무역분쟁__글179건

  1. 2018.04.24 [소프트웨어개발계약] 소프트웨어 프로그램의 외주 개발과 저작권자 특정 + 저작권 양도계약 및 개발계약의 해제 시 저작권 귀속 관계: 서울중앙지방법원 2014. 5. 28.자 2013카합2387 결정
  2. 2018.04.24 [소프트웨어개발분쟁] 소프트웨어 프로그램의 개발 납품 계약의 주요 쟁점
  3. 2018.04.20 [계약실무] 기술이전/공동연구개발 목적으로 기술정보제공 후 협상 최종단계에서 본계약의 체결이 무산된 경우 법적책임 관련
  4. 2018.04.20 [계약실무] 연구개발용역계약 또는 독점공급계약에서 약정기한까지 완성된 결과를 납품하지 못한 경우 후속 완제품 개발지연 등에 따른 특별손해 배상책임 여부
  5. 2018.04.19 [국제계약실무] 계약서의 부정확한 용어와 표현 사용으로 인한 계약분쟁: Unwired v. MS 미국 델라웨어주연방지방법원 판결
  6. 2018.04.18 [국제계약실무] Distribution 계약의 Termination 후속 단계 s/w 저작권자, Distributor, End User 3자 사이 법률관계
  7. 2018.04.17 [국제계약실무] 독점계약(Exclusive Agreement)의 Risk 관리방안 – 최소 필수이행 조건 설정 및 비독점 전환 조항
  8. 2018.04.17 [국제계약실무] 기술이전 License 및 공동연구개발 Collaboration 계약에서 Option 조항 관련 기본내용
  9. 2018.04.17 [국제계약실무] 독점계약(Exclusive Agreement)의 Risk 관리방안 – 최소 필수이행 조건 설정 및 비독점 전환 조항
  10. 2018.04.17 [국제계약실무] 신약물질 기술이전 Exclusive License 계약서 중 Termination 조항
  11. 2018.04.17 [국제계약실무] 기술이전, 라이선스, 신약 공동연구개발계약 Collaboration Agreement 중 옵션 Option 규정 사례
  12. 2018.04.17 [국제계약실무] 기술실시허락 Grant of License 조항 비교 검토
  13. 2018.04.16 [국제계약실무] 독점대리점계약 자동갱신 10년 지속 + 본사의 계약자동갱신 거절, 해지통지, 계약기간 만료, 계약 종료 + 독점대리점의 보상청구권 불인정 중재판정
  14. 2018.04.16 [계약실무] 가격담합행위 공동납품계약 공정거래법 위반 + 반사회질서행위 계약 무효: 인천지방법원 2016. 6. 7. 선고 2014가합54775 판결
  15. 2018.04.16 [계약실무] 계약체결 목표로 상당한 투자 + 계약서 체결 전 + 사업관계 파탄 + 계약성립 불인정 상황에서 손해배상 책임 여부
  16. 2018.04.16 [국제계약실무] 중재(arbitration) 합의조항 포함 s/w License 계약분쟁 + 영업비밀침해 + 소송관할 합의조항 포함 NDA 계약분쟁 등이 결합된 소송의 재판관할 및 진행여부
  17. 2018.04.16 [계약실무] 대리점계약 종료 후 보상청구권 여부: 대법원 2013. 2. 14. 선고 2011다28342 판결
  18. 2018.04.16 [계약실무] 최소구매조항 또는 판매목표조항 + 공정거래법상 불공정거래행위 거래상 지위 남용행위 판단기준
  19. 2018.04.16 [계약실무] 최소구매조항 또는 판매목표조항 + 공정거래법상 불공정거래행위 거래상 지위 남용행위 해당 여부
  20. 2018.04.12 [특허분쟁] 간접침해 구성요건 “~에만” 전용성 판단: 특허법원 2017. 5. 25. 선고 2016허7305 판결
  21. 2018.04.12 [계약실무] 연구용역계약에서 약정기한까지 시험 보고서를 내지 못한 경우 손해배상책임 범위
  22. 2018.04.10 [계약실무] 비자발적 퇴직자의 영업비밀보호약정 vs 전직금지약정 실효성 검토
  23. 2018.04.06 [계약실무] 진술 및 보증조항 위반 손해배상책임 대법원 2012다64253 판결
  24. 2018.04.05 [국제계약실무] 최근 미국 부패방지법(FCPA) 관련 동향과 국제계약실무에 미치는 영향
  25. 2018.04.02 [계약실무] 계약금 중 일부만 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 함 + 계약파탄 및 계약해제 시 포기 또는 배상할 계약금 액수 기준: 대구지방법원 2017. 10. 19. 선고 2016나26458 판결
  26. 2018.04.02 [계약실무] 계약체결 전 상당한 투자 + 사업관계 파탄 + 계약성립 불인정 상황 + 투자자의 손해배상청구
  27. 2018.03.30 [계약실무] 사정변경을 이유로 계약해지 + 임직원의 회사법인에 대한 연대보증계약을 퇴직 후 해지 + 책임범위 판단: 대법원 2018. 3. 27. 선고 2015다12130 판결
  28. 2018.03.30 [계약실무] 운영할수록 적자 누적 상황과 사정변경으로 인한 계약해지 가능성 – 불인정 판결: 대법원 2017. 6. 8. 선고 2016다249557 판결
  29. 2018.03.29 [계약실무] 계약의 약정해제, 해지사유 발생 + 계약 파기로 인한 손해 발생 + 귀책 없는 당사자에 대한 손해배상 책임 인정 요건: 대법원 2016. 4. 15. 선고 2015다59115 판결
  30. 2018.03.29 [계약분쟁] 계약당사자 판단기준 - 프랜차이즈 가맹본부가 가맹점에 대한 물품, 식자재의 공급과정에 일부 관여하였지만 중간공급업체에서 미지급한 물품대금을 가맹본부에 직접 청구할 수..

