1. 계약이란?

 

계약이란 법률적인 측면에서 규율해야 할 가치 있는 약속으로, 당사자 간의 합의(의사표시의 합치)에 따른 권리의무관계가 성립하고, 이에 대한 불이행이나 위반 등의 경우에 법률에 의해 강제집행 가능한 구속력 있는 합의(법적 구속력 있는 합의)를 말하는 것으로, 청약과 승낙에 따른 당사자 상호 간의 의사표시의 일치를 통해 이루어지며, 형식상 서면합의에 한정되지 않고, 구두합의는 물론, 청약을 통해 요청한 행위의 이행이나 승낙의 의사표시로 인정되는 사실(의사실현)을 통해 이루어질 수도 있는 등, 계약은 당사자들 간의 합의를 보여주기에 충분하다면 어떤 형식으로든 성립될 수 있다.

 

, 전체 의사소통 내용을 통해(from the totality of communication), “법적 구속력 있는 합의(계약 체결)를 하고자 하는 의도가 명백한가?" (확정의사, firm and clear intention to be bound) 라는 기준으로 판단하여야 한다.

 

그 외에도, 해당국 법제에 따라서는, 일반적인 계약 성립 요소에는 약인(Consideration: 일방의 약속에 대한 상대방의 대가), 행위능력(Capacity) 등이 요구되는 경우도 있으나, 국제상거래계약은 주로 기업들 간에 이루어지므로 크게 고려할 요인은 아니다.

 

특히, 국제물품매매계약에 관한 UN협약(“CISG”)에 따르면, 계약은 청약에 대한 유효한 승낙이 이루어질 때 성립되는 것으로 규정하고 있어[a contract is concluded (becomes binding) “when an acceptance of an offer becomes effective”], 약인(consideration) 등은 계약성립의 요건이 아니다. CISG, 청약은 (a) a proposal for concluding a contract, (b) intention to be bound in case of acceptance, (c) sufficiently definite를 요건으로 하며, sufficiently definite하기 위해서는 최소한 (i) 매매대상 제품, (ii) 수량 및 (iii) 가격에 대한 규정을 요구한다. , 수량이나 가격에 대한 규정은 계약 당시에 특정/확정되지 않더라도, 그 결정 방법 또는 기준 등에 대한 규정만으로도 충족되는 것으로 해석된다. 한편, CISG상에서도, 승낙은 의사표시뿐만 아니라, 청약에 대한 동의로 간주되는 사실행위(“other conduct” by an offeree “indicating assent to an offer”)에 의해서도 성립되는 것으로 규정하고 있다.

 

2. 법적 구속력이 있는 합의 식별법

 

기업실무에서, 양해각서(Memorandum of Understanding, MOU) 또는 의향서(Letter of Intent, LOI)는 일반적으로 법적 구속력이 없는 것으로 알려져 있으나, 그 이유는 양해각서의 특성 또는 표제(title)로 인한 것이 아니라 다음과 같이 당사자들 간의 상호 합의에 의해 법적 구속력이 없는 것으로 명시하였기 때문임을 명심해야 한다.

 

“This MOU is not a binding commitment or contractual undertakings of either party and no commitment will exist unless and until both parties enter into the Definitive Agreements satisfactory to them. Neither party shall have any liability to the other should the parties fail to consummate the transactions outlined herein or fail to enter into the Definitive Agreement for any reason. Either party, in its business discretion, may terminate negotiations at any time without obligation or liability to the other, and each party agrees that it shall bear its own expenses in connection with the negotiation of the proposed business relationship.”

 

다시 말해, 쌍방당사자는 다른 어떤 계약처럼 MOULOI를 구속력이 있는 것으로 만드는 데에 동의할 수 있고, 필요와 당사자간 의도여하에 따라, 법적 구속력을 가진 의향서나 양해각서도 실무에서 통용되고 있다.

 

그러므로, 서류의 양식이나 표제만을 근거로 하여 구속력 여부를 속단하지 말고, 전체 의사표시 내용을 통해 주의 깊게 검토, 판단하여야 할 것이다.

 

또한, 대부분의 경우, 구속력이 없는 양해각서의 경우에도,

① 기밀유지(confidentiality) 조항 또는 대외보도 금지(non-publicity) 조항,

② 중재지 또는 기관/관할법원 및 준거법 조항,

③ 계약기간 및 종료 조항,

④ 독점협상(lock-up or exclusive dealing) 조항, 그리고

⑤ 구속력배제(non-binding) 조항 등에는

구속력을 부여해야 할 필요성이 있을 것이다.

