I.             특허법상 형사처벌과 관련된 조항

 

- 225: 특허권 침해죄

- 226: 비밀누설죄

- 226조의2: 전문기관 등의 임·직원에 대한 공무원 의제

- 227: 위증죄

- 228: 허위표시의 죄

- 229: 거짓행위의 죄

- 229조의2: 비밀유지명령 위반죄

- 230: 양벌규정

- 231: 몰수 등

- 232: 과태료

 

II.           특허권침해죄 (특허법 제225)

 

225(침해죄) 

① 특허권 또는 전용실시권을 침해한 자는 7년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다.  ② 제1항의 죄는 고소가 있어야 논한다.

 

1.      고의 및 착오

 

가.     고의

 

지적재산권 보호에 관한 각 개별법률에서는 그 법률에서 정한 죄의 성립에 고의를 요하지 않는다거나, 과실범에 대하여도 처벌할 수 있다는 규정을 두고 있지 않으므로, 원칙적으로 특허권침해죄를 비롯한 각종 지적재산권 침해죄는 민사상 침해사건의 경우와는 달리 침해자에게 고의가 있는 경우에 한하여 성립합니다.

 

민사상의 과실추정과 달리 특허공보에 공시되거나 물품에 특허표시가 되었다 하더라도 침해자에게 형사상 침해죄의 고의까지 추정된다고 할 수는 없습니다.

 

(1)    고의의 본질

 

고의의 본질에 관하여, 구성요건적 사실의 인식이라 보는 인식설, 구성요건의 실현을 희망하는 것이라고 보는 의사설, 구성요건의 실현을 희망할 것까지는 필요 없으나 적어도 이를 용인하는 것이라 보는 용인설, 구성요건실현의 인식과 의사라고 보는 설 등의 견해 대립이 있습니다. 우리 판례는 대체로 용인설을 따르고 있다고 평가되나, 인식설을 따르는 것으로 보이는 판례도 있습니다.

 

특허권침해죄의 경우 인식만으로 고의를 인정하는 듯한 태도를 보인 판례 (대법원 1997. 10. 10. 선고 962191 판결)가 있다고 하나, 판결이유상 분명하지 않은 듯 합니다. 

 

(2)    미필적 고의

 

본죄의 고의에도 미필적 고의가 당연히 포함됩니다. 따라서 침해자가 침해 물품을 제조하면서 그 물품이 특허권 침해가 될 수도 있다고 생각하면서도, 침해가 되어도 어쩔 수 없다고 생각하여 제조에 나아간 경우 침해죄가 성립합니다.

 

관련판례

대법원 1987. 2. 10. 선고 862338 판결

미필적 고의라 함은 결과의 발생이 불확실한 경우 즉 행위자에 있어서 그 결과발생에 대한 확실한 예견은 없으나 그 가능성은 인정하는 것으로, 이러한 미필적 고의가 있었다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요한다.

 

東京地裁 昭和 48. 6. 20. 판결

건전한 상식을 가진 자동차용품, 부품의 취급업자인 피고인들의 경험에 비추어 문제된 표장이 포장상자에 들어있는 상품의 출처를 표시하기 위한 것으로서 상표로서의 기능을 가지는 것임을 당연히 인식하였다고 인정하지 않을 수 없고, 상표등록에 관하여 포장상자에 기재되어 있다거나 피고인들이 확정적으로 이를 인식하였다고 인정할만한 증거는 없지만, 피고인들에게 상표에 의해 출처로 표시된 업자의 허락을 얻기 위한 아무런 절차를 취하지 아니한 채 임의로 위 상표를 사용하여서는 안된다고 하는 점에 관한 인식까지 결여되었던 것이라고는 볼 수 없는데도, 피고인들이 상표등록의 유무를 확인함이 없이 함부로 타인의 표장을 사용한 행위에는, 미필적으로라도 타인의 상표권을 임의로 사용하여 침해하고 있다는 점에 대한 인식이 있었다고 보아야 한다.

 

(3)    인식의 대상

 

절도죄에 있어 규범적 구성요건요소로서의 재물의 타인성에 관한 인식이 필요한 것처럼, 지적재산권 침해죄에 있어서도 지적재산권의 타인성에 대한 인식이 필요하다는 것이 학설의 견해입니다. 본죄의 경우에는 타인의 특허권을 침해한다는 사실의 인식이 필요할 것입니다.

