1.   상법 관련 규정

 

363조의2(주주제안권) ① 의결권없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 이사에게 주주총회일(정기주주총회의 경우 직전 연도의 정기주주총회일에 해당하는 그 해의 해당일) 6주 전에 서면 또는 전자문서로 일정한 사항을 주주총회의 목적사항으로 할 것을 제안(이하 '株主提案'이라 한다)할 수 있다.

② 제1항의 주주는 이사에게 주주총회일의 6주 전에 서면 또는 전자문서로 회의의 목적으로 할 사항에 추가하여 당해 주주가 제출하는 의안의 요령을 제363조에서 정하는 통지에 기재할 것을 청구할 수 있다.

③ 이사는 제1항에 의한 주주제안이 있는 경우에는 이를 이사회에 보고하고, 이사회는 주주제안의 내용이 법령 또는 정관을 위반하는 경우와 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 이를 주주총회의 목적사항으로 하여야 한다. 이 경우 주주제안을 한 자의 청구가 있는 때에는 주주총회에서 당해 의안을 설명할 기회를 주어야 한다. 

 

542조의6(소수주주권) 6개월 전부터 계속하여 상장회사의 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 1천분의 10(대통령령으로 정하는 상장회사의 경우에는 1천분의 5) 이상에 해당하는 주식을 보유한 자는 제363조의2(542조에서 준용하는 경우를 포함한다)에 따른 주주의 권리를 행사할 수 있다.

 

상법시행령 제32(소수주주권 행사요건 완화대상 회사) 법 제542조의62항부터 제5항까지의 규정에서 "대통령령으로 정하는 상장회사"란 최근 사업연도 말 현재의 자본금이 1천억원 이상인 상장회사를 말한다.

 

2.    주주제안권 행사요건

 

모든 주식회사의 3% 이상 지분을 보유한 소수주주는 주주제안을 할 수 있습니다. 상장회사의 6개월 이상 계속 보유한 1% 이상 지분을 보유한 주주는 주주제안을 할 수 있고, 특히 자본금이 1천억 이상인 상장회사의 소수주주들은 6개월 이상 계속 보유한 0.5% 이상인 경우만 주주제안이 가능합니다.

 

여기서 주주는 단독으로, 위임을 받아서, 또는 수인의 주주가 공동으로 주식보유 비율요건을 맞추는 것도 가능합니다. , 주식 보유비율을 계산할 때주식을 보유한 자란 주 식을 소유한 자, 주주권 행사에 관한 위임을 받은 자, 2명 이상 주주의 주주권을 공동으로 행사하는 뜻합니다. 따라서 2인 이상의 공동행사도 가능하고 위임장 취득분도 합산하여 행사할 수 있습니다.

 

3.    주주제안 거부대상

 

상법(363조의 2 3), 상법시행령(12)에서 다음과 같이 회사가 주주제안권을 거부할 수 있는 사유들을 규정하고 있습니다.

  주주제안의 내용이 법령 또는 정관을 위반하는 경우, ② 주주총회에서 의결권의 100분의 10 미만의 찬성밖에 얻지 못하여 부결된 내용과 같은 내용의 의안을 부결된 날부터 3년 내에 다시 제안하는 경우, ③ 주주 개인의 고충에 관한 사항인 경우, ④ 주주가 권리를 행사하기 위하여 일정 비율을 초과하는 주식을 보유해야 하는 소수주주권에 관한 사항인 경우, ⑤ 회사가 실현할 수 없는 사항, 제안 이유가 명백히 거짓이거나 특정인의 명예를 훼손하는 사항인 경우,

상장회사인 경우 임기가 정해져 있는 임원의 임기중 해임에 관한 사항

 

4.    회사의 주주제안 처리 및 법적 효력

 

적법한 주주제안은 회사에서 받아들여 주주총회의 목적사항으로 상정해야 합니다. 또한, 주주제안을 한 주주의 요청이 잇는 경우 주총에서 당해 의안을 설명할 기회를 주어야 합니다.

 

회사가 적법한 주주제안을 무시한 경우, 주총 소집통지에 목적사항으로 기재하지 않은 경우, 의제로 상성하지 않은 경우 주총 소진절차 또는 결의 방법에 하자가 있는 것으로 주총결의취소 사유에 해당합니다. 또한, 회사 또는 이사에 대해 손해배상을 청구할 수도 있습니다. 다만, 주주제안과 관련 없는 다른 의제데 관한 결의는 유효합니다.