 

1. 프로그램 외주개발 계약

통상 컴퓨터프로그램 개발을 외주업체에 발주하면서 완성된 프로그램의 저작권이 발주회사에게 있다는 조항을 넣습니다. 개발사에서 발주회사의 경쟁회사 또는 꼭 경쟁사는 아니더라도 다양한 구매처에다 동일한 프로그램 또는 유사한 프로그램을 판매하는 것을 방지하여는 것입니다. 개발사의 입장과는 상충되지만 통상 발주자 "" 지위로 인해 다음과 같이 완성된 프로그램의 저작권은 발주회사에 속한다는 계약조항은 실무상 흔히 볼 수 있습니다.

 

20조 【지적재산권】 본 계약에 의하여 개발된 산출물에 대한 지적재산권은 갑(발주회사)이 가지며(개발사)은 개발된 산출물의 형상관리를 위해 단계별 산출물을 갑에게 제공하여야 한다.

 

21조【계약의 해제 해지】 갑 또는 을은 다음 각 호의 사유가 발생한 때에는 상대방에게 서면으로 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 본 계약 및 개별계약의 전부 또는 일부를 해제하거나 해지할 수 있다.

(1) 갑 또는 을이 본 계약 및 개별계약을 위반하였을 경우

(2) 갑이 정당한 사유 없이 을에게 업무수행에 대한 용역대가를 지불하지 않는 경우

 

2. 발주사의 개발비용 미지급으로 인한 계약해제와 프로그램 저작권자

위와 같은 외주개발계약에 따르면 프로그램 개발사에서 충분한 개발비용을 받지 못하고 프로그램 저작권, 더 나아가서는 그 배경으로 깔린 아이디어까지 넘겨주는 상황을 맞기도 합니다. 개발회사에게 일방적으로 불리한 불합리한 계약으로 볼 수 있습니다. 여기에다 당초 계약했던 개발비용조차 모두 받지 못하는 상황이라면 적어도 그 프로그램 저작권이라도 확보할 수 있어야 합니다. 따라서, 계약해제에 따른 원상회복이 매우 중요합니다.