 

판례 또한 타인의 지적재산권을 침해한다는 인식이 없었던 경우 범의가 조각된다는 취지의 판시를 한 바 있습니다.

 

관련판례

대법원 2010. 1. 14. 선고 2008639 판결, 판결이유 중 발췌

원심은, 피고인 1이 이 사건 특허발명의 존재를 명확히 알고 있었음에도 이 사건 특허발명의 일부 부품을 치환하여 원심 판시 이 사건 장치를 개발한 후 특허보다 손쉽게 등록할 수 있는 실용신안등록을 한 점, 이 사건 특허발명과 이 사건 장치 간에 본질적인 차이가 없고 실질적으로 균등한 구성인 점, 피고인 2도 특허권자인 피해자의 경고장을 보았음에도 계속 이 사건 장치를 제작하여 납품한 점 등을 근거로 피고인들에게 특허권 침해의 고의가 있다고 판단하였다
그러나 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, , 피고인 1이 피해자인 이 사건 특허권자로부터 납품받은 이 사건 특허발명의 실시품이 회전판과 꼬챙이의 결합이 견고하지 못하여 고기가 이탈되고 화재가 발생하는 등의 문제가 발생함에 따라 피고인 1의 남편인 공소외인이 이 사건 특허발명을 개량하여 실용신안등록출원을 한 점, 공소외인의 등록실용신안의 고안의 상세한 설명에서도 이 사건 특허발명을 종래기술로 언급하면서 그 문제점을 지적하고 있는 점, 이 사건 특허발명과 공소외인의 등록실용신안의 실시품인 이 사건 장치는 그 구성에서 일부 차이가 있고, 균등관계에 있는지 여부의 판단은 통상의 기술자에게도 쉽지 않으며, 일반인의 경우는 매우 어려운 점, 이 사건 장치를 개발한 후 피고인 1이 변리사에게 문의하였을 때, 이 사건 장치가 이 사건 특허발명을 침해하지 않는다는 의견을 들은 점, 공소외인의 등록실용신안의 고안의 상세한 설명에 이 사건 특허발명이 종래기술로 기재되어 있음에도 심사관이 기술평가절차에서 공소외인의 등록실용신안에 대하여 실용신안등록 유지결정을 한 점, 이 사건 장치가 이 사건 특허발명의 일부 청구항의 권리범위에 속한다는 특허심판원의 심결이 2006. 2. 28. 무렵에야 이루어진 점 등에 비추어 보면, 특허심판원의 심결 이전인 이 사건 범죄일시에 피고인들에게 이 사건 장치가 이 사건 특허발명을 침해한다는 인식과 용인이 있었다고 보기는 어렵다.
 
그런데도 그 판시와 같은 사정만으로 피고인들에게 특허권 침해의 고의가 있다고 단정한 원심에는 특허권침해죄의 범의에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

 

대법원 1984. 12. 26. 선고 821799 판결

의장권의 지분을 사실상 양수한 자가 등록을 하지 아니한 채 스스로 그 의장권을 실시하거나 또는 의장권 등록명의자의 묵시적인 동의하에 제3자에게 그 전용실시권 또는 통상권을 실시하는 경우라면, 그 사법상의 효력유무와는 관계없이 사실상의 공유자 또는 제3자에게 의장권침해의 범의가 있다고 볼 수는 없다.

 

대법원 1984. 5. 29. 선고 822834 판결, 판결요지 중 발췌

... . 피고인이 그가 제조판매하는 쌍꺼풀 테이프가 공지공용의 것이라는 명백한 증거를 가지고 있으면서 그의 행위가 이 사건 등록실용신안권의 침해가 되지 않는 것이라고 믿고 있었던 사실이 인정된다면, 피고인이 제조하는 쌍꺼풀 테이프가 등록실용신안의 권리범위에 속한다고 한, 3자 사이의 권리관계를 확정한 대법원판결의 내용을 알고 있었다는 사실만으로는 피고인에게 위 실용신안권의 침해에 대한 고의가 있었다고 단정할 수 없다.