 

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작성일시 : 2018.01.25 09:27
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1.    패키지 여행 정규일정 중 사고

 

소위 패키지 여행은 관광진흥법상 기획여행에 해당합니다. 판결문 등에서는 패키지 여행이라는 통상적 표현대신 기획여행이라는 법률용어를 사용합니다. 패키지 여행 중 사고에서 국내여행사의 책임을 자세하게 설명한 대법원 판결을 살펴보면 다음과 같습니다.

 

대법원 2011. 5. 26. 선고 20111330 판결 : “기획여행업자는 여행자의 생명·신체·재산 등의 안전을 확보하기 위하여 여행목적지·여행일정·여행행정·여행서비스기관의 선택 등에 관하여 미리 충분히 조사·검토하여 여행계약 내용의 실시 도중에 여행자가 부딪칠지 모르는 위험을 미리 제거할 수단을 강구하거나, 여행자에게 그 뜻을 고지함으로써 여행자 스스로 위험을 수용할지에 관하여 선택할 기회를 주는 등 합리적 조치를 취할 신의칙상 안전배려의무를 부담하며, 기획여행업자가 사용한 여행약관에서 여행업자의 여행자에 대한 책임의 내용 및 범위 등에 관하여 규정하고 있다면 이는 위와 같은 안전배려의무를 구체적으로 명시한 것으로 보아야 한다.”

 

인솔가이드, 현지 여행사, 현지가이드 등 관련 국내 여행사의 책임 : 여행업자가 내국인의 국외여행시에 그 인솔을 위하여 두는 관광진흥법 제16조의3 소정의 국외여행인솔자는 여행업자의 여행자에 대한 안전배려의무의 이행보조자로서 당해 여행의 구체적인 상황에 따라 여행자의 안전을 확보하기 위하여 적절한 조치를 강구할 주의의무를 진다.

 

민법 제391조는 이행보조자의 고의·과실을 채무자의 고의·과실로 본다고 규정하고 있는데, 이러한 이행보조자는 채무자의 의사 관여 아래 채무이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 족하고 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니므로, 그가 채무자에 대하여 종속적 또는 독립적인 지위에 있는가는 문제되지 않으며, 이행보조자가 채무의 이행을 위하여 제3자를 복이행보조자(현지 가이드)로서 사용하는 경우에도 채무자가 이를 승낙하였거나 적어도 묵시적으로 동의한 경우에는 채무자(여행사)는 복이행보조자의 고의·과실에 관하여 민법 제391조에 의하여 책임을 부담한다.”

 

구체적 사안과 판결요지: “패키지 여행약관에서현지 여행업자 등의 고의 또는 과실로 여행자에게 손해를 가한 경우 당사는 여행자에게 손해를 배상한다. 여행 출발 시부터 도착 시까지 현지 여행업자 또는 그 고용인 등이 여행계획의 수립 및 실행 과정에서 회사의 임무와 관련하여 여행자들에게 고의 또는 과실로 손해를 가한 경우 책임을 진다.”고 약정하였는데, 여행사와 사전 협의에 따라 현지에서 선택관광 서비스를 제공해 온 병이 고용한 현지 운전자의 과실로 교통사고가 발생하여 여행자 을 등이 사망한 사안에서, 위 약관조항은 여행업자가 여행자에 대하여 기획여행계약상 부수의무로 부담하는 신의칙상 안전배려의무를 구체적으로 명시한 것이고, 기획여행에서 여행업자가 부담하는 업무가 개별 서비스의 수배·알선에만 국한된다고 보기는 어려우며, 약관조항에 규정하는현지 여행업자여행업자의 여행지 현지에서의 이행보조자 내지 여행업자가 사용을 승낙하였거나 또는 적어도 사용에 묵시적으로 동의한 복이행보조자’를 의미하는 것으로 해석해야 하므로, 병이 약관의현지 여행업자에 해당한다고 보아 국내여행사 갑 회사는 패키지 여행자 을 등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.”

 

여행자보험과 여행사 손해배상책임과 관계: 여행자가 가입한 여행자보험으로 보상을 받았다 하더라도 여행사의 손해배상책임은 별도로 인정. 또한, 여행자보험은 손해보험이 아니라 상해보험이기 때문에 여행자가 여행자보험으로부터 받은 보험금은 여행기획업체가 배상해야 할 손해배상액에서 공제할 수 없음.