 

그러한 구속력 있는 조항들을 만들기 위해서는 다음과 같이 상술한 non-binding provision에 대한 예외 또한 구체적으로 명기해 두어야 할 것이다.

 

“Notwithstanding the foregoing, the provisions of paragraphs x, y and z shall be binding upon the parties.”

 

[주의사항]

 

● 표제를 근거로 판단하지 말라.

양해각서(MOU), 의향서(LOI), 합의서(LOA), 동의서(Letter Agreement), 조건표(Term Sheet), 메모(Memo), 합의서(Agreement), 계약서(Contract), Work Plan, Terms & Conditions .

 

● 형식(양식)을 근거로 판단하지 말라.

간단한 서한 또는 구두 의사소통도 법적 구속력 있는 합의/약속일 수 있다.

 

● 실질적인 내용과 표현(wording)에 나타난 의도를 찾아라.

① 당사자들 간의 합의 또는 일방 당사자에 의한 약속이 있는지?

② 확고하거나 최종적인가? 아니면 조건부(정지/해제조건) 또는 잠정적인가?

() “to perform the works, subject to a final definitive contract”

③ 단순한 이해, 의도, 희망의 표현, 회의록, 사업/작업 계획, 또는 메모에 불과한 것인지?

 

● 실질적인 내용과 표현에 집중하라

① 구체적인 명문 조항들은 이전의 모든 의사소통 또는 다른 정황적 증거들보다 우선 적용된다.

② 불확실, 묵시적 또는 모순된 쟁점들이 있는 경우에만 당사자의 진의를 찾기 위해 이전의 의사소통 또는 다른 정황 증거들이 소개될 수 있다.

③ 동사와 조동사의 선별적 사용에 유의하라.

- Agree, Promise, Commit, Obligate, Guarantee, Warrant (VS) Intend, Plan, Wish, Desire, Want, Need, Assist, Help

- Shall, Will, Must, Should (VS) Would, Could, Might

 

3. 서면합의의 필요성

 

(1) 증거자료로서의 가치

 

해당 국가의 법규상 서면계약 또는 특정 양식의 계약을 요구하는 경우를 제외하고, 통상적인 상거래 계약은 서면계약에 한정되지 않음에도 불구하고, 서면체결을 강력히 권고하는 이유는 시간이 경과함에 따라 상황의 변화에 따른 일방 당사자의 변심 등으로 계약 성립 또는 존재를 부인하는 경우은 물론, 정확한 계약 조건 및 내용에 대한 이해와 기억의 한계로 당사자 간 분쟁발생 risk가 존재하기 때문에 이에 대한 분쟁 risk 예방을 위해 서면계약이 강력히 요구되고 있고, 경우에 따라서는 계약 작성/체결과 함께 해당 국가의 법규에 따른 공증을 받아 두면 증거력은 더욱 확실해질 수 있다. 대부분의 경우, 당사자 간 원만히 계약이 이행되고 있는 경우에는 되돌아보지 않다가도, 분쟁 발생 시에 서면 계약서의 필요성이 결정적으로 나타나게 되고, 일방 당사자의 변심 등의 유혹을 방지하는 심리적 강제효과도 있다는 점을 유의하기 바란다.

 

(2) 의사해석의 기준

 

앞서 설명한 바와 같이, 체결 시 특정조건에 대한 상해 이해와 인식의 차이 발생 가능성은 물론, 체결 후 당자자의 변심 또는 시간의 경과에 따른 기억력 쇠퇴 등의 이유로, 성립된 계약의 Terms & Conditions에 대한 상호 이해 및 해석에 대한 상호간의 분쟁을 예방하기 위해서도 서면 합의/계약이 바람직하다.

 

(3) 미비조건 보완순서(Gap-filling Order)

 

① 명시적 규정(Express terms)

② 동일계약에서의 다른 거래(Course of performance under the same contract)

③ 동일당사자 간 다른 유사한 계약에서의 거래(Course of dealing under similar contracts between the parties)

④ 상관습(Usage of trade; industry practices)

 

특정 사안 또는 조건에 대한 명시적 규정이 존재하는 경우에는, 다른 보충/보완 조건이 적용될 여지가 없고, 명시적 조건이 존재하지 않거나 불명확한 경우에는 해당 사안/조건의 보충 또는 해석을 위해 상술한 조건들이 순차적으로 적용되게 된다.

 

이용태 미국변호사

 

KASAN_계약의 성립 - 법적 구속력 있는 합의.pdf

 

 

작성일시 : 2017. 10. 30. 08:00
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