 

서울중앙지법 판결요지는, 발주사에서 계약상 약정된 비용을 모두 지급하지 않는 경우 개발사에서 계약서 제21조에 따라 계약을 해제할 수 있고, 외주개발은 도급계약에 해당하는데 이 경우 프로그램 개발자가 저작권자라는 법리에 따라 개발회사가 저작권자라는 내용입니다. 따라서, 개발회사는 발주회사에 대해 납품한 프로그램의 사용금지 등 저작권침해금지 및 손해배상청구 등 저작권을 행사할 수 있다고 판단하였습니다.

 

3. 외주개발 프로그램의 저작권 귀속 쟁점

. 저작권법 규정

2 (정의) 31: "업무상저작물"은 법인ㆍ단체 그 밖의 사용자(이하 "법인등"이라 한다)기획하에 법인등의 업무에 종사하는 자가 업무상 작성하는 저작물을 말한다.

 

9(업무상저작물의 저작자): 법인 등의 명의로 공표되는 업무상저작물의 저작자는 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없는 때에는 그 법인 등이 된다. 다만, 컴퓨터프로그램저작물의 경우 공표될 것을 요하지 아니한다

 

. 판례 검토 

대법원 2000. 11. 10. 선고 9860590 판결: "발주자가 전적으로 프로그램에 대한 기획을 하고 자금을 투자하면서 개발업자의 인력만을 빌려 그에게 개발을 위탁하고 이를 위탁받은 개발업자는 당해 프로그램을 오로지 주문자만을 위해서 개발, 납품하는 것과 같은 예외적인 경우가 아닌 한 프로그램 제작에 관한 도급계약에는 업무상 저작물 규정이 적용되지 아니한다." + 개발자가 저작권자라는 취지 

 

대법원 2013. 5. 9. 선고 201169725 판결: "개발자가 발주자의 요청에 따라 프로그램을 개발하였고, 발주자 사무실에서 이 사건 시스템의 개발 작업을 하면서 개발부장이라는 직함을 사용하였으며, 발주자가 시스템 개발에 드는 비용을 부담하기로 한 사정은 알 수 있으나, 그러한 사정만으로는 이 사건 프로그램의 창작에 관하여 발주자가 전적으로 기획을 하고 자금을 투자하면서 개발자의 인력만을 빌려 개발을 위탁하였다는 등의 예외적인 사정이 있다고 할 수 없다. 개발자가 프로그램의 저작권자이다."

 

서울중앙지방법원 2014. 5. 28. 2013카합2387 결정: 컴퓨터프로그램의 저작권자는 개발회사라고 판단하였습니다. "컴퓨터프로그램을 개발 납품하는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 컴퓨터프로그램은 주문자의 업무에 종사하는 자가 업무상 창작한 것이라고 볼 수 없으므로, 개발업자를 저작자로 보는 한편, 주문자가 전적으로 프로그램에 대한 기획을 하고 자금을 투자하면서 개발업자의 인력만을 빌어 개발을 위탁하고 개발업자는 당해 프로그램을 오로지 주문자만을 위해서 개발 납품하는 것과 같은 예외적인 경우가 아닌 한 저작권법 제9조는 프로그램 제작에 관한 도급계약에는 적용되지 아니한다"

 

4. 외주개발 프로그램의 저작권 양도계약 + 계약해제 시 저작권의 귀속

저작권법상 프로그램 개발자에게 저작권이 귀속되는 것이 원칙입니다. 그러나, 발주자와 개발자는 완성된 프로그램의 저작권을 발주자에게 양도하는 계약을 할 수 있습니다. 다만, 개발대금 미지급 등을 이유로 그 계약이 해제되었다면 저작권은 개발자에게 귀속되고 개발자는 저작권자로서 해당 프로그램의 사용, 판매, 배포 등을 금지할 수 있는 금지청구권이 인정되고, 손해배상 등을 청구할 권리가 있습니다

 

KASAN_[소프트웨어개발계약] 소프트웨어 프로그램의 외주 개발과 저작권자 특정 저작권 양도계약 및 개발계약의

 

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작성일시 : 2018.04.24 17:52
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1. 도급계약 vs 위임계약

소프트웨어 프로그램을 개발하여 납품하는 계약은 통상 도급계약으로 볼 수 있습니다. 프로그램 결과물의 납품에 중점이 있는 것이 아니고 전문가로서 개발업무를 수행하는 것 자체에 중점이 있는 경우라면 도급계약이 아니라 위임계약으로 볼 수도 있습니다. 위임계약의 대표적 예를 들면, 의사가 환자를 치료하고 대가를 받는 관계입니다.

