1. 사안의 개요

 

P사는 2014. 7. 11.부터 2015. 6. 17.까지 A사와 11건의 하도급계약의 체결을 전자 경쟁입찰 방식으로 진행하기 위하여, 계약 건의 예산에 해당하는 설계금액을 산정하고, 소싱그룹의 평균 낙찰율, 예비투찰자들의 견적가격, 최근 구입가 여러 가격을 조사하여 그중 가장 낮은 금액으로 조사금액을 산정한 조사금액과 같거나 조사금액보다 0.9%4.4% 낮은 금액으로 기준가격을 결정하였습니다.

 

또한 전자상거래이용약관 입찰유의서 등을 통해 P사가 정한 기준가격 이하이면서 최저가격을 투찰한 입찰자를 낙찰자로 선정함을 원칙으로 한다는 사실 낙찰자가 없을 경우 차수를 변경하여 재입찰을 진행한다는 사실을 사전에 공지하고, 최초 설정한 기준가격이 재입찰 과정에서 변경될 있다는 사실 등은 공지하지 아니하였습니다.

 

P사는 위와 같은 기준에 따라 경쟁입찰을 실시하여 최저 입찰가가 기준가격보다 높을 경우 유찰시키고, 재입찰 과정에서 기준가격을 상향 또는 하향조정한 , 재입찰을 실시하여 낙찰자를 선정하거나 차례의 유찰에도 기준가격보다 낮은 입찰가가 나오지 않으면 최종 입찰시 최저가를 제시한 업체와 수의계약의 방식으로 하도급계약을 체결함으로써 최초 입찰가보다 5,000 416,250 낮게 계약금액을 결정하였습니다.

 

2. 하도급 법령과 관련 법리

 

부당한 하도급대금 결정금지에 관하여 하도급법은 아래와 같이 규정하고 있습니다.

 

하도급거래 공정화에 관한 법률 (2013. 8. 13. 법률 12097호로 개정되어 2014. 2. 14. 시행된 법률을 말하며, 이하이라 한다)

 

4 (부당한 하도급대금 결정금지)

원사업자는 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우에 부당하게 목적물등과 동종 또는 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준으로 하도급대금을 결정(이하부당한 하도급대금의 결정이라 한다.)하거나 하도급 받도록 강요하여서는 아니된다.

다음 각호의 1 해당하는 원사업자의 행위는 1항의 규정에 의한 부당한 하도급대금의 결정으로 본다.

       1. 6. (생략)

       7. 경쟁입찰에 의하여 하도급계약을 체결할 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위

       8. (생략)

 

 

대법원은 하도급법 4 2 7호가 하도급대금을 결정하는 행위의 태양을 추가적 협상에 의한 경우로 한정 하지 않는 , 경쟁입찰을 시행하여 최저가로 입찰한 업체가 있는데도 곧바로 재입찰을 하여 당초 최저 입찰가보다 낮은 금액으로 입찰한 업체를 낙찰자로 선정하게 되면 금액이 하도급대금이 되어 추가적 협상 방법으로 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 것과 같은 효과가 발생하는 등에 비추어 보면, 4 2 7호로 정한 하도급대금의 결정행위에는 재입찰에 의한 경우도 포함된다고 판시하였습니다(대법원 2012. 2. 23. 선고 201123337 판결).

 

또한 재입찰에 관한 사전고지를 하였다는 사실만으로는 정당한 사유를 충족하였다고 보기는 어렵고, 최소한 입찰예정가격을 합리적·객관적으로 산정한 입찰가격이 이를 상당히 초과할 경우에는 불가피하게 추가협상이 있을 있음을 사전에 공고하여야 합니다(대법원 2016. 3. 10. 선고 201319622 판결).

 

그리고 경쟁입찰 방식으로 수급사업자를 선정하면서 최저 입찰가보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하면 정당한 사유가 없는 위법성이 있는 것으로 간주되며, 위법성을 조각시키기 위한정당한 사유 공사현장 여건, 원사업자의 책임으로 돌릴 없는 사유 또는 수급사업자의 귀책사유 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 것을 정당화할 객관적·합리적 사유를 말하는 것으로서 원사업자가 주장·증명하여야 합니다(대법원 2012. 2. 23. 선고 201123337 판결).

 

3. 하도급법 위반 여부

 

공정거래위원회는 P사가 경쟁입찰을 실시하면서 자신이 책정한 기준가격 이하로 입찰가를 제출하는 참여업체가 없을 경우 유찰시키고, 기준가격을 임의로 변경하여 재입찰을 실시하는 입찰절차의 공정성을 담보하지 못한 상태에서 낙찰자 등을 선정하였으며, 외주비 절감 목적 외에 수급사업자에게 귀책사유가 있다거나 P사의 책임으로 돌릴 없는 사유 등이 발생하여 재입찰을 실시한 것이라는 사정도 보이지 않는 , 정당한 사유 없이 최초 입찰시 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위를 하였고 이는 하도급법 4 2 7호에 해당하는 것으로서 하도급법 4 1항에 위반한다고 판단하였습니다.

 

이에 대하여 P사는 기준가격 이하로 투찰한 입찰 참여업체가 있는 경우에만 낙찰된다는 사실을 사전에 고지하였다는 , 기준가격은 설계금액 내에서 합리적으로 산정된 것이라는 , 기준가격의 변동은 재입찰 과정에서 새롭게 수집된 정보 등을 반영하여 합리적으로 산정된 것이며, 대부분 인상되어 수급사업자에게 유리하게 작용하였다는 등에서 정당한 사유가 존재한다고 주장하였습니다.