 

대법원 1998. 11. 24. 선고 9825061 판결: “상해보험인 해외여행보험에 의한 급부금은 이미 납입한 보험료의 대가적 성질을 가지는 것으로서 그 부상에 관하여 제3자가 불법행위 또는 채무불이행에 기한 손해배상의무를 부담하는 경우에도, 보험계약의 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한, 상법 제729조에 의하여 보험자대위가 금지됨은 물론, 배상액의 산정에 있어서 손익상계로서 공제하여야 할 이익에 해당하지 아니하며, 보험자대위가 인정되는 경우에도 피보험자가 보험자로부터 손해의 일부를 전보받았다고 하여 그 나머지 손해에 대한 가해자의 피보험자에 대한 손해배상책임까지 소멸되는 것은 아니다.”

 

2. 자유여행 또는 패키지 여행 중 자유시간 사고

 

개별 자유여행의 경우 여행자 스스로 안전을 책임진다는 의미. 호텔팩, 에어텔, 개별 항공권, 숙박권 구매 고객에 대해서는 여행사가 패키지 여행과 같은 안전배려의무를 부담하지 않음.

 

그 중간형태인 경우 여행자와 여행사의 책임분담 네팔배낭여행 중 현지에서 단체 이동 중 교통사고 사안 여행자와 여행사 과실책임 각 50% 인정 판결 있음

 

패키지 여행이나 일정 종료 후 자유시간 중 사고 여행사 책임 불인정 대법원 판결 또는 여행사 책임 인정 but 대부분 여행자 과실도 인정 + 여행사 책임 제한 판결

 

패키지 여행 일정 중 사고에도 여행자 과실 인정 사례 있음 - 쾌속선이 심하게 흔들려 허리통증 악화 사안 + 여행자가 속도 조정 요청을 하지 않음 + 법원은 여행자에게 과실

 

 

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작성일시 : 2018.01.05 09:39
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1.    소위 환치기?

 

소위 환치기는 두 국가에 각각 계좌를 만든 뒤 한 국가의 계좌에 돈을 넣고 다른 국가에 만들어 놓은 계좌에서 그 나라의 화폐로 받는 불법 외환거래 수법을 말한다. 은행에서 환전할 때 내는 환전 수수료를 물지 않고 비정상적으로 외환을 외국에 송금하는 행위입니다.

 

2.    외국환거래법 위반 및 형사처벌 대상

 

외국환거래법 제27조의2에서 동법 제8조에 따른 등록업무를 하지 아니하거나 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 등록을 하고 환전업무를 한 자 등을 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 3억원 이하의 벌금으로 처벌합니다. 관련 수익도 추징 또는 몰수 대상입니다. 이와 같이 소위 환치기는 범죄행위에 해당합니다.

 

27조의2(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3억원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 위반행위의 목적물 가액의 3배가 3억원을 초과하는 경우에는 그 벌금을 목적물 가액의 3배 이하로 한다.

1. 8조제1항 본문 또는 같은 조 제3항에 따른 등록을 하지 아니하거나, 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 등록을 하고 외국환업무를 한 자(8조제4항에 따른 폐지신고를 거짓으로 하고 외국환업무를 한 자 및 제12조제1항에 따른 처분을 위반하여 외국환업무를 한 자를 포함한다)

2. 9조제1항 전단, 같은 조 제3항 또는 제5항에 따른 인가를 받지 아니하거나, 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 인가를 받고 외국환중개업무를 한 자(9조제3항에 따른 신고를 거짓으로 하고 외국환중개업무를 한 자 및 제12조제1항에 따른 처분을 위반하여 외국환중개업무를 한 자를 포함한다)

3. 15조제2항에 따른 허가를 받지 아니하거나, 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 허가를 받고 지급 또는 수령을 한 자

② 제1항의 징역과 벌금은 병과할 수 있다.

 

8(외국환업무의 등록 등) ① 외국환업무를 업으로 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 외국환업무를 하는 데에 충분한 자본·시설 및 전문인력을 갖추어 미리 기획재정부장관에게 등록하여야 한다. 다만, 기획재정부장관이 업무의 내용을 고려하여 등록이 필요하지 아니하다고 인정하여 대통령령으로 정하는 금융회사등은 그러하지 아니하다.

