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조세범 처벌법 제3조(조세 포탈 등) ① 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 조세를 포탈하거나 조세의 환급ㆍ공제를 받은 자는 2년 이하의 징역 또는 포탈세액, 환급ㆍ공제받은 세액(이하 "포탈세액등"이라 한다)의 2배 이하에 상당하는 벌금에 처한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 3년 이하의 징역 또는 포탈세액등의 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.

1. 포탈세액등이 3억원 이상이고, 그 포탈세액등이 신고ㆍ납부하여야 할 세액(납세의무자의 신고에 따라 정부가 부과ㆍ징수하는 조세의 경우에는 결정ㆍ고지하여야 할 세액을 말한다)의 100분의 30 이상인 경우

2. 포탈세액등이 5억원 이상인 경우

⑥ 제1항에서 "사기나 그 밖의 부정한 행위"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위를 말한다.

1. 이중장부의 작성 등 장부의 거짓 기장

2. 거짓 증빙 또는 거짓 문서의 작성 및 수취

3. 장부와 기록의 파기

4. 재산의 은닉, 소득ㆍ수익ㆍ행위ㆍ거래의 조작 또는 은폐

5. 고의적으로 장부를 작성하지 아니하거나 비치하지 아니하는 행위 또는 계산서, 세금계산서 또는 계산서 합계표, 세금계산서합계표의 조작

6. 「조세특례제한법」 제5조의2제1호에 따른 전사적 기업자원 관리설비의 조작 또는 전자세금계산서의 조작

7. 그 밖에 위계에 의한 행위 또는 부정한 행위

제10조(세금계산서의 발급의무 위반 등) ① 「부가가치세법」에 따라 세금계산서(전자세금계산서를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 작성하여 발급하여야 할 자와 매출처별세금계산서합계표를 정부에 제출하여야 할 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 1년 이하의 징역 또는 공급가액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 2배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.

1. 세금계산서를 발급하지 아니하거나 거짓으로 기재하여 발급한 경우

2. 거짓으로 기재한 매출처별세금계산서합계표를 제출한 경우

② 「부가가치세법」에 따라 세금계산서를 발급받아야 할 자와 매입처별세금계산서합계표를 정부에 제출하여야 할 자가 통정하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 경우에는 1년 이하의 징역 또는 매입금액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 2배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.

1. 세금계산서를 발급받지 아니하거나 거짓으로 기재한 세금계산서를 발급받은 경우

2. 거짓으로 기재한 매입처별세금계산서합계표를 제출한 경우

③ 재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 그 세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표, 매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액 또는 매출처별계산서합계표, 매입처별계산서합계표에 기재된 매출ㆍ매입금액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.

1. 「부가가치세법」에 따른 세금계산서를 발급하거나 발급받은 행위

2. 「소득세법」 및 「법인세법」에 따른 계산서를 발급하거나 발급받은 행위

3. 「부가가치세법」에 따른 매출ㆍ매입처별 세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출한 행위

4. 「소득세법」 및 「법인세법」에 따른 매출ㆍ매입처별계산서합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출한 행위

④ 제3항의 행위를 알선하거나 중개한 자도 제3항과 같은 형에 처한다. 이 경우 세무를 대리하는 세무사ㆍ공인회계사 및 변호사가 제3항의 행위를 알선하거나 중개한 때에는 「세무사법」 제22조제2항에도 불구하고 해당 형의 2분의 1을 가중한다.

⑤ 제3항의 죄를 범한 자에 대해서는 정상에 따라 징역형과 벌금형을 병과할 수 있다.

제18조(양벌 규정) 법인(「국세기본법」 제13조에 따른 법인으로 보는 단체를 포함한다. 이하 같다)의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 이 법에서 규정하는 범칙행위를 하면 그 행위자를 벌할 뿐만 아니라 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.

제21조(고발) 이 법에 따른 범칙행위에 대해서는 국세청장, 지방국세청장 또는 세무서장의 고발이 없으면 검사는 공소를 제기할 수 없다.

제22조(공소시효 기간) 제3조부터 제14조까지에 규정된 범칙행위의 공소시효는 7년이 지나면 완성된다. 다만, 제18조에 따른 행위자가 「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」 제8조의 적용을 받는 경우에는 제18조에 따른 법인에 대한 공소시효는 10년이 지나면 완성된다.

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1.    분양계약서 첨부 확인서

병원 유치에 ‘최선을 다할 것을 약속합니다’라는 문언 기재 BUT 불발 이유로 계약취소 가능 여부

2.    항소심 판결요지

(1)   객관적인 의미나, 그 문언의 일반적인 용례들에 비추어 볼 때, 위에서 든 판례의 ‘최대한 노력하겠습니다’라는 문구와 마찬가지로 그러한 의무를 법적으로 부담할 수는 없지만, 사정이 허락하는 한 그 이행을 사실상 하겠다는 취지로 해석함이 타당

(2)   건물 분양광고에서도 이 사건 건물 4층 권장업종으로 병․의원을 예시로 들고 있을 뿐이어서 피고가 4층에 대하여 특별히 병ㆍ의원을 유치할 법적 구속력 있는 의무를 부담한다고 보기 어렵다.

(3)   수분양자 주장 요지 - 중요한 사항에 관한 기망행위 해당, 위와 같은 사정을 알았다면 이 사건 분양계약을 체결하지 아니하였을 것, 기망행위에 속아 분양계약을 체결하게 되었음. 분양계약 취소 주장

(4)   법원 판단 요지: 확인서상 약속에 법적 구속력이 없음에도 있는 것과 같은 외관을 형성하여 원고를 기망하였다고 보기 부족하다. 피고가 원고에게 이 사건 확인서상 약속에 법적 구속력이 있다는 취지로 설명하였음을 인정할 아무런 증거가 없다.

첨부: 서울고등법원 2022. 6. 22. 선고 2022나2004814 판결

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1.    사안의 개요

(1)   약사에게 제약회사 영업사원이 병원 입정 확정된 상가의 약국 점포 소개

(2)   중개보조원 설명 – 상가 3층에 내과, 안과 임정 확정, 5층 이비인후과 예정 + 내과 분양계약서로 호실, 수분양자 가리고 보여줌

(3)   약국상가 10억원 분양계약체결 + 권리금 명목 1억원 중개보조원에게 송금

(4)   병원 입정 성사되지 않음 – 소개한 영업사원, 중개보조원, 분양대행사 팀장을 분양사기 공범으로 고소

2.    1심 판결 – 무죄, 피해자 기망사실 입증 부족

3.    적용 법리

(1)   2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나 어느 경우에도 범죄에 공동 가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 할 것이다.

(2)   피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 증명할 수밖에 없으며, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조).

(3)   형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결 등 참조).

4.     항소심 판결요지 – 구체적 사안의 판단: 무죄, 피고인들이 공모하여 피해자를 기망하여 금원을 편취하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다.

(1)   피해자의 분양계약 체결에 있어 소개자 피고인 A이 한 주된 역할은 피해자의 남편에게 중개보조인 D을 소개해 준 것

(2)   피해자와 그 남편은 이 사건 상가의 입지와 수익 전망 등 분양정보에 관하여 주로 중개보조인 D로부터 설명을 들었던 것

(3)   중개보조원 D은 이 사건과 관련하여 피해자로부터 권리금 명목의 금원을 편취하였다는 범죄사실이 아니라 중개의뢰인인 피해자로부터 공인중개사법이 정한 보수 또는 실비를 초과하여 금품을 받은 행위로 기소되어 유죄판결을 받았을 뿐이다(대전지방법원 2019고단454).

(4)   중개보조원 D은 피해자로부터 지급받은 1억 원 중 1,400만 원을 소개자 피고인 A에게 지급하였는데, 이는 중개의뢰인을 소개해 준 대가로 중개보수의 일부를 분배한 것으로 보이고 그 금액이 거래 관행에 비추어 이례적으로 보이지는 않는다.

(5)   분양대행사 팀장 피고인 B는 D이 분양계약을 중개하는 피해자에게 분양대행사 대표 L이 보관하던 병원 분양계약서를 받아와서 보여주고 약국 독점 보장에 관한 설명을 하는 등 D의 요구에 따른 행위를 하였을 뿐인데, 이는 적극적으로 분양희망자를 모집하려는 행위라기보다는 이 사건 상가의 분양팀장으로 D의 중개행위를 지원하는 정도의 역할로 보일 뿐이다.

(6)   한편 중개보조원 팀원 D은 피해자로부터 지급받은 1억 원 중 4,700만 원을 팀장 피고인 B에게 지급하였는데, 이는 이 사건 상가의 분양대행사가 피해자에게 상가 1층 후면에 약국 독점권을 보장해 준 것에 대한 대가로 지급된 것으로 보인다(피고인 B는 위 금원을 분양팀 구성원들에게 분배하고 자신은 775만 원을 보유하였다).

(7)   피해자가 분양계약을 체결할 당시 이 사건 상가의 여러 호실에 대하여 분양계약이 체결되어 있었고, 일부 계약자는 직접 병원을 개업하거나 병원 운영자에게 임대할 목적으로 분양받는다는 의사를 표시하기도 한 것으로 보이는 점, 피해자의 분양계약 체결 이후 피고인 B가 D을 통하여 피해자의 남편에게 피해자에게 계약서를 보여주었던 분양계약이 해제되고 다른 내과의원 분양계약이 체결되었다고 고지하였는데, 피해자는 이에 대하여 특별히 이의를 제기하지 않았고 피해자의 남편은 2016. 8. 17. 분양계약에 따른 잔금을 지급하면서 새로 체결된 내과의원 분양계약서를 확인하고 그 계약자의 연락처를 받기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 피해자의 분양계약 체결 당시 내과의원 분양계약이 유효한 상태였을 가능성이 상당하다.

첨부: 대전지방법원 2023. 4. 6. 선고 2021노2157 판결

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1. 사안의 개요

(1) 국가기술자격증을 대여받아 산림사업법인 등록을 마친 업체가 이를 숨긴 채 산림사업법인 등록을 자격요건으로 하는 입찰에 참여하여 공사계약을 체결하고, 공사 이행 후 대금을 수령한 행위와 관련하여 사기죄로 기소된 사건

(2) 쟁점: 도급계약 당시 관련 영업 또는 업무를 규제하는 행정법규나 입찰 참가자격, 계약절차 등에 관한 규정을 위반(기술자 보유요건을 가장)한 경우, 도급계약 체결행위가 사기죄의 기망행위에 해당하는지 여부를 판단하는 기준

(3) 원심 사기죄 인정 BUT 대법원 사기죄 불인정

2. 대법원 판결요지 – 사기죄 판단기준 법리 

(1) 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서 본질은 기망행위에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득이다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도48 판결 등 참조).

(2) 사기죄는 보호법익인 재산권이 침해되었을 때 성립하는 범죄이므로, 사기죄의 기망행위라고 하려면 불법영득의 의사 내지 편취의 범의를 가지고 상대방을 기망한 것이어야 한다.

(3) 사기죄의 주관적 구성요건인 불법영득의 의사 내지 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다.

(4) 특히 도급계약에서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 계약 당시를 기준으로 피고인에게 일을 완성할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 일을 완성할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 일의 대가 등을 편취할 고의가 있었는지 여부에 의하여 판단하여야 한다. 이때 법원으로서는 도급계약의 내용, 그 체결 경위 및 계약의 이행과정이나 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도9802 판결 등 참조).

(5) 한편 사기죄의 보호법익은 재산권이므로, 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익이 침해되었다는 사정만으로 사기죄가 성립한다고 할 수 없다.