 

다만 위 822834 판결에 대해서는 이를 법률의 착오 사례라 보는 견해(서울대 기술과법센터 간 주해서)도 있습니다. 일단 타인의 등록된 실용신안권이 존재하고 있고, 구성요건적으로 이에 대한 침해가 있었으며, 이를 침해자가 인식하고 있었다는 점에서는 법률의 착오로 볼 여지도 있다고 생각됩니다만, 판시사항 중 정당한 이유라는 어구가 없어 판례가 어떠한 취지로 판시한 것인지는 분명하지 않습니다.

 

이때 특허권의 타인성이나 침해의 의미 등에 대한 침해자의 인식은 정확한 법적 평가를 요구하는 것이 아니라, 문외한에 의하여 판단된 법적, 사회적 의미 내용, 즉 문외한으로서의 소박한 가치평가이면 충분합니다.

 

(4)    실무상 문제되는 경우

 

경고장을 받은 후의 침해행위에는 특별한 사정이 없는 한 고의가 있다고 보아야 할 것입니다.

 

관련판례

서울형사지법 1991. 9. 12. 선고 913825 판결, 판결이유 중 발췌.

[1] 피해자 이창우는 피고인에 대하여 피고인이 자신의 실용신안권을 침해하고 있으니 침해행위를 중지하여 달라는 취지의 최고서를 내용증명우편물로 발송하여 그 무렵 그 최고서가 피고인에게 송달된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인이 제작하여 위 공사에 납품한 책상용 명패의 고안은 피해자 이창우의 등록실용신안권의 권리범위에 속하는 것으로서, 적어도 피고인이 1985. 8. 14.경 위 이창우로부터 위 최고서의 송달을 받은 시점부터는 위 침해행위에 대한 고의가 있었다 할 것이므로 1985. 8. 16.경부터 1988. 7. 14.경까지의 피고인의 이 사건 명패의 제작 및 납품행위에 관하여 그 판시 실용신안권의 침해에 관한 고의가 있다고 인정한 원심의 조치는 정당하다.  ...

 

그러나 경고를 받은 후 신중하게 전문가의 자문을 구하고 그 의견에 따라 정직하게 행동한 경우에는 (판례의 입장에 따르면) 범의가 조각될 수도 있습니다. 이에 대하여는 법률의 착오 부분에서 상세하게 서술하도록 하겠습니다.

 

(경고장의 발송과 관련하여서는, 특허권자가 법원에 가처분신청을 하는 등 조치를 취함이없이 변리사의 판단에 근거하여 침해자의 제품이 특허권을 침해한다고 단정한 뒤 침해자 및 그와 거래하던 홈쇼핑업체에게 강력한 내용의 경고장을 발송하였고, 이에 따라 홈쇼핑 방송이 취소되어 침해자에게 손해가 발생한 경우, 특허권자는 침해자에게 영업방해에 따른 손해를 배상해야 한다는 최근 하급심판례(대전고등법원 2010. 6. 24. 선고 20101058 판결)가 주목을 받은 바 있으나, 이에 대한 자세한 논의는 생략하도록 하겠습니다.)

 

(5)    기타 관련판례

 

대법원 1993. 12. 28. 선고 932187 판결

연합상표에 관하여 상표권의 통상사용권을 설정할 때에 분리설정을 금지하는 규정이 없는 현행법 아래서, 연합상표 중의 일부상표에 대한 통상사용권을 취득하였다고 하여 나머지 연합상표에 대한 사용권한이 있다고 할 수 없으므로 무단으로 이들 상표를 사용하는 행위는 상표권침해죄에 해당된다

 

대법원 1991. 8. 27. 선고 89702 판결, 판결요지 중 발췌

... 구 저작권법 제71조 제1항의 부정출판공연죄에 있어서의 고의의 내용은 저작권을 침해하여 출판공연하는 행위에 해당하는 객관적 사실에 대한 인식이 있으면 족하고 그것이 저작권이라고 하는 권리를 침해하고 있다는 것에 대한 인식이나 그 결과를 의욕할 필요까지는 없다. 

東京高裁 昭和 33. 4. 21. 판결

상표권침해죄의 범의가 있다고 하기 위해서는 행위자가 타인의 등록상표인 것을 인식하면서 이를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용할 의사가 있으면 족하고, 반드시 적극적으로 상품의 신용, 가치를 훼손하거나 그 출처에 관한 오인 혼동을 일으키고자 하는 의도를 필요로 하는 것은 아니다.

