지난 2회와 3회에서 일부 소개되어 상당부분 중복되는 감이 있으나, 의향서 또는 양해각서는 NDA와 함께 실무에서 가장 자주 사용되는 유형인 관계로, 금번 제 5회에서 별도로 종합, 정리하여 게시합니다

 

(1) 개요

 

논의 중인 프로젝트나 거래가 복잡한 쟁점들에 대한 협상 및 타당성 평가 등의 이유로 최종 계약을 위한 합의까지 상당 기간을 필요로 하는 경우, 기초평가/검토결과기본적인 사업타당성이 확인되고, 목적으로 하는 거래를 진행하고자 하는 쌍방 당사자 간의 의도 및 협상의 기본 조건, 원칙 등이 합의된 단계에서 이러한 상호 이해를 일단 정리하고, 이러한 상호신뢰를 바탕으로 구체적인 조건에 대한 협상 진행을 위한 초석을 마련하기 위한 서류로, 해당산업의 실무에 따라, 의향서(letter of Intent, “LOI”) 또는 양해각서(memorandum of understanding, “MOU”), 경우에 따라서는 letter of agreement, memorandum of agreement이라고도 불려지고 있고, Term Sheet형식으로 교환하기도 한다.

형식상 Letter of Intent는 일반적으로 일방이 상대방에게 보내는 편지 형식으로 작성, 서명 후 송부하되, 그 내용이 상대방의 이해와 부합, 동의하는 경우, 상대방이 말미에 counter-sign하여 회신토록 요청하는 형식으로 작성하는 반면, Memorandum of UnderstandingLOI보다는 계약서에 가까운 양식으로 좀 더 formal하게 작성하여 상호서명을 교환하는 형식을 취하는 것이 일반적이다.

 

최종계약 체결 시까지 법적 구속력이 없고, 중도에 일방이 임의로 협상을 중단할 수도 있다는 전제와 의도하에 작성, 체결되는 경우가 대부분이나, 이는 의향서 또는 양해각서의 특성 또는 표제(title)로 인한 것이 아니라 다음과 같이 당사자들 간의 상호 합의에 의해 법적 구속력이 없는 것으로 명시하였기 때문임을 명심해야 한다.

 

“This MOU is not a binding commitment or contractual undertakings of either party and no commitment will exist unless and until both parties enter into the Definitive Agreements satisfactory to them. Neither party shall have any liability to the other should the parties fail to consummate the transactions outlined herein or fail to enter into the Definitive Agreement for any reason. Either party, in its business discretion, may terminate negotiations at any time without obligation or liability to the other, and each party agrees that it shall bear its own expenses in connection with the negotiation of the proposed business relationship.”

 

다시 말하면, 쌍방당사자는 다른 어떤 계약처럼 MOULOI를 구속력이 있는 것으로 만드는 데에 동의할 수 있고, 필요와 당사자간 의도여하에 따라, 법적 구속력을 가진 의향서나 양해각서도 실무에서 통용되고 있다.

 

그러므로, 서류의 양식이나 표제만을 근거로 하여 구속력 여부를 속단하지 말고, 전체 의사표시 내용을 통해 주의 깊게 검토, 판단하여야 할 것이다.

 

[참조: Term Sheet]

의향서가 주로 letter형 또는 계약서 양식에 준하여 완전한 문장으로 양 당사자의 이해와 합의를 정리하여 상호 서명하는 형식을 취하는 반면, Term Sheet는 형식적인 구조/조항을 취하지 않고, 완전한 문장형식보다는 key words 중심의 bullet-point 또는 ball-park data 중심의 요지만을 단순 정리한 형식으로, 양당사자의 합의에 따라 작성하는 경우보다는 일방당사자가 먼저 자신의 proposal 형식으로 Term Sheet를 상대방에게 제시하고, 상대방은 이에 대한 자신의 counter-proposal을 회신하는 형식으로 진행하는 경우가 많고, 종국적으로 상호이해와 합의가 이루어진 조건을 통합한 Term Sheet를 작성, 상호 서명하거나, 이를 토대로 의향서를 완성, 서명 후 본계약 협상으로 진입하는 경우 등이 있다. 이러한 이유로 의향서 대비, 작성/교환상 신속, 간이성이 있는 반면, 완전한 문장형식이 아닌 관계로 해석상 다변성, 불확실성, 모호성 등으로 인한 상호 오해나 혼선이 존재할 수 있는 단점도 상존한다.