② 외국환업무는 금융회사등만 할 수 있으며, 외국환업무를 하는 금융회사등은 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 금융회사등의 업무와 직접 관련되는 범위에서 외국환업무를 할 수 있다.

 

3.    비트코인 국제거래와 환치기 범위 위험성

 

가.  검찰 환치기 적발 + 관련자 구속기소 보도자료 내용

 

중국에서 의뢰인으로부터 위안화를 받아 중국에서 비트코인을 사들인 뒤 국내로 전송하면, 국내에서 이를 판매하고 받은 대금을 의뢰인에게 보내는 방법입니다. 검찰은 환치기 사범들은 주로 중국에서 환전소를 운영하며 중국인들이 한국으로 송금해달라며 맡긴 위안화로 비트코인을 사고 그 비트코인을 한국으로 보내면 국내에서 되팔아 원화로 현금화한 뒤 수수료를 제외한 돈을 의뢰인에게 전달하는 방식으로 범죄가 이루어졌다고 합니다.

 

그 과정에서 환전 수수료만 챙기는 것이 아니라 중국과 한국 간 비트코인 가격 차이, 소위 프리미엄도 챙겼다고 합니다.

 

나.  인터넷에서 자주 보는 소위 펌핑 - 비트코인 등 가상화폐 차익거래 시나리오

 

미국에 있는 아는 사람이 비트코인을 구입한 후 한국 계좌로 보내면 한국서 그 비트코인을 팔아서 원화를 확보한다. 그 대금을 국내 은행을 통해 미국으로 보내면서 그 대금에서 은행 수수료를 제외하고 수익을 나눈다.

 

4.    검찰 보도자료 - 비트코인 국제거래 관련 환치기를 신종범죄로 보고 엄중 단속하겠다는 입장 + 중국 관련 비트코인 이용 환치기 사건 – 6명 구속기소 + 3명 불구속 기소

 

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작성일시 : 2017.12.22 09:42
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1. 안녕하십니까?

 

2. 저희 가산종합법률사무소에서는 오는 12 21 (변경: 8일에서 21일) 목요일 오후 3시부터 5 45분까지 강남대로 소재 CNN the Biz 강남교육연수센터에서 중국의 특허침해소송, 상표침해소송 등 중국지재권침해소송 관련 최근자료를 함께 검토하고 연구하는 study 방식의 실무 세미나를 개최합니다.

 

3. 중국의 지식재산권 법령과 사법체계 및 재판절차 등은 우리나라와 많이 다릅니다. 현재까지 실제 중국 특허침해소송이나 상표침해소송을 수행한 경험도 부족합니다. 이와 같은 상황에서 부족한 지식과 경험에도 불구하고 억지로 세미나 자료를 만들기 보다는 공지된 좋은 참고자료를 함께 검토하고 실무적 포인트를 토론하는 study 방식의 세미나를 준비했습니다. 

 

4. 중국법원의 최근 판결 및 평석, 중국IP 전문법원에서 공표한 특허침해판단 가이드라인 등 공식자료 뿐만 아니라, 2017년의 발표자료 중 중국 북경의 IP 로펌에서 외국회사를 대상으로 발표한 특허침해소송 및 상표침해소송 자료, 미국의 IP 변호사가 십수년 북경 로펌에 근무하면서 실제 경험한 중국 특허침해소송, 최근 동향, 외국인 회사에 대한 제안과 조언을 포함한 발표자료 등은 우리나라 IP 실무자들에게 도움이 될 것으로 생각합니다. 이와 같은 최근 자료를 중심으로 검토하겠습니다. 또한, 중국사법체제, 법원과 민사소송의 기본구조와 절차, 차이점 등도 간략하게 설명하겠습니다.

 

5. 이번 세미나는 일방적 발표가 아니라 발표자료를 같이 검토하고 실무상 필요한 사항에 대해 자유롭게 토론하는 interactive 방식으로 진행합니다. 위 세미나가 중국 비즈니스 사업자와 지재권 업무를 담당하는 실무자들에게 조금이라도 도움이 될 것이라고 생각합니다. 많은 분들의 관심과 참가를 바랍니다. 감사합니다.