(6) 따라서 도급계약 당시 관련 영업 또는 업무를 규제하는 행정법규나 입찰 참가자격, 계약절차 등에 관한 규정을 위반한 사정이 있더라도 그러한 사정만으로 도급계약을 체결한 행위가 기망행위에 해당한다고 단정해서는 안 되고, 그 위반으로 말미암아 계약 내용대로 이행되더라도 일의 완성이 불가능하였다고 평가할 수 있을 만큼 그 위법이 일의 내용에 본질적인 것인지 여부를 심리 판단하여야 한다(대법원 2019. 12. 27. 선고 2015도10570 판결, 대법원 2020. 2. 6. 선고 2015도9130 판결 참조).

3. 구체적 사안의 대법원 판단

(1) 국가기술자격법 제26조 제3항의 자격증 대여 금지 위반죄는 국가기술자격제도의 효율적 운영과 산업현장의 수요에 적합한 자격제도 확립이라는 국가적 또는 공공적 법익을 보호하기 위한 것이므로, 이를 위반한 경우 국가기술자격법에 따른 제재를 받는 것은 별론으로 하되, 곧바로 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해하였다고 단정할 수 없음

(2) 피고인은 공사 완성의 대가로 발주처로부터 공사대금을 지급받은 것이므로, 설령 피고인이 발주처에 대하여 기술자격증 대여 사실을 숨기는 등의 행위를 하였다고 하더라도 그 행위와 공사대금 지급 사이에 상당인과관계를 인정하기도 어려우며,

(3) 대금 산정과 직접 관련이 없는 서류에 일부 허위의 사실을 기재하였다는 사정만으로는 발주처 계약 담당 공무원에 대하여 계약이행능력이나 공사대금 산정에 관하여 기망행위를 하였다고 보기 어렵다. 사기죄 인정한 원심판결 파기환송

첨부: 대법원 2022. 7. 14. 선고 2017도20911 판결

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(1)   횡령죄에서 재물의 보관은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하고 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것임은 물론이나, 그것이 반드시 사용대차ㆍ임대차ㆍ위임 등의 계약에 의하여 설정되는 것임을 요하지 아니하고, 사무관리ㆍ관습ㆍ조리ㆍ신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있다. 그리고 민법상의 점유보조자라고 할지라도 그 물건에 대하여 사실상 지배력을 행사하는 경우에는 형법상 보관의 주체로 볼 수 있다(대법원 2003. 9. 23. 선고 2003도3840 판결 등 참조).

(2)   피고인들이 이 사건 각 사업을 기획하고 그에 따른 외부 사업비 또는 보조금을 신청한 L 습지센터의 국장 및 간사로서 이 사건 각 사업 관련 자금에 대하여 출금 또는 자신들의 계좌로 입금하는 등의 방법으로 직접 관리, 집행, 정산 등의 업무를 수행한 점 등 판시와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인들은 이 사건 각 사업비 또는 보조금에 대하여 보관자의 지위에 있었다고 봄이 상당하다.

(3)   타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로써 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도9755 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도987 판결 등 참조).

(4)   국가보조금은 모두 용도가 엄격히 제한된 자금으로서, 위 각 사업의 해당 부서 담당자인 피고인들이 별도의 계좌를 개설하여 그 계좌로 위 보조금 등을 지급받았는데, 특정 사업의 사업비 또는 보조금 중 일부를 해당 부서 담당자로부터 송금 받아 이를 직원들의 급여, 운영비 등에 사용해 온 L의 관행에 따라 피고인들은 이 사건 각 사업비 또는 보조금 중 일부를 L 명의의 중앙 회계 계좌이자 직원들 급여 지급 계좌로 송금하여 직원들의 급여가 인출되게 하거나, 이 사건 보조금 등의 일부가 입금된 피고인들의 개인적인 계좌들에서 피고인들의 정기예금, 펀드대금, 아파트 구입비용, 중국 유학 경비 등이 인출된 사실 등의 판시와 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 용도가 엄격히 제한된 이 사건 각 사업비 또는 보조금 중 일부를 이 사건 각 사업과 무관한 L 명의의 계좌 또는 피고인들 개인 명의의 계좌로 송금함으로써 송금한 금원에 대하여 불법영득의사가 표현되었고, 업무상횡령죄는 기수에 이르렀다.

첨부: 대법원 2013. 1. 31. 선고 2011도1701 판결

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1.    연구책임자 교수 적극적 관여 없었던 상황에서 구체적 사실을 몰랐다는 주장에 대해

(1)   연구책임자 교수 주장요지 - 학생연구원들의 인건비 공동관리 사실 자체는 인정하나, 학생연구원들은 지급받은 인건비 중 일부를 자발적으로 모아서 공동으로 관리하였을 뿐, 연구책임자 교수는 이를 전혀 몰랐고 관여한 바도 없다.

(2)   서울행정법원 판결 요지  

(a)   행정법규 위반에 대한 제재처분은 행정 목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 반드시 현실적인 행위자가 아니더라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고, 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있다(대법원 2017. 5. 11. 선고 2014두8773 판결, 대법원 2021. 2. 25. 선고 2020두51587 판결 등 참조)

(b)   연구책임자 교수는 학생연구원들의 인건비 공동관리 사실을 적어도 개괄적 추상적으로나마 인지하였다고 봄이 상당하고, 그럼에도 불구하고 학생연구원들에게 인건비가 지급ㆍ귀속되도록 관리할 책임이 있는 연구책임자로서 그 관리의무를 다하지 않음으로써 ‘학생인건비 공동관리’라는 법위반행위가 발생하게 하였으므로, 공동관리를 구체적으로 지시하지 않았다 하더라도 연구책임자로서의 책임을 면할 수는 없다.

2.    공동관리가 종래 연구실의 관행이라는 주장에 대해

판결요지 - 학생인건비를 회수하여 공동으로 관리’하는 행위는 국가연구개발사업 관련 법령상 명백히 금지되는 행위로서, 연구책임자인 원고가 당사자로서 합의한 이 사건 각 과제 협약서에도 “인건비는 공동관리할 수 없다.”는 취지가 명시되어 있다(제4조 제2항 단서). 종래 과거에는 연구실 운영의 편의 등을 목적으로 학생인건비를 포함한 연구비 공동관리 방식이 널리 이용되기도 하였으나, 그 오남용으로 학생연구원에게 지급되어야 하는 인건비가 본래 용도가 사용되지 않음으로써 학생연구원의 최소한의 경제적 기반을 무너뜨리고 연구의욕을 저하시키는 등의 폐해가 발생하자, 이를 사전에 원천 차단하기기 위하여 각종 법령 및 규정상 ‘학생인건비 공동관리’ 자체를 금지하게 되었다. 현재에 이르러 ‘학생인건비 공동관리’는 더 이상 학계에서 일반적으로 이루어지고 있는 연구비 관리행태가 아니다.

3.     공동관리금액을 재분배하여 다시 학생인건비로 지급하는 등 전액 학생연구원들을 위하여 사용되었으므로 “용도 외 사용”이라고 볼 수는 없다는 주장에 대해

판결요지 - 학생연구원에게 지급되는 인건비가 학생연구원 본인에게 바로 귀속되게 하여 그의 자유로운 처분의 대상이 되도록 하고 나아가 학생연구원의 생활을 보호하고자 함에 있으므로, 학생연구원에 대한 인건비는 학생연구원에게 직접 지급하는 것이 그 본래의 용도대로 사용하는 것에 해당한다. 따라서 학생연구원들이 지급받은 학생인건비가 그들을 떠나 공동관리되는 순간 그 자체로 사용용도 외 사용 상태에 놓인다고 할 것이고, 사후적으로 인건비로서의 특정성이 상실된 공동자금에서 학생연구원들에 대한 인건비 등이 지급되었다고 하더라도 처음으로 돌아가 용도에 맞는 사용이 될 수는 없다.

첨부: 서울행정법원 2022. 2. 15. 선고 2020구합78391 판결

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1.    쟁점: 참여연구원의 인건비 공동관리 사안에서 불법영득 의사 내지 편취의 범위를 가지고 산학협력단 또는 전문기관을 기망한 것인지 여부

2.    대법원 판결 요지 – 사기죄는 불법영득 의사를 가지고 상대방을 기망해야 성립   

사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초 사실에 관한 것이어야 하고(대법원 2007. 10. 25. 선고 2005도1991 판결 등 참조), 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 아니하였을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다고 할 것이다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조).

나아가 사기죄는 보호법익인 재산권이 침해되었을 때 성립하는 범죄이므로, 사기죄의 기망행위라고 하려면 불법영득의 의사 내지 편취의 범의를 가지고 상대방을 기망한 것이어야 한다(대법원 2019. 12. 27. 선고 2015도10570 판결 등 참조).

3.    인건비 공동관리 사안에서 기망  

이러한 법리는 국가연구개발사업 등에 있어 연구책임자가 산학협력단으로부터 학생연구비의 사용 용도와 귀속 여부를 기망하여 편취하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 즉, 연구책임자가 처음부터 소속 학생연구원들에 대한 개별 지급의사 없이 공동관리계좌를 관리하면서 사실상 그 처분권을 가질 의도 하에 이를 숨기고 산학협력단에 연구비를 신청하여 이를 지급받았다면 이는 산학협력단에 대한 관계에 있어 기망에 의한 편취행위에 해당한다.

4.    인건비 공동관리 사안에서 불법영득 의사   

다만 연구책임자가 원래 용도에 부합하게 학생연구원들의 사실상 처분권 귀속 하에 학생연구원들의 공동비용 충당 등을 위하여 학생연구원들의 자발적인 의사에 근거하여 공동관리계좌를 조성하고 실제로 그와 같이 운용한 경우라면, 비록 공동관리계좌의 조성 및 운영이 관련 법령이나 규정 등에 위반되더라도 그러한 사정만으로 불법영득의사가 추단되어 사기죄가 성립한다고 단정할 수 없다.

이 경우 사기죄 성립 여부는 공동관리계좌 개설의 경위, 실질적 관리 및 처분권의 귀속, 연구비가 온전히 법률상 귀속자인 학생연구원들의 공동비용을 위하여 사용되었는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

5.    실무적 포인트 - 인건비 공동관리 사안에서도 연구책임자가 해당 인건비를 자신이 사용, 처분할 목적으로 공동관리한 것이 아니라면 불법영득 의사를 인정할 수 없어 사기죄 성립하지 않음.  

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(1)   타인의 불법행위에 대하여 과실에 의한 방조로서 공동불법행위의 책임을 지우기 위해서는 방조행위와 불법행위에 의한 피해자의 손해 발생 사이에 상당인과관계가 인정되어야 하며,

(2)   상당인과관계를 판단할 때에는 과실에 의한 행위로 인하여 해당 불법행위를 용이하게 한다는 사정에 관한 예견가능성과 아울러 과실에 의한 행위가 피해 발생에 끼친 영향, 피해자의 신뢰 형성에 기여한 정도, 피해자 스스로 쉽게 피해를 방지할 수 있었는지 등을 종합적으로 고려하여 그 책임이 지나치게 확대되지 않도록 신중을 기하여야 한다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2015다234985 판결 등 참조).

(3)   공동불법행위자 1인이라고 하여 자신의 행위와 상당인과관계가 없는 손해에 대하여도 당연히 배상책임을 진다고 할 수는 없는 것이고,

(4)   타인의 불법행위가 계속되는 중 공동불법행위자의 과실에 의한 행위가 이루어졌다면, 특별한 사정이 없는 한 그 과실에 의한 행위와 그 이전에 타인의 불법행위로 발생한 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 보기는 어렵다(대법원 1982. 12. 28. 선고 80다3057 판결, 대법원 1991. 11. 22. 선고 91다26980 판결, 대법원 1994. 6. 14. 선고 93다39973 판결 참조).