 

P사의 주장에 대하여 공정거래위원회는 기준가격 이하로 투찰한 업체만을 낙찰자로 선정하겠다는 사실 유찰시 재입찰이 진행될 있다는 사실을 사전에 고지하였다 하더라도 이는 피심인이 정한 내부 입찰기준에 불과할 뿐이므로 자체로 최저가 입찰금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정한 행위를 정당화할만한 객관적·합리적 사유가 되는 것은 아니고, 최소한 낙찰의 기준이 되는 기준가격이 객관적·합리적으로 산정되었을 것이 요구된다고 보았습니다.

 

사건의 경우 피심인은 품목별 최저가만을 조합하여 조사금액을 산정하고 여기에 0.9%4.4% 낮은 금액을 기준가격으로 설정하여 애초에 기준가격이 지나치게 낮게 설정된 측면이 있다는 , 이로 인해 반복적인 재입찰이 유도되어 기준가격을 모르는 참여 업체들은 낮은 금액으로 투찰할 수밖에 없었다는 , 기준가격의 변동은 재입찰 과정에서 새롭게 참여하는 업체 낮은 견적가격을 제출할 것으로 예상되는 업체가 있을 경우 그에 맞춰 하향조정하고, 그렇지 않은 경우 계속되는 유찰을 방지하고 납기를 맞추기 위하여 최종 입찰시 최저가에 맞춰 상향조정한 것일 뿐이라는 , 국가계약법령 등에서는 최초 입찰에 부칠 정한 가격은 변경할 없도록 하고 있는 등을 고려할 , 사건 기준가격이 최초 입찰 재입찰 과정에서 객관적·합리적으로 산정 또는 재산정되었다고 볼만한 사정은 없는 반면, 기준가격의 임의적 변동이 경쟁입찰 방식의 공정성 절차적 정당성 등에 미치는 폐해는 상당할 것으로 우려되는 , P사의 주장은 이유 없다고 판단하였습니다.

 

정회목 변호사

 

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작성일시 : 2017. 11. 28. 15:30
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1. 사안의 개요 하도급법 조항

 

P사는 1 2014. 5. 30.부터 2014. 10. 16.까지  A 3 수급사업자와 건설 관련 3건의 하도급계약을 체결하면서, 아래 기재와 같이 성능보증 유보금 명목으로 ‘MC/SC/FC 단계별로 5% 기기대금의 15% 단계별 확인서 발급 이후에 지급하는 계약조건을 설정하였습니다.

 

구분

성능유보금 특약조항 내용

구매계약특별약관

1(대금의 지급)

()설비비

성능유보금 : 기기대금의 15%

기기대금의 15%매수인 확인서(MC : Mechanical Completion, SC : Substantial Completion, FC : Final Completion) 발급 , “매도인 청구에 의거하여 대금의 지급기준에 따라 지급한다.

Mechanical Completion Certification 발급 : 기기대금의 5%

Substantial Completion Certification 발급 : 기기대금의 5%

Final Completion Certification 발급 : 기기대금의 5%

 

또한 P사는 2014. 7. 3.부터 2015. 6. 26.까지 B 58 수급사업자와 70건의 하도급계약을 체결하면서, 아래 표의 기재와 같이수급사업자가 피심인의 종업원 또는 3자의 생명, 신체, 재산에 대하여 상해 또는 피해를 야기케 하였을 경우에는 사고로 인한 일체의 손해배상 책임을 부담하도록 하는 계약조건을 설정하였습니다.

 

구분

손해배상책임 특약조항 내용

용역도급계약

일반약관

31 2

(안전관리 재해보상)

수탁자는 용역을 수행함에 있어 위탁자의 종업원 또는 3자의 생명, 신체, 재산에 대하여 상해 또는 피해를 야기케 하였을 경우에는 사고로 인한 일체의 손해배상 책임을 부담하여야 한다.

 

부당한 특약에 관하여 하도급법은 아래와 같이 규정하고 있습니다.

 

하도급거래 공정화에 관한 법률 (2013. 8. 13. 법률 12097호로 개정되어 2014. 2. 14. 시행된 법률을 말하며, 이하이라 한다)

 

3조의4 (부당한 특약의 금지)

원사업자는 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건(이하 "부당한 특약"이라 한다) 설정하여서는 아니 된다.

  다음 호의 어느 하나에 해당하는 약정은 부당한 특약으로 본다.

    1. ( )

2. 원사업자가 부담하여야 민원처리, 산업재해 등과 관련된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정

    3. ( )

    4. 밖에 법에서 보호하는 수급사업자의 이익을 제한하거나 원사업자에게 부과된 의무를 수급사업자에게 전가하는 대통령령으로 정하는 약정

 

 

2. 하도급법 위반 여부

 

하도급거래의 원사업자가 목적물을 수령하면서 목적물에 대한 검사 물품검수를 완료하였다면, 특별한 사정이 없는 수급사업자에게 대금지급청구권이 발생하게 되는 것이고, 이후 목적물의 성능하자 등의 문제는 하자담보책임을 통해서 해결하는 것이 거래관행에 부합할 것입니다. 그런데 성능유보금 조항은 원발주자인 브라질 C사와 발주자인 D 사이에 설정된 브라질 건설 관련 대금지급조건을 도급인인 P사가 하도급계약에까지 그대로 차용한 것으로서, 이러한 사실은 원발주자인 브라질 C사와 발주자인 D사의 계약서 발주자인 D사과 P사의 계약서를 통해서 확인할 있었습니다.