 

중국 지재권 침해소송실무 관련 최근자료 검토 및 Study 세미나

 

1.     : 2017. 12. 21. (변경: 8일에서 21일) 목요일 오후 15:00 ~ 17:45 ( 2시간 45)

2.     : CNN the Biz강남 교육연수센터 501 (강남대로 CGV 뒷편)

3. 참 가 비 : 무료

4. 참가신청 : 참가를 희망하는 분은 첨부한 신청서를 작성하여 2017 12 20()까지

이메일(kmh@kasanlaw.com)로 보내주시기 바랍니다.

참가신청서.docx

5. 문의/연락처 : 김민희 대리 (전화: 02-591-0657, kmh@kasanlaw.com)

 

장소 약도

(상세약도 http://www.cnnthebiz.com/booth/booth01_8.asp)

 

 

작성일시 : 2017.12.18 11:00
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-- 건강기능식품에 관한 법률 위반 사건에 관한 대법원 판결 - 대법원 2010. 12. 23. 선고 20103444 판결 --

 

가산종합법률사무소 2011. 3. 22.자 뉴스레터로 발송되었던 글입니다. 건강기능식품의 효능에 대한 표시, 광고의 허용기준에 관한 중요 판결을 소개합니다

 

건강기능식품 사업분야에서 법적으로 가장 자주 문제되는 사항은 허위, 과대 표시 및 광고에 관한 사안입니다. 종래부터 형사처벌과 영업정지 등 행정처분을 받은 사례가 많았습니다. 건강기능식품에 관한 법률이 시행된 이후에도 그 위험성은 여전한 것 같습니다.

 

건강기능식품이 실제 효능이 있고 그 효과를 입증할 수 있는 데이터와 임상례가 있는 경우에도 해당 건기식에 관한 표시, 광고가 의약품과 오인, 혼동을 일으키는 경우에는 위법합니다. 그 내용이 허위, 과대 표시·광고가 아니고 과학적 진실에 관한 것이라도 의약품으로 허가를 받지 않은 이상 일반 소비자들이 질병의 예방 또는 치료 효과가 있는 의약품으로 오인, 혼동할 수 있는지 여부가 실무상 가장 중요한 쟁점입니다.

대법원은 2010. 12. 23. 건강기능식품의 효능에 대한 표시, 광고의 허용기준에 관한 중요한 판결을 하였습니다. 최근 대법원 판결을 해당 광고 내용과 함께 구체적으로 살펴보면, 관련 법규정과 판단 기준을 이해하는데 도움이 될 것으로 생각합니다. 아래에서, 건강기능식품법 중에서 본 쟁점에 관한 법규정과 대법원 2010. 12. 23. 선고 20103444 판결 내용을 간략하게 설명 드립니다.

 

- 건강기능식품에 관한 법률 중 표시 광고 관련 규정 -

 

1.   건강기능식품의 정의(3조제1) : 인체에 유용한 기능성을 가진 원료나 성분을 사용하여 제조(가공을 포함하다)식품

2.   허위, 과대 표시·광고 금지(18조제1항제1) : 영업자는 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 및 건강기능식품 이력추적관리 등에 관하여 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고를 하여서는 아니된다.

3.   구체적 내용 - 시행규칙 제21조 별표 5 : 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고에 해당하는 경우는 다음과 같다.

() 질병 또는 질병군의 발생을 사전에 방지한다는 내용의 표시·광고

() 질병 또는 질병군에 효과가 있다는 내용의 표시·광고, 다만, 질병이 아닌 인체의 구조 및 기능에 대한 보건용도의 유용한 효과는 해당되지 아니한다.

() 질병의 특징적인 징후 또는 증상에 대하여 효과가 있다는 내용의 표시·광고

() 제품명, 학술자료, 사진 등을 활용하여 질병과의 연관성을 암시하는 표시·광고. 다만, 질병의 발생 위험을 감소시키는데 도움이 된다는 표시·광고의 경우에는 해당되지 아니한다.

() 의약품에 포함된다는 내용의 표시·광고

() 의약품을 대체할 수 있다는 내용의 표시·광고

() 의약품의 효능 또는 질병 치료의 효과를 증가시킨다는 내용의 표시 광고

 

- 대법원 판결 사안에서 문제된 표시, 광고 내용 -

 

판매업자가 운영하는 인터넷쇼핑몰에 건강기능식품인 콜라겐 칼슘, 홍국, 단백질파우더, 엽산에 대해 주요효능, 상품 특징란에 다음과 같이 게재함.