 

법적 구속력을 부여한다는 명시적 특약이 없는 Term Sheet의 경우에는, 그 형식이나 표현상의 불완전성, 특히 완전한 문장형식도 아닌 key words 중심의 나열인 관계로 당사자의 확정적 의사표시로 보기에는 부족하다는 것이 법원의 일반적인 해석인 바, 법적 효력 강도 측면에서는 상대적으로 상술한 의향서 형식보다도 구속력이 약하고, 단순 proposal의 교환, 또는 협의내용을 정리한 회의록 수준의 문서로 이해하는 것이 보편적인 입장이다.

 

(2) 유의사항

 

① 앞서 강조한 바와 같이, 법적 비구속력은 의향서라는 형식에서 오는 특성이 아니라, 구속력을 갖지 않는다는 명문규정으로 인해 부여되는 특성이다. 따라서, 이러한 명문조항이 없는 경우, 예기치 않은 법적 책임이 부과될 수 있음을 유의하여야 한다.

 

② 법적 비구속력도 절대적으로 인정되는 것이 아니라, good-faith(신의성실의 원칙)를 기초로 하여야 하는 바, 이를 무시한 악의, 기망 등으로 상대방에게 피해를 가한 경우에는 손해배상책임이 발생할 수도 있다.

 

Representation이나 warranty에 관한 내용은 비구속력을 명기한 규정에도 불구하고 사실과 다름이 판명된 경우, misrepresentation 또는 fraud에 따른 책임문제가 발생할 수도 있음에 유의해야 한다..

 

④ 비구속적 의향서라 하더라도, 규정의 성격상 구속력을 부과해야 할 필요가 있는바, 일반적으로 구속력을 부여하는 조항은 다음과 같다.

) 기밀유지 규정 또는 대외보도/공개금지,

) 관할법원 또는 중재(jurisdiction/arbitration) 및 준거법(governing law),

) 유효기간 및 해제/해지(term and termination),

) 독점적 우선협상기간(exclusive dealing),

) 비구속력(non-binding) 확인

 

따라서, 해당 의향서의 일반적인 비구속력에도 불구하고 상술한 조항들은 예외적으로 법적 구속력이 있음을 아래와 같이 명기하여야 한다:

“Notwithstanding the foregoing, the provisions of paragraphs x, y and z shall be binding upon the parties.”

 

⑤ 의향서 말미에 계약서 형식을 준용하여, “In witness whereof”이라는 문구를 무의식적으로 넣는 예가 많으나, 이러한 formality로 인하여 binding할 의도나 정황을 유출하는 요인이 될 수도 있는바, 가능한 사용하지 않는 것이 좋다.

 

⑥ 명시적인 비구속력 확인 조항이 없거나, 불명확한 경우에는 각 조항의 표현상 확정적인 commitment 또는 binding agreement로 해석될 여지가 있는지를 면밀히 검토, 선별하여야 할 필요가 있다. 특히, 동사나 조동사 사용 시 확정적 의지, 약속, 합의 의도가 있는지를 구분하여 사용하는 것이 바람직하다.

(확정적) Agree, Promise, Commit, Obligate, Guarantee, Warrant vs.

    (의향적) Intend, Plan, Wish, Desire, Want, Need, Assist, Help

(확정적) Shall, Will, Must, Should vs. (의향적) Would, Could, Might

 

일정기간 동안 특정 당사자에게 해당 계약 관련 우선협상권(exclusive dealing)을 부여하는 경우가 있으나, 이로 인해 허여당사자는 다른 제3자와의 협상 기회상실 등의 risk가 있으므로, 이런 경우에는 협상의 신중성 확보 등을 위해 일정금액을 보증금 등으로 예치하도록 요구하는 경우가 많다. 허여자의 귀책사유나 불가항력8)으로 인한 경우 외의 사유로, 특히 우선협상권자가 임의로 협상중단/포기로 본계약 체결이 성사되지 못한 경우에는 해당 보증금은 반환되지 않으며, 본계약 성사 시에는 본계약상 관련 지불금액에 포함되는 것으로 규정하는 것이 통례이다.

 

이용태 미국변호사

 

KASAN_의향서 (LOI, MOU) 계약자문실무.pdf

 

 

작성일시 : 2017. 10. 30. 11:00
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