 

공정거래위원회는 사건 하도급계약의 이행 목적물의 성능보증과는 무관한 SC단계(원발주와 발주자 사이의 지체상금, 하자책임 등의 정산단계 포함) FC단계(종합준공 이후 공장에서 양산된 결과물의 품질 점검 포함) 확인서 발급을 하도급대금 일부의 지급과 결부시킨 것이므로 13조가 보장하는 수급사업자의 대금지급청구권을 지나치게 제한한다고 보았습니다. 따라서 성능유보금 조항 설정 행위는 P사가 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하므로 3조의4 1항에 위반되어 위법하다고 판단하였습니다.

 

P사는 공정거래위원회의 위법 판단에 대하여, 브라질 C사의 공장 관련 품목들은 설치가 완료되기 이전에는 계약에 따른 성능을 확인할 방법이 없기 때문에 성능유보금 조항을 필요성이 있고, 브라질 현지에서 수급사업자의 설치·연결에 대한 감독업무가 완료되어야 완전한 채무이행으로 인정할 있으므로 성능유보금이 잔금의 성격을 갖는 것이라고 주장하였습니다.

 

이에 대하여 공정거래위원회는 사건 하도급계약의 목적물은 전기시설과 관련된 공사 현장에서 흔히 설치되는 배전반으로써 수급사업자의 현지 설치·연결에 대한 감독의무의 필요성이 크다거나 설비와의 호환성이 특별히 요청되는 설비라고 보기 어렵다는 , 설사 이를 인정한다 하더라도 장비의 물리적 설치 성능점검 이후의 단계까지 성능유보금을 설정해야할 합리적인 이유를 찾기 어렵다는 , 계약상 수급사업자의 현지 감독업무 대한 별도의 용역비 책정기준이 마련되어 있는 이상 감독용역 의무를 담보하기 위하여 기기대금 일부를 유보할 필요성도 인정하기 어렵다는 등을 고려할 때에 P사의 주장은 이유 없다고 판단하였습니다.

 

성능유보금 특약과는 달리 공정거래위원회는 손해배상책임 조항에 대해서는 공사현장에서 수급사업자의 귀책사유로 인하여 원사업자의 근로자 3자에게 손해가 발생한 경우 유책 당사자인 수급사업자가 배상책임을 지도록 규정한 것으로서, 민법상 불법행위로 인한 손해배상책임의 내용을 주의적으로 규정한 것으로 있다는 , 산업재해와 관련한 원사업자의 책임은 조항에도 불구하고 산업안전보건법 관련 법령에 따라 인정될 있다는 등을 고려할 , 원사업자의 산업재해와 관련된 책임을 수급사업자에게 부당하게 부담시키는 조항으로 없으므로 3조의4 1항에 위반되지 아니한다고 판단하였습니다.

 

위와 같이 발주사업자의 계약 요구사항을 수급사업자에게 부당하게 책임을 지도록 하면서 대금지급과 관련하여 감액 조항을 만드는 것은 하도급법 위반에 해당합니다. 원사업자가 부당하게 최종결과물의 성능과 결부한 대금 지급 조건 등을 요구할 경우에는 위와 같은 공정거래위원회의 판단을 제시하면서 가능한 협상을 진행해야 것입니다.

 

정회목 변호사

 

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작성일시 : 2017. 11. 28. 13:47
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S사는 2011. 3.부터 2012. 6.까지의 기간 동안 A 11 수급사업자에게 소프트웨어 시스템에 관련하여 11건의 SW시스템 개발 구축 등의 용역을 위탁한 , 위탁시 정한 하도급대금을 3,239천원 15,290천원 감액한 사실이 있다는 이유로 공정거래위원회에 제소되었습니다.

 

하도급거래 공정화에 관한 법률

11 (감액 금지 ) 원사업자는 제조등의 위탁을 정한 하도급대금을 감액하여서는 아니된다. 다만, 원사업자가 정당한 사유를 입증한 경우에는 하도급대금을 감액할 있다.

다음 호의 어느 하나에 해당하는 원사업자의 행위는 정당한 사유에 의한 행위로 보지 아니한다.

1. 위탁할 하도급대금을 감액할 조건 등을 명시하지 아니하고 위탁후 협조요청 또는 거래 상대방으로부터의 발주취소, 경제상황의 변동 불합리한 이유를 들어 하도급대금을 감액하는 행위

2. 9. (생략)

원사업자가 1 단서에 따라 하도급대금을 감액할 경우에는 감액사유와 기준 대통령령으로 정하는 사항을 적은 서면을 해당 수급사업자에게 미리 주어야 한다.

 

하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령

7조의2 (하도급대금 감액시 서면 기재사항) 11 3항에서감액사유와 기준 대통령령으로 정하는 사항이란 다음 호의 사항을 말한다.

    1. 감액 사유와 기준

    2. 감액의 대상이 되는 목적물 등의 물량

    3. 감액금액

    4. 공제 감액방법

    5. 밖에 원사업자의 감액이 정당함을 입증할 있는 사항

 

 

공정거래위원회는 S사가 용역을 위탁할 정한 하도급대금을 감액한 사실이 있고, 이에 대하여 위탁할 명시한 조건 등에 따라 감액하였다거나 하는 감액의 정당한 사유를 입증하지 못하고 있는 , 이와 같은 S사의 행위는 하도급법 11 1항의 규정에 위반된다고 보았습니다.