첨부: 대법원 2022. 9. 7. 선고 2022다237098 판결

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1. 사안의 개요

대학 창업지원단 사무실에서, 창업선도대학 육성사업 수행과 관련하여 허위내용의 사업비 지급 요청서를 담당 직원에게 제출하였다. 사업계획서상의 창업 아이템으로 명시한 것은 이미 다른 업체에서 개발하여 판매해오던 제품이었다.

피고인은 위와 같이 허위의 사업비 지급 요청서를 담당 직원에게 제출하여 그 사실을 모르는 피해자 ○진흥원으로부터 창업아이템 사업비 명목으로 교부받은 것을 비롯하여 사업비 명목으로 지원금 4,000만원을 편취하였다.

2. 판결 요지 – 징역 6월, 집행유예 2년

3. 판결의 양형 사유  

피고인의 행위는 공공분야에서 시행하는 일자리창출사업과 창업아이템사업의 재정을 악화시켜 궁극적으로 국민의 조세부담을 가중시키는 것으로 엄중한 처벌이 필요하고 편취한 금원의 합계도 약 9,600만 원으로 적지 않다. 이러한 점은 불리한 정상이다.

그러나 피고인이 이 사건 범행을 모두 자백하고 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있다. 편취한 금원 중 40,000,000원을 이미 반환하였고 나머지 56,556,690원도 반환할 예정이어서 사실상 피해가 모두 회복되었다. 2005년 이종의 벌금형 전과 1회 외에 다른 전과도 없다. 편취한 금원은 대부분 근로자의 월급으로 지급하였거나 제조를 위하여 사용하였다. 이러한 점은 유리한 정상이다.

첨부: 광주지방법원 2021. 5. 6. 선고 2021고단31 판결

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1.    사안의 개요

(1)   해외 본사 – 투자금으로 구매한 비트코인 대출하면 트레이딩봇으로 초단타 거래하여 수익 창출하여 수익 배분 홍보

(2)   국내 총판 – 유사수신행위법 위반죄 1심 유죄, 2심 무죄, 3심 무죄

(3)   국내 총판 형사 고소 – 무혐의 불기소 종결

(4)   국내 총판에 대한 민사소송 – 본사의 사기에 대한 과실 방조책임 주장 요지

본사는 변제능력 또는 수익창출능력이 없음에도 불구하고 거래소와 플랫폼을 만드는 등으로 원고를 기망하여 투자하도록 하였고, 피고는 이 사건 회사가 변제능력 또는 수익창출능력이 없음을 알 수 있었음에도 불구하고 원고로 하여금 이 사건 회사에 투자하게 하여 이 사건 회사의 기망행위를 과실로 방조하였다. 따라서 피고는 이 사건 회사의 사기에 대한 과실 방조책임으로 원고에게 투자금 2억 8,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다

2.    과실 방조책임 판단기준 – 법리

민법 제760조 제3항은 불법행위의 방조자를 공동불법행위자로 보아 방조자에게 공동불법행위의 책임을 지우고 있다. 방조는 불법행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민사법의 영역에서는 과실에 의한 방조도 가능하며, 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 말아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 그 의무를 위반하는 것을 말한다.

그런데 타인의 불법행위에 대하여 과실에 의한 방조로서 공동불법행위의 책임을 지우기 위해서는 방조행위와 불법행위에 의한 피해자의 손해 발생 사이에 상당인과관계가 인정되어야 하며, 상당인과관계를 판단할 때에는 과실에 의한 행위로 인하여 불법행위를 용이하게 한다는 사정에 관한 예견가능성과 아울러 과실에 의한 행위가 피해 발생에 끼친 영향, 피해자의 신뢰 형성에 기여한 정도, 피해자 스스로 쉽게 피해를 방지할 수 있었는지 등을 종합적으로 고려하여 책임이 지나치게 확대되지 않도록 신중을 기하여야 한다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다91597 판결, 대법원 2016. 5. 12. 선고 2015다234985 판결 등 참조).

3.    구체적 사안에 대한 서울고등법원 판단요지

이 사건 회사가 그 거래소의 폐쇄시점 직전까지 투자자들에게 투자금에 대한 수익을 지급하였다고 하더라도, 이 사건 회사의 사업은 이윤 창출 없이 투자자들이 투자한 돈을 이용해 투자자들에게 수익을 지급하는 ‘폰지 사기’에 해당한다. 따라서 이 사건 회사에 Lending 방식으로 투자한 원고는 이 사건 회사의 사기로 인하여 손해를 입었다고 판단된다.

이 사건 회사는 투자자들에게 시장의 상황과 관계없이 일관되게 수익 및 원금회수까지 보장한다고 홍보하였다. 특히 이 사건 회사는 투자자들에게 Lending 방식으로 투자하는 경우 배당금 명목으로 매일 1%의 수익금을 지급하고 최소 120일에서 최대 299일 뒤에 원금을 그대로 돌려주고, 위와 같은 Lending 방식을 소개해 준 투자자들에게 Referral 방식으로 신규투자자의 투자금 일부를 추천수당으로 제공하며, 레벨 7부터 레벨 1까지 7단계에 따라 최소 0.2%에서 최대 7%의 수당을 지급한다고 홍보하였다. 이러한 구조는 기본적으로 투자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 불특정 다수인으로부터 투자금을 받는 구조로서 지속가능하지 아니하다.

본사는 보유하고 있는 D코인을 투자자들이 입금한 비트코인과 교환한 뒤 트레이딩 봇(trading bot)11)을 이용한 이른바 ‘극초단타 매매’를 통하여 얻은 수익을 주된 수입원으로 하여 이를 투자자들에게 수익으로 지급하는 사업구조를 가지고 있다고 홍보하였으나, 이러한 홍보가 진실에 부합한다고 보기 어렵고, 나아가 이러한 방식의 사업구조가 지속가능하다고 보이지 아니한다.

한국총판 피고는 이 사건 회사의 사업 구조나 지속가능성에 대해 의문을 가질 수 있었음에도 불구하고 이에 대한 충분한 검토를 하지 아니한 채 투자자 원고에게 이 사건 회사에 대한 투자를 권유하여 그 위험성을 올바르게 인식하지 못한 원고로 하여금 투자금을 지급하도록 한 과실이 있다.

인터넷에는 원고의 투자 전에 이미 이 사건 회사의 사업구조가 ‘폰지 사기’임을 경고하는 글이 게시되어 있었고, 피고는 조금만 주의를 기울였더라면 D코인에 대한 투자의 위험성에 대해 알 수 있었을 것으로 보인다.

한편 불법행위로 인한 손해의 발생 또는 확대에 관하여 피해자에게도 과실이 있는 때에는 가해자의 손해배상의 범위를 정함에 있어 당연히 이를 참작하여야 하는바, 원고로서도 이 사건 회사의 사업구조나 지속가능성 등에 관하여 스스로 검토할 수 있었음에도 이를 게을리한 채 높은 수익률에 유인되어 경솔하게 투자한 잘못이 있고, 이러한 원고의 과실이 손해의 발생 및 확대에 기여한 사정 등 원고의 과실을 참작하여 피고의 책임을 앞서 인정한 손해액의 50%로 제한함이 타당하다.

첨부: 서울고등법원 2022. 7. 7. 선고 2020나2029116 판결

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1. 사안의 개요

(1) 국가기술자격증을 대여받아 산림사업법인 등록을 마친 업체가 이를 숨긴 채 산림사업법인 등록을 자격요건으로 하는 입찰에 참여하여 공사계약을 체결하고, 공사 이행 후 대금을 수령한 행위와 관련하여 사기죄로 기소된 사건

(2) 쟁점: 도급계약 당시 관련 영업 또는 업무를 규제하는 행정법규나 입찰 참가자격, 계약절차 등에 관한 규정을 위반(기술자 보유요건을 가장)한 경우, 도급계약 체결행위가 사기죄의 기망행위에 해당하는지 여부를 판단하는 기준

(3) 원심 사기죄 인정 BUT 대법원 사기죄 불인정

2. 대법원 판결요지 – 사기죄 판단기준 법리 

(1) 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서 본질은 기망행위에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득이다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도48 판결 등 참조).

(2) 사기죄는 보호법익인 재산권이 침해되었을 때 성립하는 범죄이므로, 사기죄의 기망행위라고 하려면 불법영득의 의사 내지 편취의 범의를 가지고 상대방을 기망한 것이어야 한다.

(3) 사기죄의 주관적 구성요건인 불법영득의 의사 내지 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다.

(4) 특히 도급계약에서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 계약 당시를 기준으로 피고인에게 일을 완성할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 일을 완성할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 일의 대가 등을 편취할 고의가 있었는지 여부에 의하여 판단하여야 한다. 이때 법원으로서는 도급계약의 내용, 그 체결 경위 및 계약의 이행과정이나 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도9802 판결 등 참조).

(5) 한편 사기죄의 보호법익은 재산권이므로, 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익이 침해되었다는 사정만으로 사기죄가 성립한다고 할 수 없다.

(6) 따라서 도급계약 당시 관련 영업 또는 업무를 규제하는 행정법규나 입찰 참가자격, 계약절차 등에 관한 규정을 위반한 사정이 있더라도 그러한 사정만으로 도급계약을 체결한 행위가 기망행위에 해당한다고 단정해서는 안 되고, 그 위반으로 말미암아 계약 내용대로 이행되더라도 일의 완성이 불가능하였다고 평가할 수 있을 만큼 그 위법이 일의 내용에 본질적인 것인지 여부를 심리 판단하여야 한다(대법원 2019. 12. 27. 선고 2015도10570 판결, 대법원 2020. 2. 6. 선고 2015도9130 판결 참조).

3. 구체적 사안의 대법원 판단

(1) 국가기술자격법 제26조 제3항의 자격증 대여 금지 위반죄는 국가기술자격제도의 효율적 운영과 산업현장의 수요에 적합한 자격제도 확립이라는 국가적 또는 공공적 법익을 보호하기 위한 것이므로, 이를 위반한 경우 국가기술자격법에 따른 제재를 받는 것은 별론으로 하되, 곧바로 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해하였다고 단정할 수 없음

(2) 피고인은 공사 완성의 대가로 발주처로부터 공사대금을 지급받은 것이므로, 설령 피고인이 발주처에 대하여 기술자격증 대여 사실을 숨기는 등의 행위를 하였다고 하더라도 그 행위와 공사대금 지급 사이에 상당인과관계를 인정하기도 어려우며,

(3) 대금 산정과 직접 관련이 없는 서류에 일부 허위의 사실을 기재하였다는 사정만으로는 발주처 계약 담당 공무원에 대하여 계약이행능력이나 공사대금 산정에 관하여 기망행위를 하였다고 보기 어렵다. 사기죄 인정한 원심판결 파기환송

첨부: 대법원 2022. 7. 14. 선고 2017도20911 판결

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1.    학생연구원 인건비 공동관리 감사 결과

(1)   감사대상 수행과제 수: 50여 개, 감사대상 기간: 약 6년 2013. 3.경 ~  2019. 4.경, 과제 연구비: 총액 약 25억원, 관련 학생연구원 수: 12명

(2)   12명의 학생연구원들 학생인건비 총액 789,385,165원, 공동관리로 인정된 학생인건비 총액: 241,836,361원

(3)   공동관리 인건비의 사용 내역: 학생연구원 등록금, 연구실 운영비 등 161,798,002원 사용

(4)   나머지 금액 약 8천만원: 사용 용도 불명 및 보관 중 현금 1,876만 원

(5)   연구책임자 대학교수에 대한 교육부의 제재처분 참여제한 13년, 타 부처의 참여제한 제재 합산 35년

2.    서울행정법원 판결 요지

(1)   합계 13년의 참여제한 처분을 하는 것은 지나치게 가혹하므로, 결국 이 사건 처분은 공익과 사익의 형량을 현저하게 그르친 것으로서 비례원칙을 위반하였다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하므로 취소되어야 한다.