 

나.     사실의 착오

 

타인의 특허권 등 지적재산권의 존재에 대한 착오는 규범적 구성요건요소에 대한 착오인바, 이를 사실의 착오로 평가하는 것이 일반적입니다. 물론 (특히 절도죄에서 재물의 타인성과 관련하여) 규범적 구성요건요소에 관한 착오를 법률의 착오의 한 형태로 파악하려는 견해도 있습니다만, 대다수의 학설과 판례는 사실의 착오로 해결하고 있습니다.

 

그러나 아래의 사례와 같이 양자의 구별이 곤란한 경우도 있을 것입니다.

 

관련판례

대법원 1983. 9. 13. 선고 831762 판결 (평원닭집 고양이 사건)

절도죄에 있어서 재물의 타인성을 오신하여 그 재물이 자기에게 취득(빌린 것)할 것이 허용된 동일한 물건으로 오인하고 가져온 경우에는 범죄사실에 대한 인식이 있다고 할 수 없으므로 범의가 조각되어 절도죄가 성립하지 아니한다.

 

대법원 1989.1.17, 선고, 88971, 판결 (두부상자 사건, 물론 다수설의 입장에서는 이 판례에 대하여 많은 비판이 가해지고 있습니다)

절도의 범의는 타인의 점유하에 있는 타인소유물을 그 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 점유하에 이전하는 데에 대한 인식을 말하므로, 타인이 그 소유권을 포기하고 버린 물건으로 오인하여 이를 취득하였다면 이와 같이 오인하는 데에 정당한 이유가 인정되는 한 절도의 범의를 인정할 수 없다.

 

양자는 판례의 입장에 따를 때 고의를 조각한다는 점에 있어서는 같으나, 적용 조문이 달라짐에 따라(사실의 착오는 형법 제13, 법률의 착오는 형법 제16) 법률의 착오는 오인에 정당한 이유를 필요로 하게 된다는 점에서 차이를 보입니다. 즉 사실의 착오의 경우 과실이 있다면 과실범이 될 것이나, 법률의 착오의 경우에는 오인에 정당한 이유가 없다면 고의범의 죄책을 지게 됩니다.

 

이제 위 논의를 특허권침해죄의 경우에 대입하여 보겠습니다. 타인의 특허권을 침해하고 있다는 점에 대한 인식이 없는 경우를 사실의 착오로 보면, 그 착오에 과실이 있다고 하여도, 특허권침해죄는 고의범이므로 침해자는 죄책을 지지 않게 됩니다. 그러나 법률의 착오로 보면, 착오에 과실이 있는 경우에는 정당한 이유가 없게 되어 특허권침해죄의 죄책을 지게 될 것입니다.

 

따라서 아주 단순화하여 본다면 침해자의 입장에서는 같은 사실관계를 사실의 착오로 구성하는 편이 더 유리할 것입니다(다만 실무상 위와 같은 논의의 실익이 있는지에 대하여는 검토가 더 필요합니다).

 

다.     법률의 착오

 

(1)    일반론

 

법률의 착오는 사실의 인식은 있으나 위법성을 인식하지 못한 것입니다. 법률의 착오에 대하여 엄격 고의설, 제한적 고의설(인식가능성설), 책임설이 대립합니다. 이 가운데 제한적 고의설은 착오에 대한 과실, 즉 위법성의 인식가능성이 있었으면 고의범의 죄책을 지고, 과실이 없으면 죄책을 지지 않는다는 것인데, 판례는 착오에 정당한 이유가 있으면 (즉 과실이 없으면) 고의가 조각된다고 하고 있으며(대법원 1970. 9. 22. 선고 701206 판결 등), 학설은 이러한 판례의 태도를 제한적 고의설을 따른 것이라 평가하고 있습니다.

 

(2)    실무상 문제되는 경우

 

지적재산권 침해죄에 있어서는 침해의 대상이 추상적인 권리로서 그 보호범위를 확정하기 어려우므로 일반인이 스스로 자신의 행위가 침해에 해당하는지 여부를 판별하기는 어렵고, 따라서 전문가의 조력을 받아 행위하는 경우가 많습니다.