 

콜라겐 칼슘은 시력개선, 고혈압, 불면증, 신장결석, 근육경련에 효과적이라고 표시함. ‘홍국 심장기능 강화, 심혈관 기능 향상 효과, 높은 HDL 수치를 유지할 수 있고, 높은 HDL 수치는 심장병을 예방할 수 있다는 취지로 기재되어 있음. ‘단백질파우더 치매 등의 예방, 노화방지, 심혈관질병 예방, 항암, 시력개선 기능을 갖는다고 기재하고 있음. ‘엽산 지방간을 없애고, 고지혈증 예방, 노인성 치매 개선, 당의 대사 조절, 2형 당뇨병 및 그 신경계통의 합병증 예방에 도움되고, 간염과 간 괴사 예방에 도움되며, 빈혈 예방 효과가 있다는 등으로 기재하고 있음.

 

Q. 대법원 판결의 내용은?

 

A. 위 표시, 광고는 위법하여 형사처벌의 대상이 된다고 판단하였습니다. 대법원은 위 표시, 광고는 이 사건 건강기능식품이 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 그에 부수되거나 이를 섭취한 결과 나타나는 효과를 나타내는 표현을 넘어 특정 질병의 예방 및 치료 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시 광고하여 소비자로 하여금 질병의 예방 및 치료에 효능 효과가 있거나 의약품으로 오인 혼동할 우려가 있는 표시 광고에 해당한다고 판시하였습니다.

 

Q. 건강기능식품에 대한 약리적 효능에 관한 표시, 광고는 허용되지 아니하는가?

 

A. 그렇지 않습니다. 대법원은 법규정이 건강기능식품의 약리적 효능에 관한 표시광고를 전부 금지하고 있다고 볼 수는 없고, 그러한 내용의 표시광고라고 하더라도 그것이 건강기능식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 건강기능식품에 부수되거나 영양섭취의 결과 나타나는 효과임을 표시광고하는 것과 같은 경우에는 허용된다고 판시하였습니다. 나아가, 위 법령조항은 건강기능식품에 대하여 마치 특정 질병의 예방치료 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 오인혼동하게 하는 표시광고만을 규제한다고 한정적으로 해석하여야 한다고, 그 적용기준을 명확하게 밝혔습니다.

 

문제는건강에 도움이 된다정도의 광고로는 상업적 효과를 거두기 어렵기 때문에 구체적 질병명을 거론하면서 먹으면 이런 저런 좋은 효과가 있다는 정도로 광고하려는 것입니다. 현장에서는 당연한 요구라고 할 것인데, 그와 같이 질병 치료효과를 거론하려면 의약품으로 허가를 받아야 한다는 취지입니다. 건기식으로 슬쩍 허가 받은 후에 의약품처럼 판매하는 행위를 허용한다면 약사법을 정면으로 위반하는 것으로 절대 허용되지 않는다는 단호한 입장입니다.

 

Q. 허용범위에 해당하는지 여부를 누가, 어떤 기준으로 판단하는가?

 

A. 대법원 판결에서는 어떠한 표시광고가 건강기능식품 광고로서의 한계를 벗어나 질병의 예방 및 치료에 효능효과가 있거나 의약품으로 오인혼동할 우려가 있는지는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 법적용 기관이 구체적으로 판단하여야 한다고 구체적 판단 기준을 밝히고 있습니다.

 

Q. 법원 또는 검찰에서 판단자에 따라 다른 결론이 나올 수 있는가?

 

A. 일의적으로 판단할 수 없는 특성상 동일한 사안에 대해 법원이나 검찰에서 판단이 다르게 여지가 많습니다. 위 광고 사안에서도 검사는 법위반으로 판단하여 기소하였으나, 1심과 2심 법원은 모두 무죄로 판단하였습니다. 그러나, 대법원은 다시 유죄라고 최종적으로 판결한 것입니다.

 

참고로, 하급심이 법위반이 아니라고 판단한 이유는 위 건기식 제품들이 일정한 식품영양학적 내지 생리학적 기능을 가지고 있고 그러한 기능의 결과로 이를 섭취하는 경우 건강유지에 도움이 된다는 취지를 표현한 것으로 보이고, 이 사건 건강기능식품이 질병들의 치료ㆍ예방을 직접적이고도 주된 목적으로 하는 것인 양 표현하였다고 보기 어려운 점, 이 사건 건강기능식품을 설명하면서 건강보조식품, 영양보충제 등과 같은 표현을 사용하였고, 진단, 치료, 질병예방용이 아니라는 취지도 명시한 점, 이 사건 인터넷쇼핑몰에 설치된 배너는 그 이용자들이 쉽게 이 사건 건강기능식품 등에 관한 정보를 얻기 위한 장치에 불과한 것으로 보일 뿐인 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 인터넷쇼핑몰에 게시한 판시와 같은 광고표시가 소비자로 하여금 의약품으로 혼동오인하게 하는 정도에 이르렀다고 보기 어렵다고 판결하였습니다.

