 기업 관계자의 업무상 배임책임의 위험성이 낮아진 것입니다.

 

기업인이나 임원, 회사원에게 중요한 판결로 생각되므로 판결문 중 해당 부분을 그대로 인용하면 다음과 같습니다.

 

"업무상 배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립하는바, 여기서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다(대법원 1995. 11. 21. 선고 94도1375 판결 등 참조).

 

그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이라 함은 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다(대법원 2008. 6. 19. 선고 20064876 전원합의체 판결 등 참조).

 

따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다(대법원 2012. 11. 29. 선고 201210139 판결 참조)."

 

작성일시 : 2016.02.05 14:41
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-- 스톡옵션 vs 스톡그랜트 --

 

스톡옵션(주식매수선택권)을 행사하는 경우 회사는 (1) 신주를 발행하여 교부하는 방법, (2) 보유한 자기주식을 교부하는 방법, (3) 주식시가와 행사가격의 차액을 현금으로 지급하는 방법, (4) 주식시가와 행사가격의 차액을 이에 상당하는 자기주식으로 교부하는 방법이 있습니다.

 

그 중에서 회사가 스톡옵션 부여자에게 자기주식을 교부하면서 그 대가를 받지 않는 경우, 소위 자기주식의 무상지급을 스톡그랜트(Stock Grant)라고 합니다. , 통상 스톡그랜트는 회사가 일정 시점에서 자기주식을 특별상여금 명목으로 임직원에게 무상 지급하는 성과보상방법을 말합니다. 주식매수선택권(스톡옵션)과 달리 스톡그랜트는 법정용어가 아니고, 스톡옵션 중 주식매수대금까지 회사에서 부담하는 형태로 볼 수 있습니다.

 

스톡그랜트는 임직원에 대한 보상으로 자기주식을 교부하는 것이므로, 회사의 자기주식의 취득과 처분에 관한 법령규정을 잘 살펴보아야 합니다.

 

상법상 자기주식의 취득방법으로 제341조에서 배당가능 이익의 한도 내(취득가액의 총액이 직전 결산기의 대차대조표상의 순자산액에서 제462조 제1항 각호의 금액을 뺀 금액 내)에서는 자기주식을 취득할 수 있다고 규정하고 있습니다. 구체적으로 보면, (i) 취득가액의 총액은 배당가능이익을 초과하지 못하며, (ii) 자본금 또는 법정준비금 항목의 결손을 초래할 우려가 있을 때는 취득하지 못한다는 제한을 두고 있습니다. 또한, (ii) 규정된 방식에 의하지 아니하고 각 주주로부터 균등하지 않게 취득했거나, (iv) 341조의 2의 특별한 목적에 해당하지 아니한 경우 자기주식의 취득은 위법합니다. 위법한 자기주식 취득은 무효라는 대법원 판결이 있습니다.

 

스톡그랜트는 자기주식의 처분에 해당합니다. 상법 제342(자기주식의 처분)에서 "회사가 보유하는 자기의 주식을 처분하는 경우에 다음 각 호의 사항으로서 정관에 규정이 없는 것은 이사회가 결정한다. 1. 처분할 주식의 종류와 수, 2. 처분할 주식의 처분가액과 납입기일, 3. 주식을 처분할 상대방 및 처분방법"라고 규정하고 있습니다. 따라서, 스톡그랜트는 주주총회가 아닌 이사회 결의만으로도 할 수 있습니다.

 

정리하면, 자기주식을 취득하거나 처분하기 위하여는 취득 또는 처분의 목적, 주식의 종류와 수, 취득 및 처분 가액과 납입방법, 취득 또는 처분기간, 상대방 등에 관하여 이사회결의를 거쳐야 합니다.

 

또한, 비상장 벤처기업의 경우 자기주식의 취득, 처분은 중소기업청에 신고해야 합니다. 상장기업 또는 협회등록 기업의 경우 위 사항에 대한 이사회 결의를 거친 당일에 공시를 해야 합니다.

 

작성일시 : 2015.12.30 09:00
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--  발명에 관한 사업아이디어를 기업에 제안하였으나 채택이 거절된 후 그 아이디어 관련제품이 발매된 상황에서, 기업으로부터 로열티를 받아낸 경우 - 스파이더맨 완구 사례 - Kimble v. Marvel Enterprises Inc. (9th Circuit 2013) --


발명자가 자신의 발명에 관한 사업 아이디어를 기업에 제안, 설명하였으나 채택이 거절된 후, 그 아이디어 관련 제품이 발매된 상황에서, 발명자가 기업으로부터 로열티를 받아낸 미국소송 사례를 소개합니다. 


 


사실관계 -


발명가 Kimble은 1990년 스파이더맨처럼 그물을 발사하는 장난감 제품(Web Blaster)을 발명하였습니다. Kimble은 그 발명을 특허출원하여 심사를 거쳐 특허등록(US5,072,856)을 받았습니다.


Kimble은 특허출원 후 1990. 12.경에 해당 분야 기업인 Marvel(당시에는 Toy Biz.)사에 위 아이디어를 사업화할 것을 제안하였으나, Marvel사는 거절하였습니다. 기술이전 제안을 거절한 것입니다.