 

특허심판원의 권리범위확인심판과 같이 전문적이고 중립적인 기관에 의한 판단을 신뢰한 경우에는 그와 같은 판단이 법원에 의한 종국적인 판단의 결론과 다르더라도 행위자에게 침해죄의 고의를 인정하기는 어려울 것이며, 또한 변리사 등 전문가로부터 진지하게 조언을 구하고 그 결과를 정직하게 신뢰하여 행동한 경우에도 침해죄의 고의를 인정하기는 어려울 것입니다(이때 고의를 인정하기 어렵다는 표현은 정당한 이유가 있는 법률의 착오에 해당한다는 의미로서 사용된 것입니다).

 

관련판례

대법원 1982. 1. 19. 선고 81646 판결, 판결이유 중 발췌

피고인은 소아용 의류 및 양말등을 제조 판매하는 공소외 주식회사의 대표이사로서 1974. 말경 외국상사들로부터 발가락 삽입부가 5개로 형성된 양말을 주문받아 1975.1부터 이를 생산하던 중 이 사건 피해자인 김종국으로부터 1975.2.24경 발가락 삽입부가 5개로 형성된 양말은 동인의 의장권(의장등록 제13319)을 침해한다 하여 그 제조의 중지요청을 받고 그 즉시 변리사 김경진에게 문의하였던바, 양자의 의장이 색채와 모양에 있어 큰 차이가 있으므로 동일 유사하다고 할 수 없다는 회답을 받고, 또 같은 해 3.11에는 위 김경진에게 감정을 의뢰하여 위 양자의 의장은 발가락 삽입부 5개가 형성되어 있는 외에는 형상, 색채 혹은 그 조합이 각기 다르고 위 발가락 5개의 양말은 위 의장등록이 된 후에도 공소외 조학순 명의로 의장등록(17597)된 바 있으니 발가락 삽입부가 위 김종국의 등록의장의 지배적 요소라고 할 수 없으므로 양자는 결국 동일 또는 유사하다고 할 수 없다는 전문적인 감정을 받았고, 이에 따라 같은 해 3.12 피고인 스스로 자신이 제조하는 양말에 대하여 의장등록출원을 한 결과 같은 해 12.22 특허국으로부터 등록사정까지 받게 되었으며, 한편 위 조학순이 위 김종국을 상대로 본건 등록의장의 권리범위 확인심판청구를 한 결과, 1심과 항소심에서 이 사건 등록의장과 위 등록 제17597호 의장은 피차 양말의 선단부에 발가락이 삽입되는 5개의 삽입부를 형성하는 점이 닮았으나, 이 같은 종류 물품에 삽입부를 형성한다는 것은 보통으로 이루어지는 형상에 속하는 것이어서 별로 사람들의 주의를 끌거나 미감을 일으킬 만한 의장적 특징이 될 수 없고 양자를 전체적으로 비교할 때 빛깔의 배합, 무늬, 모양 등에 있어서 현저한 차이가 있어 서로 오인, 혼동될 염려가 없다는 이유로 청구인 승소의 심결이 있었다가 상고심(대법원 779)에서 비로소 이 사건 등록의장의 지배적 요소는 발가락 삽입부가 5개로 형성된 점이라는 이유로 1977.5.10 원심결을 파기환송하는 판결이 있었다는 것이다. 사실이 이와 같다면 특허나 의장권 관계의 법률에 관하여는 전혀 문외한인 피고인으로서는 위 대법원판결이 있을 때까지는 자신이 제조하는 양말이 위 김종국의 의장권을 침해하는 것이 아니라고 믿을 수밖에 없었다고 할 것이니, 위 양말을 제조 판매하는 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는다고 오인함에 있어서 정당한 이유가 있는 경우에 해당하여 처벌할 수 없는 것 ...

 

日本 仙高裁 소화 43. 9. 26. 판결

농기계를 제작, 판매하여 오던 피고인이 특허권자로부터 경고를 받고서야 비로소 타인의 특허등록사실을 알게 되었고, 변리사에게 전문적인 의견을 구한 결과 변리사가 실험 등에 기해 확정적으로 특허권리범위에 속하지 않는다는 의견을 제시함에 따라 특허에 관한 문외한인 피고인으로서는 그 의견에 따라 별다른 의심없이 종전과 마찬가지로 농기계를 제작, 판매한 사실이 인정되고, 기록상 피고인에게 타인의 특허권을 침해한다는 인식이 있었다고 볼 증거가 없다 하여 피고인의 형사책임을 부정하였다. 다만, 이 사건에서는 대상물이 특허발명의 기술적 범위에 속하지도 않는다고 설시하면서 부가적으로 위와 같이 판단하였다(우라옥).