 

S사는 감액사유와 관련하여 일부 용역계약의 경우 당해 수급사업자들이 계약체결 당시 제공하기로 인력이 업무수행 도중에 퇴사하였음에도 수급사업자들이 대체인력을 투입하지 못하여 S사가 대체인력을 투입한 부분에 대하여 감액한 것이고, 외의 용역계약의 경우 수행해야 과업이 조정 또는 축소됨으로 인하여 과업이 늘어난 수급사업자도 있고, 줄어든 수급사업자도 있는데 과업이 줄어들게 되면 투입인력도 줄이게 되므로 비율만큼 감액한 것이라고 주장하였습니다.

 

또한 수급사업자의 투입인력 감소에 따른 감액은 수급사업자에게 아무런 손해를 주지 않으므로 감액의 정당한 사유가 되고, 수급사업자들로부터 감액사유에 대한 사실확인서 투입인력 변동내역 자료를 제공받아 제출함으로써 입증책임도 다하였다고 주장하였습니다.

 

이에 대하여 공정거래위원회는 첫째 사건 용역위탁은 지식정보성과물의 작성 위탁이므로 투입인력의 변동여부와 관계없이 수급사업자가 위탁받은 성과물을 납품하면 되는 것이지 업무수행과정에서 수급사업자의 투입인력에 변동이 있다 하여 그것이 대금감액의 정당한 사유가 된다고 없는 , 둘째, S사가 수급사업자들의 인력 퇴사 등으로 인하여 수급사업자들이 위탁받은 업무를 수행할 없었다는 사실과 관련하여 객관적으로 입증할 있는 자료(, 이직한 직원의 경우 재직시 수급사업자가 부담한 의료보험료 4 보험료 납부내역, 소득세 원천징수내역 등의 자료는 국세기본법에 따라 5년간 보존의무가 있으므로 제출이 가능하다 것임) 제출하지 못하고 수급사업자들로부터 제출받은 확인서 인력변동 내역 등의 자료만 제출하고 있는데, 이것으로는 S사와 수급사업자들의 관계를 고려할 객관적인 입증자료라고 보기 어려운 , 셋째, S사가 수행해야 과업의 조정 또는 축소가 있었다 하더라도  위탁할 이와 같은 사유를 감액할 조건으로 명시한 없으므로 정당한 사유로 없는 등을 종합적으로 고려할 , S사의 주장은 이유가 없다고 판단하였습니다.

 

공정거래위원회는 위와 같은 S사의 하도급법 위반 행위에 대하여 시정명령과 함께 과징금을 납부하도록 처분하였습니다.

 

중소기업인 수급사업자는 소프트웨어 개발 용역 계약에서 도급사가 일방적으로 하도급대금을 감액하는 경우에 위와 같은 공정거래위원회의 판단결과를 이용하여 도급자와 적극적인 협상에 임하면 유리한 결과를 끌어 있을 것입니다.

 

KASAN_하도급계약에서 정당한 사유 없는 하도급대금 감액 행위 사례.pdf

 

정회목 변호사

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작성일시 : 2017. 11. 27. 16:00
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S사는 2011. 2.부터 2012. 1.까지의 기간 동안 A 4 수급사업자에게 소프트웨어 시스템 프로젝트 관련 6건의 SW시스템 개발 구축 등의 용역을 위탁한 , 위탁한 과업 일부에 대하여 일방적으로 취소한 사실이 있다는 이유로 공정거래위원회에 제소되었습니다.

 

하도급거래 공정화에 관한 법률

8 (부당한 위탁취소의 금지 ) 원사업자는 제조등의 위탁을 수급사업자의 책임으로 돌릴 사유가 없는 경우에는 다음 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다. 다만, 용역위탁 가운데 역무의 공급을 위탁한 경우에는 2호를 적용하지 아니한다.

    1. 제조등의 위탁을 임의로 취소하거나 변경하는 행위

    2. 목적물등의 납품 등에 대한 수령 또는 인수를 거부하거나 지연하는 행위

 

사안에 대하여 공정거래위원회는 S사가 A 4 수급사업자에게 6건의 용역위탁계약을 체결한 , 수급사업자에게 경영상 중대한 사유가 발생하여 계약내용을 이행할 없다거나 수급사업자가 계약내용을 위반하여 계약목적을 달성할 없는 수급사업자의 책임으로 돌릴 사유가 없었음에도 불구하고 관련 용역의 세부업무내용 테스트 관련 사항(5), 수수료 정산 수수료기준 관리 사항(1) 대한 위탁을 수급사업자와 협의를 거치지 않고 취소하였는 , 이와 같은 S사의 행위는 하도급법 8 1 1호의 규정에 위반된다고 보았습니다.

 

S사는 당해 수급사업자들이 계약체결 당시 제공하기로 인력이 업무수행 도중에 퇴사하여 업무 공백이 발생하였고, 당해 업무를 자신의 비용으로 다른 수급사업자 또는 자신의 인력을 투입하여 수행한 것이므로 수급사업자의 귀책에 따른 위탁취소이며, 인력의 퇴사가 발생한 수급사업자들이 먼저 업무조정을 요청하고 상호간의 협의를 통하여 이루어진 위탁취소라고 주장하였습니다.