 

Q. ‘본 제품은 건강기능식품이고 의약품이 아닙니다라는 표시를 하면 효과가 있는가?

 

A. 하급심 법원은 중요한 면책사유로 고려했으나, 대법원은 그것만으로 면책이 되지 않는다는 단호한 입장입니다. 해당부분을 인용하면, “피고인이 이 사건 건강기능식품에 관한 광고내용 중에 건강보조식품, 영양보충제와 같은 표현과 아울러 일부 건강기능식품에 대하여는 진단, 치료, 질병예방용이 아니라는 취지를 기재한바 있더라도, 광고 내용은 구체적인 병명을 언급하여 특정 질병의 예방 또는 치료에 효과가 있다는 내용이 포함되어 있으므로 위와 같은 광고내용과 함께 이 사건 건강기능식품의 명칭인콜라겐칼슘, 홍국, 단백질파우더, 엽산'만으로는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 이 사건 건강기능식품이 의약품이 아니라는 점을 쉽게 알아차리기 어렵다고 판단하였습니다. 결국 종합적으로 볼 때 위법한 표시, 광고에 해당한다는 판결입니다.

 

Q. 위법한 표시, 광고에 해당하면 어떤 법적 책임을 지게 되는가?

 

A. 적발되면 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다(44). 또한, 식약청장 등은 위반행위의 중대성에 따라 영업허가의 취소, 6월 이내의 영업정지, 영업소 폐쇄 명령, 해당 품목의 제조정지 등 행정처분을 할 수 있습니다. 다만, 영업정지 또는 품목제조정지 처분에 갈음하여 2억원 이하의 과징금을 부과할 수 있습니다.

작성일시 : 2013.07.01 20:49
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-- 약사면허와 관련된 법적책임 문제 - 면허대여의 경우 및 자격정지기간 중 업무를 본 것이 발각된 경우 (가산종합법률사무소 2011. 2. 11.자 뉴스레터로 발송되었던 글입니다) --


- 사례 1 -


최근 언론에 약사면허를 대여하여 비약사가 약국을 실질적으로 운영한 사례가 크게 보도되고 있습니다. 약사면허를 대여한 경우 그 대여한 약사에 대한 법적 책임이 매우 무겁습니다. 고령의 약사님은 약사자격정지 또는 면허취소까지 받더라도 어차피 쉴 것이었다고 행정처분을 가볍게 생각할 수 있습니다. 그러나, 면허대여는 행정적 처분에 그치지 않고 대여자에 대한 민사적 책임도 절대 가볍게 생각할 수 없을 정도로 매우 중대합니다.


이와 관련하여, 의사면허를 대여한 의사에게 거액의 요양급여비용을 환수한 실제 소송사례를 참고로 소개합니다. 2011년 6월에 항소심 판결까지 난 사건입니다. 


의사 A는 의사면허가 없는 B에게 고용되어 월 1500만원의 보수를 받는 조건으로 C병원을 개설하여 진료를 하였습니다. 이와 같은 면허대여 사실이 발각되어 의사 A는 500만원의 벌금형과 의사자격정지 3개월의 행정처분을 받았습니다.


그 후 반드시 뒤따르는 처분이 면허대여 중에 지급된 요양급여 비용환수조치인데, 이 사건에서는 약 6억원에 해당합니다. 이에 대해 의사 A는 실질적 병원 운영자 B가 건강보험공단으로부터 6억원의 요양급여비용을 받았을 뿐이고, 고용 의사인 자신은 위 비용을 받은 사실이 없으므로 B에게 환수해야 한다고 주장하였습니다.


이에 대해 법원은 병원개설 명의인이 의사 A인 점, 실제 요양급여비용도 A 명의로 개설된 은행계좌로 입금된 점, 실제 그 돈을 운영자 B가 받았는지 여부는 내부 정산관계라는 점, 실제 의사 A가 그 이득을 취했는지 여부는 고려할 사항이 아니라는 점을 이유로 들어, 의사 A에게 위 6억원을 환수할 수 있다고 판결하였습니다. 즉, 의사 A에게는 실제 받은 적도 없는 6억원을 모두 물어내야 할 책임이 있습니다.