 

도급계약은 당사자 일방이 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약입니다(민법 제664). 도급은 일의 완성을 목적합니다. 특정 목적의 소프트웨어 프로그램 개발공급 계약에서 수급인의 급부의무는 도급인의 주문 사양에 맞추어 하자 없이 주문한 기능을 가진 프로그램을 개발하여 공급하는 것입니다. 반면, 위임계약은 일의 완성에 중점이 있기 보다는 그 업무를 수행하는 것 자체에 중점이 있습니다.

 

소프트웨어 프로그램 개발공급계약에서 완성여부에 대한 채무불이행 여부가 문제되는데, 수급인 개발자가 채무이행을 제대로 하였는지 여부는 당사자가 합의한 계약내용을 기준으로 판단될 것입니다.

 

그런데 소프트웨어 프로그램 개발공급계약은 실무상 합의내용을 구체적으로 명확하게 계약서에 반영하는 것이 상당히 어렵습니다. 개발대상 프로그램이 크고 복잡한 경우 그 요구조건, 사양, 내용, 시스템 등을 계약에 명확하게 반영하기 어렵습니다. 그 결과 계약내용에 대해 당사자 사이에 이해내용상 상당한 차이가 발생할 수도 있습니다. 그 결과 개발진행 후 일의 완성 여부에 대한 분쟁이 자주 발생하는 것입니다.

 

위임계약으로 볼 경우에는 개발자는 선량한 관리자의 주의의무를 다해 개발업무를 수행하면 채무불이행 책임이 없습니다. 의사의 치료행위와 비교하면, 성실하게 치료를 하였으나 결과적으로 환자가 완치되지 않았다고 하여 의사에게 채무불이행 책임을 물을 수 없는 것과 같습니다. 개발자에게 위임계약이 유리한 경우가 많지만, 실무적으로 대부분 도급계약에 해당하고 위임계약은 많지 않습니다.

 

2. 도급계약에서 일의 완성 또는 미완성 vs 완성물의 하자

소프트웨어 개발계약에 따라 일의 완성여부를 판단합니다. 계약서 문언에 따라 계약에 포함되어 있는 사양과 기능을 갖춘 제품의 개발, 그 이행 제공, 관련한 자료, 당시 관련 당사자들의 태도 등 제반 사정을 종합하여 판단합니다. 소프트웨어 프로그램 개발 및 공급계약에서 일이 완성 여부는 계약상 예정된 최후의 공정까지 종료하였음과 함께 프로그램의 주요기능 부분이 약정된 대로 개발되어 사회통념상 일반적으로 요구되는 성능을 갖추고 있어야 합니다. 또한 계약상 예정된 최후의 공정이 종료하였는지 여부는 개발자 수급인의 주관적인 주장이 아니라 개발 및 공급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단해야 합니다.

 

개발자가 소프트웨어 개발의 일을 완성하고 이를 인도하면 발주사는 해당 소프트웨어 프로그램이 계약상 사양과 내용대로 완성되었는지 점검하여 수령하게 되는데, 법원은 제작물공급계약에서 목적물의 인도는 완성된 목적물에 대한 단순한 점유의 이전만을 의미하는 것이 아니라 도급인이 목적물을 검사한 후 그 목적물이 계약내용대로 완성되었음을 명시적 또는 묵시적으로 시인하는 것까지 포함하는 의미라고 판시하고 있습니다.