 

다만, 판례 가운데에는 변리사에게 자문을 구한 경우에도 침해죄의 죄책을 인정한 것이 있습니다.

 

대법원 1995. 7. 28. 선고 95702 판결, 판결요지 중 발췌

... . 피고인이 변리사로부터 타인의 등록상표가 상품의 품질이나 원재료를 보통으로 표시하는 방법으로 사용하는 상표로서 효력이 없다는 자문과 감정을 받아 자신이 제작한 물통의 의장등록을 하고 그 등록상표와 유사한 상표를 사용한 경우, 설사 피고인이 위와 같은 경위로 자기의 행위가 죄가 되지 아니한다고 믿었다 하더라도 이러한 경우에는 누구에게도 그 위법의 인식을 기대할 수 없다고 단정할 수 없으므로 피고인은 상표법 위반의 죄책을 면할 수 없다고 한 사례.

 

다만, 위 판례 사안에서 피고인이 진지하고 정직하게 자문과 감정을 구하였는지 여부는 불분명합니다. 전문가에게 자문을 구함에 있어 중요한 사항을 감추거나 자기에게 일방적으로 유리한 자료만을 제출한 경우, 화학분야의 전문가에게 그와 다른 기계분야의 자문을 구한 경우, 전문가가 확정적인 회답을 하지 아니하고 불명확하게 회답한 경우와 같이, 조력을 구하는 태도와 전문가의 전문분야 및 전문 정도, 회신내용에 따라서는 비록 전문가의 의견에 기하여 행동한 경우라 하더라도 침해의 고의가 인정될 수 있을 것입니다(우라옥).

 

(3)    기타 관련판례

 

대법원 1995. 7. 11. 선고 941814 판결, 판결요지 중 발췌

... . 행정청의 허가가 있어야 함에도 불구하고 허가를 받지 아니하여 처벌대상 행위를 한 경우, 허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는 것으로 잘못 알려 주어 이를 믿었기 때문에 허가를 받지 아니하였다면, 허가를 받지 않더라도 죄가 되지 않는 것으로 착오를 일으킨 데 대하여 정당한 이유가 있는 경우에 해당하여 처벌할 수 없다

 

대법원 1995. 6. 16. 선고 941793 판결, 판결이유 중 발췌

... 소론은 결국 자신들의 행위가 소론과 같은 이유로 업무표장에 해당하는 판시 태그 마크에 대하여는 그 사용권설정 등이 허용되지 아니한다는 상표법 제55조 제257조 제5항의 규정을 알지 못하였다는 것이므로 이는 단순한 법률의 부지를 주장하는 데 불과하고 피고인들의 소위가 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 적극적으로 그릇 인식한 경우는 아니므로 범죄의 성립에 아무런 지장이 될 수 없다.
검사가 1992.8.17.자로 이 사건 피고인들의 소위에 대하여 범죄혐의 없다고 무혐의 처리하였다가 고소인 최상수의 항고를 받아들여 재기수사명령에 의한 재수사 결과 이 사건 기소에 이른 점은 소론과 같으나 피고인들의 이 사건 상표법위반행위는 위 불기소처분 이전인 1991.8.25.경부터 저질러진 것임에 비추어 피고인들의 위와 같은 위반행위가 위 무혐의 처분결정을 믿고 이에 근거하여 이루어진 것이 아님이 명백하고, 가사 이 사건 상표법 위반행위 중 무혐의 처분일 이후에 이루어진 행위에 대하여도 위 무혐의 처분에 대하여는 곧바로 고소인의 항고가 받아들여져 재기수사명령에 따라 재수사되어 이 사건 기소에 이르게 된 이상 피고인들이 자신들의 행위가 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하는 데 정당한 이유가 있었다고는 할 수 없다 ...