 

공정거래위원회는 첫째, 단순히 수급사업자들의 인력이 일부 퇴사하였다고 하여 수급사업자들에게 경영상 중대한 사유가 발생하거나 계약을 위반하여 계약내용을 이행할 없다고 보기는 어려운 , 둘째, 용역수행행위 기간 중에 수급사업자의 직원이 퇴사하여 위탁내용을 축소하여야 상황이라면 수급사업자측의 요청에 의하여 계약기간 중에 취소가 이루어져야 것인데, 위탁취소를 위한 계약변경이 계약기간 종료 후에 이루어진 사실에 비추어 수급사업자들의 요청에 의하여 취소가 이루어진 것으로 보기 어려운 , 셋째, S사는 수급사업자들의 인력 퇴사 등으로 인하여 수급사업자들이 위탁받은 업무를 수행할 없었다는 사실과 관련하여 객관적으로 입증할 있는 자료는 제출하지 못하고 수급사업자들로부터 제출받은 확인서 인력변동 내역 등의 자료만 제출하고 있는데, 이것으로는 S사와 수급사업자들의 관계를 고려할 객관적인 입증자료라고 보기 어려운 , 넷째, 업무의 일부를 취소한 6 5건의 계약에서 피심인은 일률적으로 테스트 관련 업무를 위탁취소하고 자신이 수행한 사실에 비추어 개별수급사업자의 요청에 따라 취소가 이루어진 것으로 보기 어려운 등을 종합적으로 고려할 S사의 주장은 이유가 없다고 결정하였습니다.

 

공정거래위원회는 위와 같은 S사의 하도급법 위반 행위에 대하여 시정명령과 함께 과징금을 납부하도록 처분하였습니다.

 

중소기업인 수급사업자는 소프트웨어 개발 용역 계약에서 도급사가 일방적으로 업무의 위탁취소를 하는 경우에 위와 같은 공정거래위원회의 판단결과를 이용하여 도급자와 적극적인 협상에 임하면 유리한 결과를 끌어 있을 것입니다.

 

KASAN_하도급계약에서 부당한 위탁취소 행위 사례.pdf

 

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작성일시 : 2017. 11. 27. 15:00
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「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하공정거래법이라고 합니다)사업자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 불공정거래행위의 하나로 규정(23조 제1항 제4)하여 제재하고 있습니다. 또한, 이러한 거래상 지위의 남용행위가 공정거래법상 불공정거래행위에 해당하는 것과 별개로 위와 같은 행위를 실현시키고자 하는 사업자와 상대방 사이의 약정이 경제력의 차이로 인하여 우월한 지위에 있는 사업자가 그 지위를 이용하여 자기는 부당한 이득을 얻고 상대방에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것으로 평가할 수 있는 경우에는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 법률행위로서 무효에 해당합니다(대법원 1996. 4. 26. 선고 9434432 판결 참조). 본 포스팅에서는 이와 같은 불공정거래행위에 관한 최신 판례(대법원 2017. 9. 7. 선고 2017229048 판결)를 소개하고자 합니다.

 

이 사건에서 백화점을 운영하는 대규모 소매업자인 원고는 원고에게 의류를 납품하는 피고와 2012. 9. 1. 원고가 피고로부터 납품 받은 상품을 매입하여 그 대금을 지급하고 피고의 책임하에 상품을 판매한 후 재고품을 반품하는 조건으로 거래하는 내용의 특정매입거래계약(이하이 사건 계약이라고 한다)을 체결하고 지속적으로 거래해왔습니다.

 

그런데 2014. 9. 25. 피고가 원고에게 재고품에 관한 상품대금 반환채무 232,225,685이 있음을 확인하면서 이를 2014. 12. 31. 부터 2015. 9. 30. 까지 4회에 걸쳐 분할 상환하기로 하는 상품대금 반환에 관한 확약서(이하이 사건 확약서또는이 사건 확약이라고 한다)를 작성한 것과 관련하여, 원고는 이 사건 확약에 따라 미지급 재고물품 대금 81,843,690원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 청구하는 소를 제기하였습니다.

 

이에 대하여 원심은 이 사건 계약의 실질은 특정매입거래가 아닌 직매입거래이고, 직매입거래에 있어 대규모 소매업자인 원고가 납품업자인 피고에게 상품의 전부 또는 일부를 반품하는 행위는 공정거래법 제23조 제1항 제4호가 금지하는 불공정거래행위 중 거래상 지위의 남용행위로서 불법행위에 해당하며, 이 사건 확약은 이러한 불법행위를 실현하는 내용으로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위에 해당하여 무효라고 보아, 이 사건 확약에 따라 미지급 재고물품 대금 81,843,690원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 원고의 청구를 배척하였습니다.

 

이와 관련하여 직매입거래는 대규모소매업자가 납품업자로부터 직접 상품을 매입하여 판매하는 거래 형태입니다. 이는 원칙적으로 납품이 완료되어 상품매입이 확정되면 소유권이 납품업자로부터 대규모소매업자로 이전되는 것이므로 상품관리 및 가격 결정, 판매, 재고 부담 등은 대규모소매업자의 몫이 됩니다. 그리고, 특정매입거래는 대규모소매업자가 납품업자로부터 상품을 우선 외상매입한 후 판매하고 재고품은 반품하는 거래형태를 말한다. 이는 대규모소매업자가 매장에서 소비자에게 매출영수증 또는 전표를 발행한다는 점에서 직매입거래 형태의 요소는 일부 있으나, 실제 상품 판매활동은 납품업자가 전담하고 대규모소매업자가 판매수수료 징수를 위해 매출관리만 하며, 반품을 통해 재고부담도 납품업자가 진다는 점에서 임대 또는 위·수탁 거래형태와 유사합니다.