이는 약사면허 대여의 경우에도 그대로 적용될 수 있는 판결입니다. 실제 약국 운영자가 요양급여를 취하였고 면허대여 약사는 월급만 받았을 뿐이고 실제 요양급여비용을 지급받은 적이 없어서 직접적 이득을 취하지 못한 경우에도 그 면허대여 기간 중에 받은 요양급여비용 전액을 약사로부터 환수할 수 있습니다.


최종적으로 면허대여 약사가 약국의 실제 운영자로부터 그 비용을 받아 낼 수 있는지 여부는 내부적 정산문제에 불과하고 보험공단 등 외부적 책임은 약사에게 있습니다. 많지 않던 급여를 받던 면허대여 약사가 거액의 요양급여비용에 대한 민사적 책임을 피할 수 없게 됩니다.


- 사례 2 -


다음으로, 자격정지기간 중의 업무처리에 관한 실제 소송사례를 참고로 소개합니다. 요즈음 소위 리베이트와 관련되어 약사자격정지 2개월 처분예정이라는 통지를 받은 약사님들이 많습니다. 이와 관련된 행정처분상의 쟁점 및 불복절차에 대해서는 지난 글 "약품대금 결제할인과 약사면허 정지처분 관련 법률문제"에서 자세하게 소개한 바 있습니다.


이때 필자는 약사면허 자격정지 처분의 의미를 가볍게 생각해서는 안된다고 강조하였습니다. 약사자격정지는 말 그대로 약사면허를 전제로 한 모든 행위를 할 자격을 박탈하는 것입니다. 약국 개설자의 경우 약사법 제76조 제1항 제6호에 따라 약국업무정지처분도 뒤따를 것입니다. 업무정지처분에 대해서는 약사법 제81조에 따라 과징금으로 해결할 수 있지만, 약사면허 자격정지 처분은 대신할 수단이 없습니다. 이를 무시하고 자격정지 2개월 동안 약사로서의 행위를 한다면 더 큰 법적 책임을 초래한다고 설명드렸습니다. 이와 관련하여, 의사면허 자격정지 기간 중에 병원업무에 관여한 경우 그 의사면허를 취소한 사례에 대해 말씀드립니다.


실제 재판사례에서는 병원장인 의사 A가 의사자격정지 2개월의 행정처분을 받은 후 그 기간 중에도 병원에 출근하여 관련 업무를 본 사안입니다. 물론, 의사 A는 환자진료는 본 적이 없고 병원 행정업무 등 진료와 무관한 사소한 업무만을 담당했을 뿐이라고 주장하였습니다. 실제로 그 기간 중 의사 A는 보험급여청구 등 서류상에는 나타나지 않았습니다. 그러나, 주변 사정에 대한 광범위하고 엄밀한 조사를 한 결과, 환자들로부터 원장인 의사 A가 직접 진료를 보았다는 사실이 확인되었습니다. 그 결과로서, 의사 A에게 의사면허취소라는 행정처분이 내려졌습니다. 의사 A가 위반행위가 몇 건에 불과하여 사소하고 면허취소는 과도한 처벌이라고 소송으로 다투어도 법원은 냉정하게 면허취소 처분이 정당하다고 판결하였습니다.


약사면허 자격정지 처분을 받은 약사의 경우도 마찬가지로 생각됩니다. 자격정지 기간 중에 집에서 놀기 보다는 약국에 출근하여 조제업무가 아닌 사소한 업무라도 돕는다고 하다가 자칫 약사면허를 전제로 한 의약품 판매행위나 또는 조제업무 보조 행위라도 하게 된다면 위 병원장 사례와 같이 매우 중대한 결과를 초래하게 될 것입니다. 요즈음 비밀이 없다고 생각하고 원칙대로 자격정지 처분을 엄격하게 지키는 것이 바람직합니다. 많은 사람들이 엄격한 잣대를 들고 약사들을 주시한다고 생각해야 할 것입니다. 다소 손해가 있더라도 법을 준수하는 것이 더 큰 곤란을 피하는 길입니다.

작성일시 : 2013.07.01 18:13
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