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  1. 2017.10.31 [국제상거래 계약실무 - 14] 도산해지 (Termination On Bankruptcy)조항의 효력

 

 

 

국제 상거래계약에서 접하게 되는 계약의 해제/해지 조항 (Termination Clauses)을 보면,  관행적으로, 일방의 bankruptcy insolvency 발생시 그 상대방에게 계약 해지권을 부여하거나 자동해지가 되도록 규정 (Termination On Bankruptcy provisions)하고 있다.  

 

그러나, 유효하게 체결되어 진행중인 계약이라 하더라도, 일방당사자가 재정상 문제로 bankruptcy에 처하게 되는 경우, 강행법규인 파산법에 따른 파산재산관리/분배규정에 따라, 계약이행상 상당한 변경이 발생할 수 있음을 유의하여야 한다.

 

우리나라의 경우는 대법원 판례(대법원 2007. 9. 6. 선고 200538263 판결)는 “도산해제조항을 일반적으로 금지하는 법률이 존재하지 않는 상태에서 당해 계약의 성질, 그 내용 및 이행 정도, 해지사유로 정한 사건의 내용 등의 사정을 고려하지 않고 도산해제조항은 어느 경우에나 무효로 보는 것은 계약자유의 원칙을 침해하고 채권자의 정당한 이익을 무시하는 것이다”라고 하면서, 구체적인 개별사안(합작투자계약과 같이 상호신뢰가 중요시 되는 경우)에 따라 그 효력을 인정하기도 하나, 

 

미국, 영국, 독일, 일본의 법규와 판례에 따르면 일반적으로 파산 해지조항의 효력을 인정하지 않고 있다.

 

특히 미국연방파산법에 따르면, 원칙적으로 쌍무 미이행계약 (Executory Contract: Contract under which obligation of bankrupt and other party to contract are so far unperformed that failure of either to complete performance would constitute a material breach excusing performance of the other)에 대해서는 파산신청 즉시 automatic stay(자동정지)가 발효되어, 채무자의 계약상대방은 계약상 허여된 모든 권리 행사는 물론, 채무자를 상대로 한 어떤 claim이나 소송도 금지되게 되고 필요 시 파산법원에 신청), 관재인은 스스로의 business judgment에 따라, 해당 계약을 거부(reject)할 수 있음은 물론(채무자는 계약이행의무가 면제됨), Ipso facto’ 규정[bankruptcy 발생 시 상대방의 계약 해제권 또는 특정 option 행사권(escrow 상 금액/자료 등 인출권한) 발동조항 등]은 무효가 된다.

 

따라서, 관행적으로 거의 모든 계약상 termination 조항에 규정된 파산 등 발생 시 상대방의 계약 해제/해지권 규정은 실제 파산 발생 시는 무효가 되어 의미가 없을 수 있음을 유의해야 한다.

 

미 연방파산법상의 일반원칙(general provisions)에 따르게 되면, license 계약의 경우에도 채무자의 관재인이 해당 license reject하기로 결정하게 되면, licensee는 종전 license계약에 따라 유효하게 허여받은 모든 license권한을 잃게 되고, licensee는 채무자에 대해 금전적 손해배상 claim만 가능하게 되는 risk가 발생하게 된다. 그러나, 대부분의 경우, 금전배상만으로 licensee damage를 보상할 수 없음은 물론, 채무자의 자산에 대한 담보권자 등 우선 채권자들에 대한 분배 후 미담보채권자에 대해 분배 가능한 잔여재산이 불충분하여 금전배상 보장도 어려울 수 있을 것이다.

 

이러한 극단적인 risk 해소를 위해, 미 연방파산법은, 다른 유형의 계약과는 달리, IP license의 경우에는 통상적인 license권의 지속적인 유지를 가능케 하기 위한 최소한의 특별보호규정을 두어, licensor의 관재인이 license 거부결정을 한 경우에도, licensee는 파산신청 이전에 허여된 license 범위 내 지속사용을 선택할 수 있도록 하고 있다.(이 경우, royalty 지불의무도 지속 이행하여야 한다).

 

* 적용대상 IP: Trade secrets, patentable inventions and patent applications, plant varieties, works of authorship protected under U.S. copyright law, mask works protected under Chapter 9 of the copyright laws (part of the Semiconductor Chip Protection Act of 1984)

 

, trademarks, trade names and service mark 관련 license는 보호적용대상이 아니며, 품질 유지를 위한 licensor의 관리 의무 등이 선결되어야 하는 소비자 보호(해당 상표에 대한 소비자의 품질/가치 신뢰 등) 정책으로 인해 배제된다는 점을 유의 바란다.

 

또한, Licensor bankruptcy 경우에는 해당 license계약상 명시적인 non-assignment 규정이 있는 경우에도, 관재인은 해당 license 계약을 제3자에게 양도할 수 있는 반면, (특허 및 저작권법상 IP owner의 동의 없이는 licensee가 해당 license의 양도를 제3자에게 양도하는 것을 금하고 있는 것으로 해석되는바) licensee bankruptcy에 처한 경우에는 licensor의 동의 없이는 해당 license를 제3자에게 양도, 승계할 수 없다.

 

이렇듯, 일반적으로는 이런 도산해지조항은 법적 집행력이 없으나, 관재인이 계약 거부하고 난 후, 상대방이 계약해지권을 행사하기 위한 용도로는 실익이 있다.

 

따라서, 효력이 인정되지 않는 Ipso Facto 조항 대신, 아래와 같은 대체규정을 고려해 볼 필요가 있을 것이다.

 

파산 신청 전에 예견될 수 있는 일정 기준 이하의 재정부실, 이행지연 등을 계약 해지사유로 규정

 

·     파산 신청 전에 발생할 수 있는 Change of control(지분/경영권 변경)관련 사안을 계약 해지사유로 규정

·     라이선스 계약을 미이행계약으로 해석되지 않는 구조로 설정

·     로열티 지불의무 외에는 실질적인 미이행 의무가 존재치 않도록  규정하고, 다른 의무는 별도의 미이행계약으로 구성(특허 유지/관리의무 등)

·     Source Code를 제3자 보관 또는 Escrow 위탁 의무가 발생하는 경우를 설정하고, 그 경우 보관/위탁된 source code가 관재인의 control 또는 파산재산 범위에 속하지 않도록 규정

·     해당 특허권에 대한 담보권 설정

 

이용태 미국변호사

 

KASAN_도산해지 (Termination On Bankruptcy)조항의 효력.pdf

 

 

작성일시 : 2017. 10. 31. 12:00
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