(2)   판단기준 법리

A.     제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 그 처분행위에 의하여 달성하려는 공익 목적 및 이에 따르는 여러 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결, 대법원 2020. 1. 16. 선고 2018두56237 판결 등 참조).

B.     제재적 행정처분에 해당하는 참여제한 처분의 특성상 개별 과제의 성격과 내용, 위반행위의 성격과 내용, 부과된 개별과제와 위반행위 사이의 관련성과 밀접성의 강약, 위반행위자의 귀책사유와 인식의 정도, 다른 형태의 참여제한 처분 양정 수준과의 형평 등 제반사정을 종합적으로 고려하여 병산된 최종적 처분의 양정을 정하여야 한다.

(3)  법원 판단의 구체적 근거 및 이유

A.     공동관리 금액의 대부분은 학생연구원의 인건비나 등록금, 연구실의 통상의 운영경비 등 연구실 소속 전체 학생들을 위하여 사용된 것으로 보인다.

B.     대학교수가 학생인건비를 유용하는 등 개인적 용도로 사용한 흔적은 보이지 않는다.

C.     원고가 처분으로 인한 사업비를 반환한 점도 이익형량에 있어 고려되어야 할 사정으로 판단된다.

D.     여러 개의 과제를 수행하는 경우 사실상 무한정으로 제재기간이 병산될 여지가 크므로 과잉금지원칙 내지 형평의 원칙에 위배되지 않도록 이러한 병산과 관련한 참여제한 처분 양정 재량권을 행사함에 있어서는 신중을 기하여야 한다.

E.      일정기간 계속되어 온 약 2억 4,000만 원 가량의 공동관리금에 대한 부적절한 운영 사실 하나로 최대 64년간의 국가연구개발사업에 대한 참여를 제한한다는 것은 지나치게 균형을 상실한 제재인 것으로 볼 수 있다.

F.      위반행위에 대한 비난가능성이나 비도덕성의 정도가 합 13년간의 참여제한을 받아야 할 정도에 이르렀다고는 보기 어렵다.

(4)   결론 - 제재처분을 통해 얻게 될 공익보다 원고가 입게 될 불이익이 지나치게 크고, 그 결과가 처분사유인 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정과 취지에 비추어 현저히 부당한 경우에 해당하므로, 이 사건 처분은 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로서 위법하다.

첨부: 서울행정법원 2022. 5. 12.  선고 2021구합50246 판결

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1. 사기죄 책임 – 원칙적 법리 

(1) 연구책임자가 처음부터 소속 학생연구원들에 대한 개별 지급의사 없이 공동관리계좌를 관리하면서 사실상 그 처분권을 가질 의도 하에 이를 숨기고 산학협력단에 연구비를 신청하여 이를 지급받았다면 이는 산학협력단에 대한 관계에 있어 기망에 의한 편취행위에 해당한다.

(2) 사기죄 법리는 국가연구개발사업 등에 있어 연구책임자가 산학협력단으로부터 학생연구비의 사용 용도와 귀속 여부를 기망하여 편취하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

(3) 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초 사실에 관한 것이어야 하고(대법원 2007. 10. 25. 선고 2005도1991 판결 등 참조), 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 아니하였을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다고 할 것이다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조).

2. 사기죄 불성립 가능 - 불법영득 의사 내지 편취 범의 없는 경우

(1) 사기죄는 보호법익인 재산권이 침해되었을 때 성립하는 범죄이므로, 사기죄의 기망행위라고 하려면 불법영득의 의사 내지 편취의 범의를 가지고 상대방을 기망한 것이어야 한다(대법원 2019. 12. 27. 선고 2015도10570 판결 등 참조).

(2) 연구책임자가 원래 용도에 부합하게 학생연구원들의 사실상 처분권 귀속 하에 학생연구원들의 공동비용 충당 등을 위하여 학생연구원들의 자발적인 의사에 근거하여 공동관리계좌를 조성하고 실제로 그와 같이 운용한 경우라면, 비록 공동관리계좌의 조성 및 운영이 관련 법령이나 규정 등에 위반되더라도 그러한 사정만으로 불법영득의사가 추단되어 사기죄가 성립한다고 단정할 수 없다.

(3) 이 경우 사기죄 성립 여부는 공동관리계좌 개설의 경위, 실질적 관리 및 처분권의 귀속, 연구비가 온전히 법률상 귀속자인 학생연구원들의 공동비용을 위하여 사용되었는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

첨부: 대법원 2021. 9. 9. 선고 2021도8468 판결

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1. 법리 – 불법영득의사 요건

사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있다.

그리고 사기죄는 보호법익인 재산권이 침해되었을 때 성립하는 범죄이므로, 사기죄의 기망행위라고 하려면 불법영득의 의사 내지 편취의 범의를 가지고 상대방을 기망한 것이어야 한다. 사기죄의 주관적 구성요건인 불법영득의 의사 내지 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다.

한편 사기죄의 보호법익은 재산권이므로, 기망행위에 의하여 공공적 법익이 침해되었다는 사정만으로 사기죄가 성립한다고 할 수 없다(대법원 2019. 12. 27. 선고 2015도10570 판결, 대법원 2021. 10. 14. 선고 2016도16343 판결 등 참조).

2. 검사의 주장 요지

○○시청 직장운동경기부 설치 및 운영관리 내규 등을 종합하면 허위 내용의 인보이스로는 보조금을 지급할 수 없으므로, 감독인 피고인 C 등이 허위 내용의 인보이스로 훈련비 등 보조금을 지급받은 이상 사기죄의 죄책이 성립한다.

3. 법원 판결의 요지

보조금을 지급한 절차가 체육회의 내부규정에 위반되었고, 보조금을 지급받는 과정에서 허위의 인보이스가 제출되었다고 하더라도, ㉮ 체육회의 내부규정이, 허위의 인보이스가 제출된 경우 보조금을 지급할 수 없다고 명시한 것은 아닌 점, ㉯ 감독인 피고인 C 등은 수사기관에서부터 일관되게, G 체육회 총무팀장인 피고인 B의 지시에 따라 훈련계획서를 작성하여 보조금을 현금으로 지급받은 것일 뿐이라고 주장하고 있고(피고인 D는 원심에서 이 부분 공소사실에 대하여 자백하기는 하였으나 이는 객관적 사실관계를 인정한 것에 불과하다), 실제로 감독인 피고인 C 등은 G 체육회 총무팀장인 피고인 B로부터 안내받은 변경된 보조금 지급 방식에 따라 보조금을 지급받은 점, ㉰ G 체육회가 보조금을 지급하는 목적은 직장운동경기부의 해외훈련 및 대회참가를 지원하려는 것인 점, ㉱ 감독인 피고인 C 등은 G체육회에게 훈련계획서를 제출하고 이를 근거로 보조금을 지급받은 후 실제로 훈련계획서에 기재된 각 훈련 및 대회에 실제로 참가하였고, G 체육회로부터 지급받은 보조금을 대부분 위 훈련 및 대회의 경비로 지출한 점 등에 비추어 볼 때, 감독인 피고인 C 등에게 불법영득의사 또는 편취의 고의가 있다고 단정할 수 없다.

첨부: 대구고등법원 2022. 5. 12. 선고 2021노487 판결

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1.    사안의 개요

(1)   회사 내부자가 회계자료 첨부하여 국책과제 연구비 회계부정 신고

(2)   수사결과 기소요지 – 국책과제 연구기로 구매한 부품을 일반과제에 사용하여 국고보조금, 국가연구과제 사업비 약 45억원을 편취함 – 사기죄, 편취액 5억원 이상으로 특경법위반죄 혐의, 동시에 거짓 신청이나 부정한 방법으로 정부보조금 교부 받은 행위 – 보조금관리법위반죄 혐의 기소

(3)   과제수행 회사의 방어주장 – 국가과제연구비를 모두 해당 국가과제에 필요한 부품과 장비 등을 구입하는 데 사용하였고, 구입한 부품과 장비는 해당 국가과제에 투입되었다. 다만, 구매한 부품과 장비 중 일부에 대하여 일반과제와 혼용할 수 이는지 여부를 검토하여 국가과제 수행에 지장이 없는 범위에서 이를 함께 사용하였을 뿐이다.

2.    1심 판결 요지 – 유죄 인정

(1)   대표이사, 연구소장, 과제책임자 등 징역 4, 3년 선고

(2)   1심 판결이유 - 내부 문서인 ‘국가과제 예실대비표’에는 국가과제 연구비로 지출한 품목과 금액을 기재하는 ‘집행내역’, ‘집행금액’ 항목과 위 품목이 어떠한 국가과제의 예산으로 집행되었는지를 기재하는 ‘국가과제명’, ‘예산’ 항목 외에 ‘실 지출 프로젝트’ 항목이 있는데, ‘실 지출 프로젝트’ 항목에는 ‘국가과제명’ 항목에 기재된 과제와는 별개의 국가과제나 일반과제가 기재되어 있다.

(3)   예실대비표 작성자 진술 - 일반과제 지출결의서와 세금계산서, 거래명세표를 받으면 직속상사가 예실대비표에 입력할 국가과제를 특정해 주어 이에 따라 예실대비표를 작성하였다.

(4)   예실대비표의 ‘집행내역’, ‘집행금액’ 항목에 기재된 각 지출은 위 ‘실 지출 프로젝트’ 항목에 기재된 과제를 수행하기 위하여 지출한 비용이라고 보아야 하고, 예실대비표는 ‘실 지출 프로젝트’ 항목에 기재된 과제를 수행하기 위하여 지출한 비용이라고 보아야 하고, 예실대비표는 ‘실 지출 프로젝트’ 항목에 기재된 과제를 수행하기 위한 품목을 구입하면서 그 비용을 ‘국가 과제명’ 항목에 기재된 국가과제의 보조금으로 집행한 내역을 정리한 것으로 해석된다.

(5)   예실대비표는 그 작성 경위, 기재 형식과 내용 등에 비추어 신용성이 높다.

3.    항소심 서울고등법원 판결요지 – 전부 무죄

4.    항소심 판결이유

(1)   검사가 제출한 증거만으로는 11개 국가과제와 관련하여 예실대비표에서 ‘국가과제명’ 항목과 ‘실 지출프로젝트’ 항목이 불일치하는 모든 집행내역이 공소사실 기재와 같이 허위 청구되었다고 단정하기 어렵고, 설령 이 사건 공소사실 기재 허위 신청금액 전부는 아니더라도 그 일부가 허위 청구되었다고 가정하더라도, 검사가 제출한 증거만으로 피고인들이 이 사건 공소사실 기재 허위 신청금액 중 어느 부분에 해하여 허위 청구하였는지를 특정할 수도 없다.

(2)   피고인들이 공소사실 기재와 같이 일반과제에 사용할 부품을 구매하면서 국가과제에 사용할 부품을 구매하는 것처럼 허위 내용의 소요비용을 지급 요청하여 피해자로부터 보조금을 지급받았다는 사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

(3)   예실대비표 ‘집행내역’ 항목에 기재된 부품 중에는 ‘실 지출 프로젝트’ 항목 기재 일반과제에는 사용될 수 없는 부품이 상당 부분 포함되어 있는 것으로 판단된다.

(4)   예실대비표 ‘집행내역’ 항목에 기재된 가공비 지출 내역 중에는 ‘국가과제명’ 항목 기재 해당 국가과제에 실제로 지출된 것으로 보이는 내역들이 존재한다.