 

이 사건에서 대법원은 a) 원고가 납품 받은 의류대금 전부를 납품일 익월 15일에 곧바로 지급하고 원고와 피고 사이에 주기적인 반품도 없었던 점, b) 이 사건 계약일로부터 2년이 지나 남은 재고품과 이미 지급한 의류대금을 상환하는 내용으로 이 사건 확약서를 작성한 점, c) 원고는 피고로부터 원고의 자체 브랜드를 붙인 의류를 부가가치세를 포함한 피고의 공급가에 납품 받아 임의로 판매가격을 정하여 판매한 것으로 보이고, 그에 따라 원고의 마진율은 30%를 초과하거나 50%를 상회하는 경우도 있었던 점, d) 원고는 이 사건 계약을 특정매입거래계약인 것처럼 체결하고도 직매입거래 방식으로 의류를 납품 받아 수익의 극대화를 도모한 점에 비추어, 이 사건 확약은 원고가 우월한 지위를 이용하여 자기는 부당한 이득을 얻고 피고에게는 과도한 반대급부 내지 부당한 부담을 지우는 법률행위로 평가할 수 있고, 이를 강제하는 것은 사회적 타당성이 없어 사회질서에 반한다고 판시하였습니다.

 

즉 대법원은 원고가 특정매입거래계약인 것처럼 계약을 체결하고 실제로는 직매입거래방식으로 납품 받아 수익을 극대화하거나 재고를 반품시키는 행위는, 공정거래법상 불공정행위에 해당하면서 동시에 반사회질서 법률행위로서 무효라고 판시한 것입니다.

 

대법원 2017다229048 판결.pdf

 

김동섭 변호사/변리사 KASAN_공정거래법 위반 불공정거래행위 무효 판결.pdf

 

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작성일시 : 2017. 11. 14. 13:00
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S사는 2009. 9.부터 2012. 7.까지의 기간 A 59  수급사업자에게 소프트웨어 시스템과 관련된 66건의 SW시스템 개발 구축 등의 용역을 위탁한 , 수급사업자들로부터 계약종료와 함께 목적물을 납품받았으나 목적물수령일부터 10일을 초과하여 검사하였고, B 27 수급사업자와 계약을 체결한 29건의 용역에 대하여는 하도급대금을 목적물수령일부터 60일을 초과하여 지급한 사실로 공정거래위원회에 제소되었습니다.

 

공정거래위원회는 우선 사건 하도급거래에서 S사가 수급사업자들에게 용역위탁 지식정보 성과물의 작성을 위탁한 것으로 피심인이 목적물 수령증명서를 발급하지 않아 수령일을 특정하기 어렵고, 계약기간의 연장 또는 변경이 없었으므로 당초 계약기간 종료일을 목적물 수령일로 있다고 판단하였습니다. 따라서 S사는 계약기간 종료일로부터 10 이내에 검사를 완료하고 결과를 통지하여야 하며, 60 이내에 하도급대금을 지급하여야 함에도 불구하고 A 59 수급사업자에게 검사 결과통지를 하지 아니하였고, B 27 수급사업자에게는 60 이내에 하도급대금을 지급하지 아니하였는 , S사의 이와 같은 행위는 하도급법 9 2 하도급법 13 1항에 위반된다고 판단하였습니다.

 

 

하도급거래 공정화에 관한 법률

9(검사의 기준·방법 시기)

원사업자는 정당한 사유가 있는 경우 외에는 수급사업자로부터 목적물등을 수령한 [제조위탁의 경우에는 기성부분(旣成部分) 통지받은 날을 포함하고, 건설위탁의 경우에는 수급사업자로부터 공사의 준공 또는 기성부분을 통지받은 날을 말한다]부터 10 이내에 검사 결과를 수급사업자에게 서면으로 통지하여야 하며, 기간 내에 통지하지 아니한 경우에는 검사에 합격한 것으로 본다. 다만, 용역위탁 가운데 역무의 공급을 위탁하는 경우에는 이를 적용하지 아니한다.

13(하도급대금의 지급 ) 원사업자가 수급사업자에게 제조등의 위탁을 하는 경우에는 목적물등의 수령일부터 60 이내의 가능한 짧은 기한으로 정한 지급기일까지 하도급대금을 지급하여야 한다. 다만, 다음 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 원사업자와 수급사업자가 대등한 지위에서 지급기일을 정한 것으로 인정되는 경우

2. 해당 업종의 특수성과 경제여건에 비추어 지급기일이 정당한 것으로 인정되는 경우

 

 

위와 같은 공정거래위원회의 판단에 대하여, S 첫째, 개별 모듈은 단독 실행(구동) 어렵고, 다른 개별 모듈들과 결합하여 전체 시스템이 완성되어야 개별모듈의 실행 다른 모듈들과의 연동이 되는지 여부를 검사할 있는 , 둘째, 전체 시스템의 실행 연동이 이루어졌을 때에야 해당 용역이 완성되었다고 있으므로 잔금지급은 검사 완료시점에 이루어지는 것이 업계의 관행으로 되어 있는 , 셋째, 사건 용역위탁의 대부분은 개별 모듈제작을 위한 용역을 하나의 수급사업자에게 위탁하는 것이 아니라 개별수급사업자들로부터 소수의 인원을 제공받아 하나의 모듈 작업에 투입하여 진행하는 역무위탁의 성격이 강하여 수급사업자별로 목적물을 납품받아 검사하는 것이 사실상 불가능한 등을 고려하면 하도급법 위반으로 보기 어렵다고 주장하였습니다.