 

그러나 수년 후 Kimble은 Marvel 제품에 자신의 아이디어가 채용되었다는 사실을 알게 되었고, 1997년 Marvel을 상대로 특허권 침해를 주장하는 한편, 사업 아이디어를 제안할 때 아이디어 사용대가를 지불하기로 하는 구두 계약이 성립되었다고 주장하는 소송을 제기하였습니다. 즉, 발명자 Kimble은 제품을 판매하는 기업인 Marvel을 상대로 자신의 아이디어를 사용하는 대가로서 로열티에 해당하는 손해배상을 청구하는 소송을 한 것입니다.


소송 결과 -


첫째, 소송에서 특허침해는 인정되지 않는다는 판단이 있었습니다. 실제 제품은 넓은 의미에서는 Kimble의 아이디어를 사용한 것은 맞지만, Kimble이 등록받은 USP5,072,856의 청구항을 기준으로 판단할 때 특허침해로 볼 수 없다는 판결이었습니다.

 

둘째, 배심 재판의 결과, 당사자 사이에서 기업에 제안된 아이디어를 사용하는 경우 대가를 지불하겠다는 구두 계약이 인정될 수 있고, 그럴 경우 로열티 수준은 제품 판매액의 3.5%에 해당한다는 배심 평결이 났습니다.

 

셋째, 양 당사자는 항소하였으나 결국 Marvel사가 총액 6백만달러에 이르는 로열티를 발명자 Kimble에게 지급하기로 하는 화해로 소송을 종결하였습니다.

 

기업에 대한 사업제안의 현황과 문제점 및 본 사례의 시사점 -


개인 발명가 또는 벤쳐 등이 참신한 아이디어나 새로운 기술을 개발한 후 성급하게 기업에 사업제안을 하지만, 그 아이디어가 상용화되기에는 부족한 경우가 많습니다. 따라서, 기업은 해당 아이디어의 채택을 거절하거나 추가 연구, 개발을 해야만 합니다. 그와 같은 추가 개발을 하여 사업화에 적합한 제품을 만든 단계에서 최초 제안받은 아이디어와 상당히 다른 기술로 평가될 때 당사자 사이 권리 관계가 복잡해지고, 분쟁이 빈번하게 발생하게 됩니다.

 

발명자가 제안 아이디어에 대한 특허를 등록받은 경우에도 Kimble 사례와 같이 제품이 특허권을 침해하지 않게 되는 경우는 많이 있습니다. 부실한 특허출원 전략 때문이지만, 최초 발명한 아이디어로부터 실제 시장에 출시되는 제품까지 커버하는 특허권 또는 일련의 특허로 구성되는 포트폴리오를 구축하려면 충분한 특허실무 경험과 많은 비용이 필요합니다. 또한, 예상되는 특허무효 공격에도 무너지지 않을 강한 특허를 확보해야만 합니다. 이와 같은 특허권 확보전략은 이론적으로 바람직하지만 실무적으로는 실현하는 것이 정말 쉽지 않습니다. 그렇기 때문에 특허침해 주장이 성공하기 어려운 경우가 많습니다. 우리나라에서도 유명한 실패 사례가 많습니다.

 

따라서, 기업에 아이디어를 제공하는 제안자로서는 보완책이 반드시 필요합니다.


첫째, 기업에 제안서를 보내거나 PT를 하기 전에 NDA를 체결한 후, 공개할 최종 문서에 대한 영업비밀원본증명을 받아두면 유익할 것입니다. 인터넷을 통해 쉽게 저렴한 비용으로 할 수 있습니다. 


둘째, 제안자측에서 2명 이상이 참석하는 것이 바람직합니다. 발표자가 아닌 사람은 제안회의 내용을 상세하게 기록하는 것이 바람직합니다.


셋째, 제안회의 후 후속 연락을 기록으로 하는 것이 유리합니다. 전화의 경우에도 메모를 남기도록 합니다. 이와 같은 상황에서 진행된 아이디어 제안은 추후 어떤 아이디어를 제공하였는지, 그 제공된 아이디어가 제품에 실제 사용된 것인지, 제품에 그대로 직접 채용된 것은 아니지만 개량발명의 토대로 사용된 것인지 등등 분쟁의 핵심쟁점을 밝히는데 결정적 근거가 될 것입니다. 제안된 아이디어를 사용한다는 사실이 객관적으로 입증된다면, 영업비밀의 부당사용에 의한 책임, 또는 영업비밀 요건을 충족하지 못하더라도 재산적 가치가 있는 타인 자산을 부당 사용한 것에 대한 민법상 불법행위 책임 등이 인정될 수 있으므로, 당사자가 굳이 소송까지 하지 않더라도 그 사용대가를 주고 받는데 별다른 문제는 없을 것입니다.

 

Kimble 사례는 Marvel 제품이 Kimble의 아이디어를 사용하였다고 인정되는 상황에서 비록 특허침해는 인정되지 않더라도 여전히 그 아이디어를 사용하는데 대한 대가를 지불해야 한다는 판단을 한 것입니다. 그 근거로 단지 아이디어에 관한 사업제안 과정에서 참석한 당사자 사이 구두 계약을 인정할 만한 사정이 있었다는 이유를 들었다고 생각합니다.

작성일시 : 2013.08.09 15:59
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