(5)   예실대비표 ‘집행내역’항목에 기재된 부품 중에는 ‘실 지출 프로젝트’ 항목 기재 일반과제가 종료된 이후에 구입되어, 시간적 선후 관계상 해당 일반과제에는 사용되었다고 보기 어려운 것도 상당 부분 존재하는 것으로 판단된다.

(6)   피고인들은 비용 절감을 위하여 국가과제와 일반과제에서 공통적으로 사용할 수 있는 부품을 선별하여 국가과제 예산으로 부품을 구입한 후 국가과제와 일반과제에 함께 사용하였을 뿐이라고 일관되게 주장한다.

(7)   기술연구소 기술정보팀 선임연구원은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관되게 “구매자재팀에서 일반 과제용 지출결의서, 세금계산서, 거래명세표를 기술연구소로 가져다주면 그 물품들에게 대하여 국가과제별 담당 연구원들의 자문을 받아 국가과제로 실제로 사용예정인 물품의 경우에는 지출결의서에 국가과제 명칭을 표기한 다음 예실대비표를 작성하게 하였다.”라고 진술하였다. O도 원심 법정에서 “피고인 B으로부터 국가과제에 사용할 부품들 중에서 일반과제에도 공동으로 사용할 수 있는 부품들을 추려보라는 지시를 받았다. 어차피 국가과제에 사용하니까 일반과제에도 빌려서 사용하라는 것이었다.”라고 진술하였다. 일반과제를 수행하는 제어총괄부서 소속 직원 BQ, BR 등도 수사기관에서 “실제로 기술연구소로부터 테스트 장비나 부품 등을 빌려서 사용한 적이 있다.”라고 진술하였고, 기술연구소 수석연구원 역시 당심 법정에서 “국가과제와 일반과제 사이에 호환이 가능한 장비나 자재 등은 서로 돌아가면서 사용하기도 하였다,”라고 진술하였다. 이러한 진술들에 비추어 보면, 피고인들의 주장과 같이 국가과제와 일반과제에서 혼용할 수 있는 부품들을 국가과제 사업비로 구입한 후 이를 국가과제 일반과제에 함께 사용하였을 가능성을 배제하기 어렵다.

첨부:  서울고등법원 2020. 1. 17. 선고 2019노8245 판결

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요지 – 기존 ‘연구비 용도외 사용’을 실수·부주의에 의한 ‘연구비 부적정집행’과 악의적인 ‘연구비 부정집행’으로 명확히 구분하여 차별화

1.     연구비 부적정집행 - 연구비를 해당과제 연구활동에 사용했지만 실수·부주의로 인한 증빙서류 미비, 연구비 사용계획 변경 시 전문기관 미 승인, 경미한 규정 위반 사항 등

2.     연구비 부정집행 - 서류조작, 업체와 담합, 학생인건비 갈취 등 고의적 행위로 연구비를 해당 연구과제 외의 목적으로 사용했거나, 본인 또는 타인의 부당한 이익을 챙긴 경우

3.     연구비 부적정집행 사안 - 부적정집행한 연구비를 회수(환수와 구별됨, 정산)하되, 연구자의 참여제한 등 제재조치는 면제

4.     연구비 부정집행 – 부정집행한 연구비 회수(정산)도 가능할 뿐만 아니라 연구비 환수처분, 참여제한, 제재부과금 처분 등 제재조치 대상, 추가로 참여기간 합산방식을 명확히 하여 제재수위 강화 - 부정집행이 행해진 모든 연구과제들의 참여제한 기간(과제당 최대 5년)을 합산하도록 통일(현재는 전문기관이 임의로 결정)    - 비영리기관 대상으로도 참여제한 가능

제재조치 가이드라인에서 해당부분

5. 연구개발비를 사용용도 외의 용도로 사용한 경우

(1)   연구비를 해당 과제의 연구수행에 사용하였지만 실수 또는 부주의로 인한 증빙서류 미비, 연구비 사용계획 변경 시 전문기관 미승인 등 경미하게 규정을 위반한 경우 등은 용도외 사용으로 볼 수 없으므로 제재조치대상이 아니며 공동관리규정 별표2의2 (‘2. 부당집행으로 회수되는 금액의 범위’)에 따라 정산을 통한 회수를 진행해야 함

(2)   과제가 종료되었다 하더라도 이후 사유가 발견되었을 경우 재정산하여 회수할 수 있음

(3)   (일시)전용인 경우에는 연구개발이 미치는 정도, 전용횟수(적발횟수) 또는 피해회복 여부를 고려하여 참여제한 및 환수금액을 감면할 수 있음 - (일시)전용이란 적발되기 전 용도 외 사용 금액이 연구개발비 계정에 이미 회복된 경우 뿐만 아니라, 적발 전에 본래 용도대로 사용된 경우를 포함 - 여기서 말하는 ‘적발하였을 때’란 중앙행정기관 및 전문기관의 자체 조사, 수사기관, 국가권익위원회 등의 고지, 민원제기 등 사유를 불문하고 중앙행정기관이나 전문기관이 용도외 사용 사실을 정확히 인지하였을 때를 의미함

(4)   다음의 경우는 제재 양정을 결정함에 있어 감면사유로 고려할 수 있음

A.     수행기관이 자발적으로 용도 외 사용 사실을 확인하여 보고한 경우

B.     적발 이후 용도 외 사용금액을 원상에 회복한 경우

C.     과제 종료 후 용도 외 사용 사실이 확인된 경우로서, 용도 외 사용금액을 공탁하는 등 자발적으로 반환한 경우

D.     자체 비용을 들여 기술개발에 성공하였을 경우

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1. 형법 규정

제347조(사기) ① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. ② 전항의 방법으로 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.

제355조(횡령, 배임) ① 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. ② 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.

제356조(업무상의 횡령과 배임) 업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

2. 회계부정, 국책과제의 연구원 인건비 관리부정 관련 쟁점

국책과제, 국가연구개발사업의 참여연구원에게 지급될 인건비를 지급하지 않고 개인용도로 소비한 경우 사업비, 연구비를 횡령한 행위에 해당합니다. 한편, 개인적으로 사용한 것은 아니더라도 연구원 인건비를 실험장비나 시약 구입 등 다른 용도에 사용한 경우(소위 용도외사용)도 사업비 횡령에 해당할 수 있습니다. 회사에서 일시 운영비로 사용한 경우도 마찬가지입니다.

국책사업, 국가연구개발사업의 시작단계부터 연구원 인건비를 그대로 지급하지 않고 개인용도 또는 다른 용도로 사용할 계획이었다면 횡령이 아니라 사기에 해당합니다. 즉 연구원 인건비를 그대로 지급하지 않은 사안에서는 특별한 사정이 없는 한 연구비 유용으로 인한 업무상 횡령죄 또는 사기죄로 처벌받을 수 있습니다. 나아가 그 금액이 5억원을 초과하는 경우 무거운 가중처벌을 받는 특경법이 적용됩니다.

이와 같이 국가연구개발사업의 참여연구원 인건비를 정상적으로 지급하지 않는 사안에서는 연구비 횡령 또는 사기 혐의로 그 법적책임이 문제되므로, 어느 하나가 아니라 양자 모두를 신중하게 검토해야 합니다.

3. 대법원 판결 사안 - 연구원 인건비 관련 횡령죄와 사기죄 성립 여부

(1) 교육과학기술부의 교수 검찰 고발 이유: 감사결과, ‘피고인 교수는 연구과제에 참여한 연구보조원(학생연구원)들의 인건비, 장학금 등을 되돌려 받아 참여 연구원이 아닌 다른 대학 교수 등에게 인건비 등 명목으로 부당 지급하는 등 연구비를 횡령하였다’는 취지로 검찰 고발

(2) 검찰조사관: 교수는 수사를 받으면서 인건비의 정당한 사용을 증명하려는 의도에서 인건비를 실제 수령한 사람들은 연구에 주도적 역할을 담당하여 인건비를 받을 자격이 있다고 주장하였고, 그 과정에서 그들에게 인건비를 지급해 주기 위하여 허위로 지도학생들을 연구보조원으로 등재한 것이라고 변명하였으며, 관련된 학생들로부터 그러한 취지의 진술서 등을 직접 작성받아 수사기관에 제출함.

(3) 조사관 수사결론: 수사 결과 인건비의 개인용도 사용 없고 실제 연구에 사용되었다는 이유로 연구비 횡령 사실 없음 + 혐의없음 의견으로 조사 종결

(4) 검사 판단: 연구비 횡령은 아니더라도 “허위로 학생들을 연구보조원으로 등재하여 인건비를 받은 행위가 산학협력단에 대한 기망행위가 되므로” 피고인 교수를 사기혐의로 기소함

(5) 법원 제1심과 항소심 판결: 사기 유죄 판결

4. 대법원 판결요지 - 연구원 인건비 관련 사기죄 불확실 + 원심 심리미진 이유 파기 환송 

“허위로 지도학생들을 연구보조원으로 등재하였다는 진술은 그 학생들이 받기로 한 인건비를 주도적으로 연구에 참여한 다른 사람들에게 지급한 것이어서 잘못이 아니라는 것을 강변하는 과정에서 나온 다소 과장된 표현이라고 볼 여지가 있고,

허위로 연구보조원으로 등재되었다고 하는 당시 연구실의 학생 대표(방장)는 연구실에서 진행하는 대부분의 연구에 어떤 식으로든 관여하는 입장에 있었다고 보이는 점,

연구보조원으로 등재된 학생이라도 단순히 교육 목적에서 참여하는 경우가 있을 수 있고, 그 역할이나 기여 정도를 계량적으로 평가할 방법이 없으며,

연구과제에 책정된 인건비의 제한으로 처음에는 연구원으로 등재되지 못한 채 연구에 참여하였다가 나중에 연구원으로 등재되는 경우도 생길 수 있는 점 등을 종합하여 보면,

연구보조원으로 허위 등재되었다는 학생들이 과연 아무런 연구보조 활동을 하지 않았다고 할 수 있는지 의심이 든다.

실제 연구비를 받은 타 대학소속 교수 증인 진술: ‘당시에 자신은 ○○대학교 연구교수 신분이었는데 △△대학교 산학협력단으로부터 연구과제 인건비를 받게 되면 ○○대학교 규칙상 문제가 생긴다는 사실을 나중에 알게 되어 자신이 직접 받지 않고 학생 연구원이 받는 것으로 서류를 변경한 것’ : 인건비 수령자의 명의만 다른 뿐 실제 연구원 인건비가 지급된 것임 + 횡령 또는 사기로 보기 어렵다는 취지

연구비 차용 및 상황 주장 진술: ‘연구 초반에 연구비가 제때에 지급되지 아니하여 연구에 필요한 시약대금을 다른 연구소에서 빌렸고 나중에 연구비를 받아 연구소에서 빌린 돈을 갚기로 하였다’는 취지로 진술 + 인건비 횡령 또는 사기에 해당한다고 단정할 수 없으므로 추가 확인이 필요하다는 취지

공소사실 ‘실제 연구에 참여하지 않은 ○○대학교 학생 공소외 5와 공소외 6을 연구원으로 허위 등재하여 그들이 받을 인건비를 공소외 8 교수 등에게 지급하였다’는 것 + 그러나 학생 연구원 인건비 총액이 외부 교수 연구원에게 지급한 금액과 맞지 않는 등 연구원 인건비 횡령 또는 사기에 해당한다고 단정할 수 없으므로 추가 확인이 필요하다는 취지

결론: 업무상 횡령 혐의로 조사받을 당시에 있었던 진술에만 의존할 것이 아니라 연구보조원으로 허위 등재되었다고 하는 학생들이 과연 연구에 아무런 기여나 참여를 하지 않았던 것인지, 인건비 수령인이 변경된 이유가 무엇이고 어떻게 사용되었는지 등에 관하여 좀 더 면밀하게 심리해 보았어야 할 것임에도 만연히 사기 공소사실에 관하여 유죄라고 판단함. 이는 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판단을 그르친 것임. 원심판결 파기 + 사건을 항소심 법원에 환송함 

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횡령죄 구성요건 – 불법영득 의사:  

횡령죄에서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81도3009 판결 등 참조).