 

라.    소결

 

위 판례들의 태도를 통해 미루어 짐작컨대, 우선 경고장을 받은 후의 침해행위에는 특별한 사정이 없는 한 고의가 있다고 보아야 할 것이지만, 진지하게 변리사 등 전문가로부터 자문을 구하고 그 결과를 정직하게 신뢰하여 행동하였거나 또는 특허심판원의 권리범위확인심판과 같이 전문적이고 중립적인 기관에 의한 판단을 신뢰한 경우에는, 그와 같은 자문결과 또는 판단이 법원에 의한 종국적인 판단의 결론과 다르더라도, 행위자에게 침해죄의 고의를 인정하기는 어려울 것입니다.

 

그러나 판례는 변리사에게 자문을 구한 경우에도 침해죄의 죄책을 인정한 바 있어, 결국 위와 같은 판단기준만으로 법원에 의하여 고의가 인정될 것인지 여부를 예측하는 데에는 한계가 있습니다. 결국 침해자의 태도 및 고의를 인정할 수 있는 관련 간접사실들이 얼마나 잘 법원에 현출되었는지가 중요하게 작용할 것으로 생각됩니다.   

 

2.    죄수관계 - 포괄일죄

 

특허권침해죄는 영업적으로 다수의 침해행위가 동일한 의사로 반복, 계속되는 것으로서 영업범으로서 포괄일죄가 된다고 보는 것이 학설의 태도입니다.

 

특허권침해죄의 죄수관계를 정면으로 다룬 근래의 판례는 없습니다. 다만 문헌들은 상표권침해죄의 죄수관계에 대한 판시사항에 기반하여 특허권침해죄의 죄수관계에 대한 판례의 태도를 짐작하고 있을 뿐입니다. 문헌들에서 인용하고 있는 상표권침해죄에 대한 판례들은 다음과 같습니다.

 

관련판례

대법원 1960. 10. 26. 선고 4293형상326판결

[1] 상표를 위조한 정범이 위조상표를 공범에게 수교하였다 하더라도 구 상표법(49.11.28. 법률 제71) 29조 제3호 소정의 상표교부행위에는 해당되지 않는다.
[2] 4
개월 간에 걸쳐 같은 인쇄소에서 같은 등록상표 24,000매를 위조한 경우에는 상표위조의 단순일벌가 성립된다.

 

-> 4개월에 걸쳐 계속적으로 상표법 위반행위를 한 경우 일죄가 된다는 취지의 판례입니다.

 

대법원 2011. 7. 14. 선고 200910759 판결

[1] 수개의 등록상표에 대하여 상표법 제93조에서 정한 상표권침해 행위가 계속하여 행하여진 경우에는 각 등록상표 1개마다 포괄하여 1개의 범죄가 성립하므로, 특별한 사정이 없는 한 상표권자 및 표장이 동일하다는 이유로 등록상표를 달리하는 수개의 상표권침해 행위를 포괄하여 하나의 죄가 성립하는 것으로 볼 수 없다
[2]
피고인이 위조상표가 부착된 상품을 판매하여 甲의 상표권을 침해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 이미 유죄판결이 확정된 乙 등록상표에 대한 상표권침해죄 범죄사실과 공소사실 중 丙 등록상표에 대한 상표권침해 부분은 침해의 대상이 되는 등록상표를 달리하여 각 별개의 상표권침해죄를 구성하므로 비록 상표권자 및 표장이 같더라도 두 죄를 포괄하여 하나의 죄가 성립하는 것으로 볼 수 없는데도, 이와 달리 판단하여 확정판결의 효력이 이 부분 공소사실에 미친다고 보아 면소를 선고한 원심판결에 상표권침해죄 죄수에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

 

-> 계속적으로 수 개의 등록상표에 대한 상표권침해행위가 행해진 경우, 각 등록상표마다 포괄일죄가 성립한다는 취지의 판례입니다.

 

위와 같은 판례의 취지에 비추어, 특허권침해죄의 경우에도 계속적으로 특허권 침해행위를 한 경우 포괄일죄가 되며, 특허권침해죄는 각 특허권마다 성립한다는 것이 법원의 태도일 것이라고 추측됩니다.

 

KASAN_지식재산권 관련 형사소송의 개요.pdf

 

작성일시 : 2017. 9. 24. 11:00
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