 

그러나 공정거래위원회는 다음과 같은 이유로 S사의 주장을 받아들이지 않았습니다.  첫째, 수급사업자들이 완성한 여러 개별 모듈(또는 시스템) 연계연동 과정에서 발생하는 문제에 대한 1차적 책임은 개별 모듈 개발을 담당한 수급사업자에게 있다기보다 시스템 통합 사업자인 S사에게 있으므로 목적물의 납품이 있으면 즉시 검사 수령하여야 하고, 만약, 목적물을 수령한 통합하는 과정에서 개별 모듈의 하자가 발견되는 경우 당해 모듈을 작성한 수급사업자에게 하자보증책임을 물어야 것인바, 통합과정에서 하자가 발견될 가능성을 이유로 검사를 지연하고 하도급대금(잔금) 지급을 지연하는 것은 정당한 사유에 의한 것이라 없다고 보았습니다.

 

둘째, 사건 하도급거래가 역무위탁의 성격이 강하여 사실상 검사가 불가능하다는 주장과 관련하여서는 사건 하도급 거래는 용역위탁 지식정보성과물의 작성 위탁에 해당한다고 판단하였습니다.

 

공정거래위원회는 위와 같은 S사의 하도급법 위반 행위에 대하여 시정명령과 함께 과징금을 납부하도록 처분하였습니다.

 

중소기업인 수급사업자는 소프트웨어 개발 용역 계약에서 수급검사를 지연하거나 여러 가지 사유를 대면서 대금지급을 지연하는 경우에 위와 같은 공정거래위원회의 판단결과를 이용하여 도급자와 적극적인 협상에 임하면 유리한 결과를 끌어 있을 것입니다.

 

정회목 변호사

 

KASAN_소프트웨어 시스템 개발용역 하도급계약에서 검사지연 및 대금 지연지급 행위 사례.pdf

 

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작성일시 : 2017. 11. 2. 22:00
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-- 비교 • 비방광고에 관한 법률문제 --


치열한 제품 경쟁 시장에서 광고의 비공정성 내지는 비방여부에 대한 문제가 대두됨에 따라 ‘표시광고의 공정화에 관한 법률’(이하 ‘표시광고법‘이라 함)이 제정, 시행되고 있습니다. 또한 공정거래위원회’부당한 표시광고행위의 유형 및 기준 지정 고시‘’비교 표시광고에 관한 심사지침‘ 등을 마련하여 표시광고의 공정화를 위한 노력을 기울이고 있습니다. 이하에서는 최근의 사례를 통해서 부당한 비교∙비방 광고로 판단되는 기준에 대해 살펴 보겠습니다.

 

- 대법원의 판단 법리 -

 

대법원은 자동차 엔진내부세척제의 비교 광고에서 유해가스 배출량 감소 비율이 2배 높다고 한 광고에 대해 “차종이나 그 제작연도 등에 따라 유해가스 배출량이 달라질 수 있는 점 등에 비추어 보면 그 광고의 비교기준이 적정하고 합리적으로 설정된 것으로 보기 어려우므로 부당하게 비교하는 광고에 해당한다”고 판시하였습니다(대법원 2003. 2. 26. 선고 200267062 판결).

 

다른 사건에서 대법원은 “광고주가 자기의 광고내용 중 사실과 관련한 사항이 진실임에 대한 입증은 합리적 · 객관적 근거에 의하여야 한다”는 원칙을 밝히면서 “조사결과를 합리적 · 객관적 근거로 사용하기 위해서는 그 조사는 법령에 의한 조사기관 내지 독립적으로 경영되는 조사기관 등에서 학술적 또는 산업계 등에서 일반적으로 인정된 방법 등 객관적이고 타당한 방법으로 실시한 결과이어야” 하고 “조사결과가 왜곡될 가능성이 있는 특정한 조건 하에서 이루어진 조사이어서는 아니된다”고 판시하였으며, 이렇게 조사가 이루어진 것으로써 합리적 · 객관적 근거가 되지 못하는 경우에는 “조사결과를 인용한 비교광고가 비교대상 및 비교기준이 명확하더라도 부당하게 비교하는 표시광고에 해당한다”고 판시하였습니다(대법원 2003. 3. 31. 선고 20024109 결정).

 

따라서 아무런 근거 없이 직접 제품의 단점을 추측하여 지적하는 행위는 부당하게 비교하는 광고에 해당할 것이나, 합리적인 비교기준에 따라 자사 제품의 성능을 타 제품과 비교하는 광고는 허용된다고 볼 것입니다.

 

-  비교광고가 부당한 광고에 해당하는지 여부에 대한 판단기준 -

 

대법원은 최근 2013. 3. 14.에 선고된 20117991 판결을 통해서 부당한 광고 및 비방 광고의 판단 법리를 설시하였습니다대법원은 표시광고법 제3조 제1항 제4호 및 동법 시행령 제3조 제4항에 규정된 ‘비방적인 광고’란 다른 사업자 등 또는 다른 사업자 등의 상품 등에 관하여 객관적인 근거가 없는 내용으로 비방하거나 일부 불리한 사실만을 추출 · 왜곡하여 비방함으로써 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고라고 판시하고 있습니다.

 

위 사안에서 원고가 “PC 소재의 플라스틱 용기는 비스페놀 A 등의 용출로 인하여 인체에 유해하다”는 주장을 직접 한 바는 없고, 환경호르몬의 용출 가능성을 지지하는 일부 학자의 견해나 그 위험에 대비하는 외국의 입법례를 인용하는 방식을 사용하여 소비자의 우려를 부추긴 점은 인정되었습니다.