위와 같은 불법영득의 의사는 내심의 의사에 속하여 피고인이 이를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2007도5899 판결 등 참조).

불법영득의 의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 사실은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 등 참조).

사안의 개요: 아파트 입주자대표회의 잡수입을 관리소장, 입주자대표, 부녀회장이 임의로 부녀회 활동비로 사용한 사안 – 업무상 횡령 혐의로 기소

구체적 사안에 대한 대법원 판단:

이 사건 잡수입을 예비비로 처리하고 남은 잔액은 장기수선충당금으로 적립하는 것이 원칙이지만 공동체의 활성화를 위하여 자생단체의 사업을 지원하는 용도로 사용할 수 있었던 점, 이 사건 부녀회는 이 사건 관리규약에 정해진 자생단체로 보이고 이 사건 관리규약이 허용하는 바에 따라 이 사건 잡수입의 상당 부분을 부녀회의 사업 범위에 속하는 용도로 사용하거나 이 사건 아파트 입주민 전체의 이익을 위하여 지출한 것으로 볼 여지가 있는 점, 나아가 이 사건 부녀회는 이 사건 잡수입의 지출에 앞서 연말·연초에 입주자대표회의로부터 그 지출을 포괄적으로 승인하는 결의를 얻었고 매년 말 그 결산을 승인받았으며 잡수입을 집행한 뒤에는 매월 말 그 내역을 공개하였으므로 피고인으로서는 입주자대표회의 결의의 유효성을 믿고 이 사건 잡수입을 집행하는 데 협조하였다고 볼 수 있는 점 등을 더하여 보면, 이 사건 부녀회의 자금 집행에 협력한 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 단정할 수는 없다고 보인다.

따라서 원심으로서는 위와 같은 여러 사정들을 염두에 두고 이 사건 잡수입이 그 용도에 반하여 사용되었는지 여부, 용도 외로 사용되었다면 그 액수의 범위와 피고인의 불법영득의 의사 유무를 심리하여 보았어야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인이 이 사건 잡수입을 횡령하였다는 공소사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단한 원심판결에는 업무상횡령죄의 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 무죄취지 파기환송 판결

엄격한 회계분리 및 용도 제한의 경우 정부보조금의 용도 외 사용, 일시 전용은 업무상 횡령죄 성립: 대법원 2004. 12. 24. 선고 2003도4570 판결 요지

업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 것으로, 예산을 집행할 직책에 있는 자가 자기 자신의 이익을 위한 것이 아니고 경비부족을 메우기 위하여 예산을 전용한 경우, 그것이 본래 책정되거나 영달되어 있어야 할 필요경비이기 때문에 일정한 절차를 거치면 그 지출이 허용될 수 있었던 때에는 그 간격을 메우기 위한 유용이 있었다는 것만으로 바로 그 유용자에게 불법영득의 의사가 있었다고 단정할 수는 없는 것이지만, 그 예산의 항목 유용 자체가 위법한 목적을 가지고 있다거나 예산의 용도가 엄격하게 제한되어 있는 경우에는 불법영득의 의사가 인정된다.

보조금의예산및관리에관한법률의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법률에 의한 국가보조금은 그 용도가 엄격히 제한된 자금으로 봄이 상당하므로, 사립학교에서 이를 전용하여 학교법인의 수익용 자산 취득비용으로 사용한 경우, 횡령죄가 성립한다.

사립학교의 경우, 사립학교법 제29조 및 같은 법 시행령에 의해 학교법인의 회계가 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히, 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 용도가 엄격히 제한되어 있기 때문에 교비회계자금을 다른 용도에 사용하였다면 그 자체로서 횡령죄가 성립한다.

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중소기업기술개발 지원사업 운영요령

제1조(목적) 이 요령은 「중소기업기술혁신 촉진법」(이하 "법"이라 한다) 및 같은 법시행령(이하 "영"이라 한다)과 「국가연구개발사업의 관리 등에 관한 규정」(이하 "공동관리규정"이라 한다)에 의한 중소기업기술개발 지원사업(이하 "기술개발사업"이라 한다)을 효율적으로 시행하기 위하여 필요한 세부사항을 정함을 목적으로 한다.

제29조(제재 등) ① 전문기관의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 귀책사유에 따라 대상기관 및 대상자에 대하여 별표 3의 기준에 의해 국가연구개발사업 참여를 제한할 수 있으며, 이미 지급한 출연금의 전부 또는 일부를 환수할 수 있다.

1. 연구개발의 결과가 극히 불량하여 중소벤처기업부 장관이 실시하는 평가에 따라 실패한 사업 또는 중단사업으로 결정된 경우

2. 정당한 절차 없이 연구개발 내용을 누설하거나 유출한 경우

3. 정당한 사유 없이 연구개발 과제의 수행을 포기하면서 출연금을 반납하지 않은 경우

4. 출연금을 사용용도 외의 용도로 사용한 경우

5. 출연금의 사용실적을 거짓으로 보고한 경우

6. 정당한 사유 없이 연구개발 결과물인 지식재산권을 소속 임직원 또는 소속 외의 연구책임자·연구원의 명의로 출원하거나 등록한 경우

7. 연구개발 자료나 결과를 위조 또는 변조하거나 표절하는 등의 연구부정행위를 한 경우

8. 정당한 사유 없이 기술료를 내지 아니하거나 납부를 게을리한 경우

9. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 연구개발에 참여하거나 수행한 경우

10. 사업비 사용실적 보고서, 연구개발 진도보고서, 최종보고서, 연구개발성과 활용현황보고서 등 협약에 정한 제출의무가 있는 보고서를 제출하지 않는 경우

11. 정당한 사유없이 환수금 또는 사업비 정산금을 납부하지 아니한 경우

12. 협약에서 제출하기로 한 기술료 제반자료 등을 위·변조한 경우

13. 협약에서 부담하기로 한 부담금을 부담하지 않은 경우

14. 협약에 따른 보안관리 사항을 이행하지 아니하는 경우

15. 민간투자유치를 의무화하는 사업에서 투자계약이 변경·무효화·양도된 경우

16. 그 밖에 협약을 위반한 경우로서 시정을 요구받고도 정당한 사유없이 이에 따르지 않아 더이상 연구개발 사업을 수행하기 부적합하다고 중소벤처기업부 장관이 인정하는 경우

② 전문기관의 장은 제1항 제8호, 제11호 또는 제13호의 사유로 참여제한을 받은 자가 해당 금액을 납부하는 등 참여제한 사유를 해소한 경우, 참여제한을 해제할 수 있다.

④ 전문기관의 장은 제3항의 결과에 따라 참여제한 및 환수를 결정한 때에는 지체 없이 중소벤처기업부 장관, 다른 관계 중앙행정기관의 장에게 그 사실을 통보하여야 하며, 관련내용을 국가과학기술종합정보시스템에 등록하여야 한다.

⑤ 전문기관의 장은 관계 중앙행정기관 또는 관련기관으로부터 제재조치를 통보받은 경우에는 기술개발사업의 참여를 제한할 수 있다.

⑧ 중소벤처기업부 장관은 유용·횡령 등 사업비를 부정 사용한 경우에는 해당기관, 투자기관, 과제책임자·참여연구원 또는 임직원에 대하여 부정 사용 금액의 최고 5배 이내의 범위에서 제재부가금을 부과·징수할 수 있다. 이때, 제재부가금 부과 처분을 받은 자가 제재부가금을 기한까지 납부하지 않으면 국세체납 처분의 예에 따라 징수한다.

KASAN_전문기관 기정원 국책과제, 중소기업 기술개발지원사업 과제의 회계부정 사안의 제재처분 관련 규정.pdf

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첨부: 서울남부지방법원 2019. 7. 5. 선고 2019노216 판결

서울남부지방법원 2019. 7. 5. 선고 2019노216 판결.pdf

KASAN_국책과제, 국가연구개발사업 과제의 참여연구원 인건비 현물출자 허위 신고 – 사기죄 성립 여부 서울남부지방법원 2019. 7. 5. 선고 2019노216 판결.pdf

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1. 과학기술기본법

제11조의2(국가연구개발사업에 대한 참여제한 등) ⑦ 중앙행정기관의 장은 제1항제5호에 해당하는 행위가 있을 때에는 해당 기관, 단체, 기업, 연구책임자ㆍ연구원 또는 소속 임직원에 대하여 사용용도 외의 용도로 사용한 금액의 5배 이내의 범위에서 제재부가금을 부과ㆍ징수할 수 있다. ⑧ 중앙행정기관의 장은 제7항에 따라 제재부가금 부과처분을 받은 자가 제재부가금을 기한 내에 납부하지 아니하면 국세 체납처분의 예에 따라 징수한다.

제11조의2 제1항 제5호 “연구개발비를 사용용도 외의 용도로 사용한 경우”

2. 산업기술혁신 촉진법

제11조의3(제재부가금의 부과ㆍ징수) ① 산업통상자원부장관은 제11조의2제1항제5호에 해당하는 행위가 있을 때에는 해당 기관, 단체, 기업, 연구책임자ㆍ연구원 또는 소속 임직원(이하 이 조에서 "해당 기관등"이라 한다)에 대하여 그 연구용도 외의 용도로 사용한 금액의 5배 이내의 범위에서 제재부가금을 부과ㆍ징수한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제재부가금을 부과하지 아니할 수 있다.

1. 출연금을 불가피하게 연구 용도 외의 용도로 사용한 경우로서 용도 외로 사용한 출연금을 지체 없이 원상에 회복한 경우

2. 그 밖에 위반행위에 대하여 제재부가금을 부과할 실익이 크지 아니한 것으로 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우

제11조의2 제1항 제5호 “출연금을 연구개발비의 연구용도 외의 용도로 사용한 경우”

3. 산업기술혁신 촉진법 시행령

제14조의4(제재부가금 부과기준) ① 법 제11조의3제1항에 따른 제재부가금(이하 "제재부가금"이라 한다)의 부과기준은 별표 3과 같다.

KASAN_국책과제 연구개발비 용도 외 사용, 유용, 횡령 사안에서 책임자에 대한 제재부가금 관련 법령 규정.pdf

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첨부: 서울고등법원 2019. 8. 29. 선고 2019노426 판결

서울고등법원 2019. 8. 29. 선고 2019노426 판결.pdf

KASAN_국책과제, 국가연구개발사업 과제에서 민간부담금과 정부보조금을 합산하여 사용된 경우– 사기죄 성부 및 편취액 확정 서울고등법원 2019. 8. 29. 선고 2019노426 판결.pdf

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연구비 중 인건비의 공동관리 금지위반 여부는 실무상 자주 문제되는 쟁점입니다. 판결사안은 연구원 인건비와 연구수당을 엄밀하게 구별하여, 연구수당의 경우 공동관리 금지 및 규율 대상이 아니라고 판결하였습니다. 실무적으로 중요한 의미가 있다고 생각합니다.

판결요지: “중앙행정기관의 장이 지급하는 연구개발비의 비목은 인건비 · 직접비 · 위탁연구개발비 및 간접비로 구성하며, 각 비목별 계상기준은 별표 2와 같다고 규정하고, 별표 2는 인건비의 세목으로 ‘내부인건비’와 ‘외부인건비’ 등을, 직접비의 세목으로 ‘연구수당’등을 각 규정하면서 비고 제3항에서 ‘외부인건비 중 대학 및 특정연구기관의 학생연구원에게 지급되는 인건비는 연구책임자가 공동관리해서는 안 된다’고 규정하고 있다.

이 사건 연구과제에 관한 주관연구책임자인 원고 B는 이 사건 연구과제에 관하여 피고로부터 지급받은 연구개발비 중 인건비가 이 사건 연구과제에 직접 참여하는 학생연구원들에게 지급되어 귀속되도록 관리할 책임이 있으므로, 위 인건비가 학생 연구원들에게 직접 귀속되지 아니하고 연구실의 공동경비 등으로 사용되게 한 경우 연구개발비를 용도 외로 사용한 경우에 해당한다. 또한 인건비를 공동관리하는 것은 이 사건 규정이 금지하고 있는 행위에 해당하여 사후적 · 결과적으로 그 공동관리된 돈이 학생연구원에게 지급되었는지 여부를 불문하고 그 공동관리 자체가 용도에 어긋나는 사용에 해당한다고 보아야 한다.

이 사건 규정이 인건비의 공동관리를 금지하는 취지는 책임연구원인 교수가 우월한 지위에서 인건비를 공동관리하여 이를 다른 용도로 전용함으로써 연구원에게 지급되어야 하는 인건비를 본래의 용도로 사용하지 않아 연구원의 최소한의 경제적 기반을 무너뜨리고 연구의욕을 저하시키는 것을 방지하는 데 있다.

그런데 해당 연구개발사업에 참여하는 연구원에 대한 고정적 급여의 성격을 갖는 ‘외부인건비’와 달리 ‘연구수당’은 직접비의 한 세목으로서 해당 연구개발과제 수행과 관련된 연구책임자 및 참여연구원의 보상금 · 장려금 지급을 위한 인센티브로서의 성격을 지니고,

이 사건 규정은 연구개발비의 비목을 인건비 · 직접비 · 위탁연구개발비 및 간접비로 명시적으로 구별하면서 그 문언상 외부인건비에 한하여 공동관리를 금지하고 있는바,

이러한 이 사건 규정의 내용 및 연구수당의 성격에 비추어 보면 연구수당은 인건비와 구별되는 것으로서 공동관리가 금지되는 금원이라 할 수 없다.”

KASAN_참여연구원의 인건비 vs 연구수당의 엄격한 구별 - 인건비 공동관리 금지 위반 사안에서 연구수당은 대상 아니라는 판결 서울행정법원 2017. 11. 17. 선고 2016구합65862 판결.pdf

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횡령죄 형법 조항

제355조 (횡령, 배임) ① 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년이하의 징역 또는 1천500만원이하의 벌금에 처한다. ② 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.

제356조 (업무상의 횡령과 배임) 업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년이하의 징역 또는 3천만원이하의 벌금에 처한다.

성립요건

(1)   횡령죄의 주체(자격요건) - 계약관계 또는 조리, 관습, 신의칙 등에서 발생한 위탁관계에 의해 타인의 재물을 보관하는 자

(2)   횡령대상 객체 - 자기가 보관하고 있던 '타인 소유의 재물'

(3)   횡령 행위 - 자기가 보관하던 타인 소유의 재물을 '횡령'하거나 '반환거부'하는 경우, 횡령은 작위(적극적으로 횡령하는 것) 뿐만 아니라 부작위에 의한 경우도 포함. 예를 들어, 잘못 배달된 물건을 영득의사를 갖고 계속 반환하지 않는 경우에도 횡령죄 성립

(4)   주관적 요건 – 고의, 자기가 보관하는 타인의 재물을 횡령한다는 사실에 대한 인식과 불법영득의사가 있어야 함

국책과제 참여연구원 인건비 공동관리 사안과 횡령죄 성립여부

판결의 사안(전형적 사례) - 연구책임자 교수가 대학원 학생 등 참여연구원 인건비를 산학협력단으로부터 연구원들 각자의 계좌로 수령한 다음, 미리 정한 일정 금액(월정 지원금, 급여 등 명목)을 제외한 나머지 차액을 방장 연구원의 계좌로 한꺼번에 모아서 연구실 운영비, 학회등록비 등 연구실 관련 필요경비로 사용함

검찰의 공소장 기재내용 – 피해자 산단으로부터 받은 연구원 인건비를 보관 중 연구실 경비 등으로 임의 소비하여 횡령한 것임. 업무상횡령 혐의로 기소

법원의 판단 – 횡령죄 불성립, 무죄

판결이유

판결이유 코멘트 – (1) 인건비를 산단에서 연구원 계좌로 입금하면 그 소유권자는 연구원, 산단이 피해자가 될 수 없음, (2) 각 연구원을 피해자로 보고 연구원에 대한 횡령죄 여부 검토 가능하지만, 연구원이 공동관리 기금의 소유권 유보 및 보관위탁 의사가 있는지 의문, 오히려 공동비용으로 사용할 것을 상정하는 것이 합리적임.

결론 – 업무상 횡령 불인정

유의 !!  - 특정용도의 연구비를 다른 용도로 무단 사용한 경우 – 횡령

구별할 상황 - 예를 들어, 인건비를 실제 지급하지 않고 다른 용도로 사용한 경우 – 횡령 vs 인건비를 실제 지급한 후 받은 사람으로부터 그 일부를 반환 받아서 다른 용도에 사용한 경우 – 원칙적으로 횡령죄 불성립

KASAN_국책과제, 국가연구과제 인건비 회계부정, 학생인건비 공동관리 사안 – 지도교수의 횡령죄 불인정 사례 대전지방법원 2017. 8. 30. 선고 2015고단3845 판결.pdf

1. 대법원 판결 – 불법영득의사 판단기준 법리

2. 대법원 판결 – 인건비 공동관리 구체적 사안에서 불법영득의사 부정

3. 환송심 광주지법 판결 – 불법영득의사 불인정, 사기 무죄

첨부: 대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도1226 판결,

대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도1226 판결.pdf

광주지방법원 2019. 11. 7. 선고 2019노1449 판결

광주지방법원 2019. 11. 7. 선고 2019노1449 판결.pdf

KASAN_국가연구개발사업 참여연구원 인건비 공동관리 사안 – 실제 지급된 액수가 신청액보다 초과된 경우 – 불법영득의사 부정, 사기 무죄 대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도1226 판결; 광주지방법.pdf

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한국정보통신산업 진흥원의 임직원들에게 과제 수행업체의 정부출연금 회계부정에 가담한 책임을 물어서, 진흥원 임직원들은 2016년 업무상배임, 뇌물 등의 혐의로 유죄 판결을 받았습니다. 형사소송에 이어서 민사책임을 추궁하는 소송을 제기하였고, 2심에서 불법행위를 한 임직원들은 진흥원에게 손해배상으로 8억9천만원을 지급하라는 판결이 났다는 뉴스입니다.

쟁점: 진흥원은 불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효 완성으로 1심에서 패소하였으나, 2심에서 손해배상청구 원인을 불법행위에서 채무불이행을 원인으로 변경하였습니다. 민법 제162조 1항의 채무불이행 책임과 관련한 소멸시효는 10년으로 소멸시효 쟁점이 해결되었던 것입니다.

서울고등법원 판결요지

A씨 등은 진흥원과의 근로계약에 따라 공정한 직무수행과 부당이득 수수금지는 물론 진흥원에 대한 충실의무가 있는데, 업무상 배임행위를 하거나 묵인하고 그 이익을 분배받음으로써 진흥원과의 근로계약을 위반했다고 봄이 타당하며 그로 인해 진흥원이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

진흥원은 윤리경영추진위원회, 윤리경영실무위원회 등을 운영하며 반부패청렴교육, 공익신고제도 등 임직원의 부패행위를 경계하고 이에 대비한 정책을 기획·실시했다. A씨는 사업 담당자로 진흥원을 대신해 수행업체들을 관리·감독할 의무가 있음에도 공모했고, B씨는 자신의 배임행위를 적극 은폐하고자 했으므로 진흥원으로서는 A씨 등의 잘못을 적발하기가 쉽지 않았다.

설령 진흥원 측에 A씨 등에 대한 감독을 소홀히 한 과실이 있다고 하더라도, A씨 등은 청렴서약서까지 작성하고도 진흥원의 부주의를 이용해 고의적으로 배임행위를 하고 그에 따른 이익을 취득했다. A씨 등은 근로계약을 위반하면서 교부받은 금액 상당을 배상할 책임이 있다.

KASAN_국가연구개발과제, 국책과제의 회계부정 사안에 적극 가담한 전문기관의 임직원에게 8억9천만원 손해배상책임 인정 서울고등법원 2019나2022621 판결.pdf

사안의 개요

(1)   실질적 운영자 피고인 – 주식회사 법인 11개 설립, 보유

(2)   피고인, 주식회사 대표이사 등 지위, 국책과제 신청, 선정, 수행 과정에 관련 주식회사 활용

(3)   주식회사 법인 사이 허위 거래, 허위 세금계산서 발행, 허위 지출증빙자료 제출 등 불법행위 적발

범죄사실 – 회사 대표, 실질적 운영자 개인 부분

피고인은 정부 및 지역테크노파크의 연구개발과제를 신청함에 있어 피고인이 실제 운영하는 주식회사 B 등에는 과제를 수행할 기술력이 있는 연구원이 없어 연구개발과제를 수행할 능력이 없었음에도 마치 연구원들이 과제를 수행할 능력이 있는 것처럼 허위의 연구원을 기재한 사업계획서를 작성하여 제출하거나 이미 특정기관으로부터 연구개발비를 받아 수행한 과제를 다른 전담기관에 중복으로 신청하거나 일부 수정하여 유사한 과제로 신청하는 방법으로

연구개발비를 지원하는 정부와 지역테크노파크를 기망하고 전담기관과 협약한 민간부담금을 실제로 이행할 의사가 없이 약정한 현물출자를 일시적으로만 이행하였다가 전담기관에 허위의 연구원 인건비, 자문료를 신청하여 지급받는 방식으로 모두 되돌려 받고, 피고인이 운영하는 위 11개의 회사가 연구개발과제 수행에 필요한 재료를 실제로 매매한 사실이 없었음에도 허위의 세금계산서를 발행하여 이를 전담기관에 증빙서류로 제출하는 방법으로 연구개발 사업비를 편취하였다.

2013년부터 10개의 국책과제에서 대표적으로 다음과 같은 불법행위 혐의

주식회사 B에는 위 연구개발을 수행할 기술이 있는 연구원이 없었으므로 참여기관으로써 위 과제를 수행할 능력이 없었고, 주식회사 B이 피고인 운영의 주식회사 N, 주식회사 D로부터 위 연구과제 수행에 필요한 장비 및 재료를 구입한 사실이 없음에도 피고인은 마치 주식회사 N 등으로부터 2014. 1. 29. 영상인식기 시스템보드 외 20품을 구매를 한 것처럼 허위의 세금계산서를 발행•수수하여 이를 사업비를 관리하는 중소기업기술정보진흥원에 제출하는 등 거짓 또는 부정한 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 정부출연금의 보조금 합계 35,964,000원을 교부 받은 동시에 편취하였다.

법원 판결 – 사기죄, 보조금관리법위반죄 혐의 인정

형사처벌 수위 – 회사대표 징역 1년 6월 실형, 회사법인 벌금 선고

판결이유

인건비 및 재료비를 지출하지 않고도 이를 지출한 것처럼 꾸며서 보조금을 교부받았음이 넉넉히 인정되므로, 피고인 A에게 사기죄의 성립에 필요한 기망행위 및 편취의 의사가 넉넉히 인정되고, 구 보조금관리에 관한 법률 제40조에서 정한 ‘부정한 방법’을 사용하였다고 판단된다. 피고인 A, 피고인 주식회사 C 및 그 변호인의 주장은 이유 없다.