 

그러나 법원은 “원고가 이 사건 광고에서 지적한 플라스틱 용기에서의 환경호르몬 용출가능성과 그로 인한 인체 유해성에 관한 우려는 비록 논란의 여지는 있으나 우리 사회 내에 현실적으로 존재하는 우려로서 이를 뒷받침할 만한 나름의 근거도 있다고 보지 않을 수 없고, 따라서 원고가 이 사건 광고에서 위와 같이 현실적으로 존재하는 소비자들의 우려와 그에 관한 근거에 기초하여 자신의 제품의 비교우위를 소비자들에게 널리 인식시킴으로서 그에 대한 구매의욕을 고취시키고자 한 것이 다른 한편으로 경쟁업체의 제품에 관하여 다소 과장된 우려를 불러일으키는 면이 있다고 하더라고 그러한 사정만으로 이 사건 광고가 곧 구 표시광고법 제3조 제1항 제4호에서 말하는 비방적인 광고에 해당한다고 볼 수는 없다”고 판시하였습니다.

 

한편, 최근의 LG전자와 삼성전자 간의 냉장고 용량 비교의 광고에 대한 광고금지 가처분 사건에서 서울중앙지방법원은 2012. 11. 23. LG전자의 신청을 받아들여 가처분을 인용하는 결정을 하였습니다. 법원은 물붓기, 커피캔 담기, 참치캔 담기 방식의 비교광고는 냉장고의 이용형태에 부합하는 용량비교 방법이 아니고 이 같은 비교실험은 법령에 의한 시험조사기관이나 사업자와 독립적으로 경영되는 시험조사기관에서 실시한 시험결과도 아니다"고 밝혔고, 또한 "학계 또는 산업계에서 일반적으로 인정된 방법 등 객관적으로 실시한 시험결과로 보기 어려워 부당비교광고에 해당한다"고 판시하였습니다.

 

, 직접적인 비교를 하거나 간접적인 인용 형태로 가능성을 알리는 경우라고 하더라도, 공정하고 합리적인 조사결과를 인용한 경우, 그리고 비교 기준이 공정하고 합리적으로 설정된 경우 등에 대해서는 비방 광고로 인정될 가능성은 낮을 것으로 보입니다.

 

-  사례 검토 : 약가 비교광고가 부당한 광고에 해당하는지 여부 -

 

의약품을 광고하면서 자사의 제품이 타사의 제품보다 “약가가 낮다”는 표시하는 것은 표시광고법에서 금지하는 일부 불리한 사실만을 표시 · 광고하는 행위로 부당한 비교광고에 해당될 수 있습니다. 또한, 공정거래위원회는 비교광고심사지침을 통해 “특정항목, 특정조건 등에서의 비교결과를 근거로 전체적인 우수성을 주장함으로써 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 경우”를 규제하고 있습니다.

 

부당한 비교광고의 예시는 아래와 같습니다.

 

(1) 상기 예시에서 자기의 휴대용 전화 서비스가 경쟁사업자에 비하여 상대적으로 성능면에서는 뒤떨어짐에도 불구하고, 가격뿐 아니라 성능을 포함한 전체적인 면에서 경쟁사업자에 비하여 우수한 것처럼 소비자가 오인할 수 있도록 표시광고를 행한 경우 당해 표시·광고

 

(2) 상기 예시에서 자기의 항공요금이 경쟁사업자에 비하여 상대적으로 고가임에도 불구하고, 좌석간격 뿐 아니라 항공요금을 포함한 전체적인 거래조건 면에서 경쟁사업자에 비하여 우수한 것처럼 소비자가 오인할 수 있도록 표시광고를 행한 경우 당해 표시·광고

 

정당한 표시광고의 예시는 아래와 같습니다.

 

(1) 자기와 경쟁사업자의 휴대용 전화의 보증금, 기본요금, 통화요금을 비교하면서 통화상품명, 통화구간, 통화시각요일 등의 제 조건을 기재하고 자기 서비스의 요금이 저렴한 것으로 사실과 부합되게 표시·광고

 

(2) 10개 항공사 국제선 비행기의 비즈니스 클래스의 좌석간격을 막대그래프로 표시하고 이와 함께 몇 cm인가를 병기하면서 자기 비행기의 좌석간격이 가장 넓은 것으로 사실에 부합되게 행한 표시·광고

 

위 예시를 근거로 판단해 본다면, 객관적인 사실인 보험약가 자료에 근거하여 동일성분의 타사 제품과 비교해 보았을 때 가격이 저렴하다는 내용의 문구를 기재하는 것이 부당한 비교광고라고 제재를 받을 가능성은 낮다고 보입니다. 다만, 가격이 저렴할 뿐만 아니라 약효가 좋아 전체적으로 자사 제품의 품질이 우수하다는 내용의 광고는 실험데이터 등의 객관적인 사실에 근거하지 아니한 이상 부당한 비교광고에 해당할 것입니다.

 

결론 -

 

비교광고를 시도할 경우에, 자의적인 것이라고 판단될 수 있는 기준 또는 실험결과를 인용한다면 수치 상으로 명백한 우위에 있다고 하더라도 공정한 비교광고로 인정받기 힘들 것입니다. 따라서 공정하고 합리적이 조사결과를 인용하거나 학계나 산업계에서 인정되는 공정하고 합리적인 비교기준을 설정하여 비교광고를 실시하여야 할 것입니다.

작성일시 : 2013. 8. 8. 10:36
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