사업비는 원칙적으로 협약기간 내에 지출원인행위가 이루어진 경우에만 사용하여야 한다(제21조 제3항 본문). 중소기업기술개발 지원사업 사업비 집행기준에 의하면, 사업비는 기술개발에 직접적인 관련이 있는 것으로 사용되어야 하며, 협약 시 사업계획서에 명기되어 있더라도 기술개발과 직접적인 관련성이 없거나 과다책정 등 부적절하게 사용하여서는 아니 된다. 수행기관간 인적•물적 구분이 곤란한 계열사 간 또는 대표자가 동일한 기업 간에는 사업비 현금 거래를 하여서는 아니 된다.

KASAN_회사대표가 국책과제 목적으로 11개 회사법인 설립, 국책과제 신청, 수행에 활용, 관련회사들 허위거래, 허위 지출증빙 적발 – 사기, 보조금관리법위반 혐의, 대표이사 징역 1년6월 실형.pdf

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1. 사실관계

주식회사 B 연구소는 2009. 6. 11. 환경오염방지시설업 등을 목적으로 설립된 법인이고, 연구소장 겸 대표이사는 C이지만 실질적 오너 운영자는 피고인 A입니다.

주식회사 B 연구소는 환경부 한국환경산업기술원의 연구개발과제, 지식경제부 한국에너지기술평가원 연구개발과제 등 대형국책과제의 주사업자로 선정되어 거액의 정부지원금을 받았습니다. 그 과정에서 필수 자격증면대 및 대가지급, 허위직원등록 및 임금지급 등 사업비 편취, 허위지출 및 허위계산서 작성 및 부정한 방법으로 국가보조금을 교부받았다는 등 혐의로 기소되었습니다.

2. 형사처벌 수위

실질적 운영자 A에 대해 징역 2년 6월, 집행유예 4년, 벌금 1천만원에 해당하는 형사처벌 판결이 나왔습니다. 개인적으로 부당한 이익을 취한 것은 아니라는 피고인 주장을 인정한 것입니다. 또한, 연구개발과제에서 자기부담 중 현물출자를 이행하지 않았다는 부분은 무죄가 선고되었습니다.

3. 자기부담금 중 현물출자 관련 무죄판단

검찰은 자기부담금 중 현물출자 부분을 모두 이행하지 않고서도 서류상으로만 이행한 것처럼 속인 것이라고 주장하였으나 1심 법원은 다음과 같이 민법상 사업비 정산의무와 형법상 사업비 편취의 범위는 구별하여야 한다고 판결하였습니다. 사업비 정산의무는 별론으로 하고 형법상 처벌대상 범위성립은 인정하지 않았습니다.

"사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고(2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결 등 참조),

보조금 관리에 관한 법률 제40조에 규정된 ‘거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법’이라 함은 정상적인 절차에 의해서는 같은 법에 의한 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻한다.

또한, 같은 조의 ‘부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은’ 경우라 함은 보조금의 교부 대상이 되지 아니하는 사무 또는 사업에 대하여 보조금을 받거나 당해 사업 등에 교부되어야 할 금액을 초과하여 보조금을 교부받는 것을 가리키며,

보조금을 교부받음에 있어 다소 정당성이 결여된 것이라고 볼 여지가 있는 수단이 사용되었더라도 보조금을 교부받아야 할 자격이 있는 사업 등에 대하여 정당한 금액의 교부를 받은 경우는 여기에 해당하지 아니한다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2006도8870 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2013도6886 판결 등 참조)."

따라서, 자기부담금을 모두 이행하지 않았다고 해도(다소 정당성이 결여된 경우) 사업비 정산에 관한 민법상 문제일 수 있으므로 그것 자체로 곧바로 형법상 기망행위로 인한 사기죄로 단정하기 어렵다고 판결하였습니다. 해당 판결부분을 인용하면 다음과 같습니다.

"연구개발비 사용실적을 전문기관의 장에게 보고하여야 하고, 그 결과 사용잔액이 있거나 부당하게 집행한 금액이 있는 경우에는 해당 금액 중 정부 출연금 지분에 해당하는 금액을 회수한다는 내용을 두고 있다. 따라서 이 사건 각 연구개발과제를 수행함에 있어서 피고인 B 연구소가 협약상 부담하기로 한 자기부담금을 예상보다 적게 집행하였거나 부당하게 집행한 경우에는 정산의 문제로 해결해야 하고, 단지 자기부담금을 부당하게 집행하였다거나 허위의 사업비사용실적보고서 등의 정산자료를 제출하였다는 점만으로 피고인 A에게 편취의 범의가 있다고 단정하기 어렵다."

KASAN_정부보조금, 국책과제 사업에서 회계부정, 사업비 관리부정 사안 – 자기부담금의 부당집행에 대한 민법상 사업비 정산의무 vs 형법상 사기죄의 편취 범의 구별 울산지방법원 2016. 4. 8. .pdf

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1. 사안의 개요

A회사 대표이사 피고인은 문화재수리기술자, 기능자 자격증을 대여받아 A회사를 종합문화재수리업자로 등록하였고, A회사가 낙찰받은 문화재수리공사를 A회사 소속 문화재수리기술자인 피고인2로 하여금 시행하게 할 계획이어서 실제로는 문화재수리를 직접 수행할 의사와 능력이 없었음에도, 마치 A회사가 상시 근무하는 문화재수리기술자 등을 보유하고 있는 종합문화재수리업자이고, A회사가 공사를 낙찰받을 경우 그 공사를 직접 시행할 것처럼 각 발주처를 기망하여 공사계약을 체결함으로써 피고인들이 공모하여 각 발주처로부터 공사대금을 지급받아 이를 편취하였다’는 사실로 기소된 사안

2. 하급심 판결요지 : 1심 – 유죄 판결 BUT 2심 – 무죄 판결

항소심의 무죄 판결 이유

첫째, 공사도급계약에서 당사자 사이에 특약이 있거나 일의 성질상 수급인 자신이 하지 않으면 채무의 본지에 따른 이행이 될 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 수급인 자신이 직접 일을 완성하여야 하는 것은 아니고, 이행보조자 또는 이행대행자를 사용하더라도 공사도급계약에서 정한 대로 공사를 이행하는 한 계약을 불이행하였다고 볼 수 없다. 이 사건에서 문화재수리업계의 오래된 고질적 관행인 명의대여나 현장전도금의 지급, 사실상 하도급 등의 행위를 문화재수리 등에 관한 법률 위반죄, 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌하는 것은 별론으로 하고, 공소외 회사가 피고인 2를 통하여 이 사건 각 계약에서 정한 내용과 기한에 맞추어 그 공사를 제대로 이행하는 한, 이를 계약을 불이행한 것이라고 볼 수 없고, 나아가 이를 사기죄의 성립요건인 기망행위라고 보기 어렵다.

둘째, 문화재수리 등에 관한 법률(이하 ‘문화재수리법’이라고 한다)에서 종합문화재수리업자의 자격요건을 정하고 문화재수리계약을 체결할 때 ‘문화재기술자보유현황‘ 등을 제출받는 것은 실제 문화재수리를 할 수 있는 능력이 있는지를 판단하는 간명하고 객관적인 기준을 설정하여 계약절차를 명확하게 하고 입찰절차의 공정성 등을 준수하기 위한 방편으로서 공익적 목적을 입법취지로 하는 단속법규가 규정하고 있는 절차이자 방식이다. 이러한 단속법규 위반행위에 대해서는 행정상 제재나 형사책임을 묻는 것은 당연하지만, 사기죄의 규율 대상이나 단속법규의 입법취지에 비추어 볼 때 이러한 모든 경우에 공사를 수행할 의사나 능력이 없음에도 발주자를 기망하여 공사계약을 체결하고 공사대금을 편취하였다고 볼 수 없다.

셋째, 이 사건 각 계약 당시까지 확인되는 여러 공사실적에 의하여 문화재수리공사를 수행할 능력이 인정되는 문화재수리기술자인 피고인 2가 공사를 시행할 예정이었고, 실제로도 그가 시행한 이 사건 문화재수리공사가 모두 완료되었으며 별다른 하자나 문제점은 발견되지 않은 이 사건에서, 달리 피고인들에게 문화재수리공사를 수행할 의사나 능력이 없었다는 사실을 증명할 증거들이 없다.

3. 대법원 판결요지 – 무죄

피고인들의 행위가 국가적 또는 공공적 법익을 보호법익으로 하는 문화재수리 등에 관한 법률 위반죄 등에 해당할 수 있지만, 곧바로 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해하는 행위라고 볼 수 없고, 공사를 수행할 능력이 있는 피고인2가 A회사가 낙찰받은 공사를 시행할 예정이었고, 별다른 하자 없이 각 공사가 완료되었다는 등의 사정에 비추어 피고인들에게 공사를 수행할 의사나 능력이 없었다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고함

4. 대법원 법리 판단 및 구체적 판단기준

사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도48 판결 등 참조).

그리고 사기죄는 보호법익인 재산권이 침해되었을 때 성립하는 범죄이므로, 사기죄의 기망행위라고 하려면 불법영득의 의사 내지 편취의 범의를 가지고 상대방을 기망한 것이어야 한다.

사기죄의 주관적 구성요건인 불법영득의 의사 내지 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다.

특히 공사도급계약에서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 계약 당시를 기준으로 피고인에게 공사를 완성할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 공사를 완성할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 공사대금 등을 편취할 고의가 있었는지 여부에 의하여 판단하여야 한다. 이때 법원으로서는 공사도급계약의 내용, 그 체결 경위 및 계약의 이행과정이나 그 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도9802 판결 등 참조). 

한편 사기죄의 보호법익은 재산권이므로, 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익이 침해되었다는 사정만으로 사기죄가 성립한다고 할 수 없다.

따라서 공사도급계약 당시 관련 영업 또는 업무를 규제하는 행정법규나 입찰 참가자격, 계약절차 등에 관한 규정을 위반한 사정이 있는 때에는 그러한 사정만으로 공사도급계약을 체결한 행위가 기망행위에 해당한다고 단정해서는 안 되고, 그 위반으로 말미암아 계약 내용대로 이행되더라도 공사의 완성이 불가능하였다고 평가할 수 있을 만큼 그 위법이 공사의 내용에 본질적인 것인지 여부를 심리 판단하여야 한다.  

5. 구체적 사안에 대한 대법원의 판단

피고인 1이 부정한 방법으로 문화재수리업 등록을 한 행위, 자격증을 대여받아 사용한 행위 등은 문화재수리법위반죄에, 계약담당 공무원들의 직무집행을 방해한 행위는 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하지만, 사기죄에 대하여는 이 사건 각 계약 체결 당시 피고인들에게 공사를 수행할 의사나 능력이 없었다고 보기 어렵다.

원심이 유죄로 인정한 각 죄는 모두 국가적 또는 공공적 법익을 보호법익으로 하는 범죄이고 이러한 행위가 곧바로 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해하는 행위가 아님은 분명하다.

피고인들이 이 사건 각 계약에서 정한 내용과 기한에 맞추어 공사를 진행하여 이를 모두 완료하였고 그 완성된 공사에 별다른 하자나 문제점 등이 발견되지도 않은 이상 그 공사대금을 지급한 행위가 사기죄에서의 재물의 편취에 해당한다고 보기 어렵다.

KASAN_면허대여, 자격증대여로 사기 혐의 - 공공적 법익의 침해 인정 BUT 정상수행으로 재산적 법익의 침해 없는 경우 - 사기죄 불성립 무죄 대법원 2019. 12. 27. 선고 2015도10570 판결.pdf

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