 

하자는 일의 완성과는 다른 개념입니다. 하자가 있더라도 일이 완성되었다면 수급인은 도급인에게 보수의 지급을 청구할 수 있습니다. 발주자 도급인은 하자보수청구권을 가지므로 하자담보책임에 기한 항변을 행사하여 하자에 대한 보수 또는 그에 갈음하는 손해배상의 지금에 대한 대금의 지급을 거절할 수 있습니다. 그러나 하자를 이유로 대금 전부의 지급을 거절할 수는 없습니다.

 

정리하면, 발주한 소프트웨어 프로그램의 개발이 미완성인 때에는 대금지급을 거절할 수 있지만, 완성되었으나 하자가 있는 경우에는 발주자 도급인은 일의 완성을 요구하면서 대금지급을 거절할 수는 있습니다. 다만, 대금감액 또는 손해배상을 청구할 수는 있습니다.

 

3. 소프트웨어 프로그램의 하자

소프트웨어 개발 및 공급의 도급계약에 있어서의 하자는 통상의 하자와 같이 완성된 일이 계약에서 정하거나 보증한 내용이 아니거나, 그 경제적 사용가치 또는 교환가치를 감소시키는 결함이 있거나, 또는 당사자가 미리 정한 사양 또는 기능을 가지지 못하는 등의 결함을 가진 것으로 정의할 수 있을 것입니다. 그러나 하자의 정의는 모호하고 추상적이라 개별 사건마다 당사자간의 계약 내용을 검토하는 것이 중요합니다. 또한 계약상 합의된 사양과 내용과 함께 통상적인 용도에 적합한지 여부도 중요한 기준입니다.

 

납품 및 검수 후의 소프트웨어 버그에 대한 리포트를 받고 이를 즉시 보수하거나 도급인과 협의하여 상당한 조치를 취한 때에는 하자라고 보지 않을 것입니다. 그러나 도급인이 요구하는 구체적인 업무나 기능이 제대로 작동되지 않는 경우, 통신 및 인터넷과 연계된 컴퓨터 프로그램이 통신 및 네트워크와 연결하여서는 제대로 작동되지 않은 경우나, 컴퓨터 안에 보존된 다른 데이터 등을 잃어 버리는 경우 등은 하자에 해당합니다.

 

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작성일시 : 2018.04.24 16:56
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1. 기술이전 과정에서 체결하는 일련의 계약과 법적 책임 소재 

본계약을 체결하기 전에 양당사자가 의향서(LOI, Letter of Intent), 비밀유지약정(NDA, Non-Disclosure Agreement), 양해각서(MOU, Memorandum of Understanding), Term Sheet 등에 서명하는 경우가 많습니다. 그런데, 어떤 사정으로 본계약 체결까지 이르지 못하고 협상 중 거래가 무산되었다면 당사자에게 어떤 법적책임이 있을까요?  

 

본계약을 체결하지 못했지만 그 전 단계에서 다양한 약정들을 체결하고 협상이 거의 마무리 단계에 이른 경우부터 어떤 계약서도 체결하지 못한 협상 초기 단계까지 다양한 스펙트럼이 존재합니다. 당연하게 협상 당사자의 법적책임도 다양할 것입니다. MOU, NDA 등에 구속력 없다는 문구를 명시적으로 넣더라도 법적효력을 인정하는 사항이 있습니다. 또한, 어떤 형식적 계약서도 체결하지 않았더라도 계약법상 책임이 아니라 불법행위법상 책임을 물을 수 있는 경우도 있습니다.

 

단순하지 않고 사안마다 신중하게 검토해야 하는 복잡한 문제입니다. 그 법적책임은 각 구체적 사안에 따라 달라질 것입니다. 공부삼아 아래 참고사례를 살펴보겠습니다.

 

2. 기술이전 협상

A회사는 B가 개발한 신규기술을 이전 받아서 관련 제품을 생산 판매하려고 협의를 진행하였습니다. 협상과정에서 기술이전계약을 체결할 것을 상호 확인하였고 A사는 임원회의를 통해서 B의 기술을 이전 받아 사업을 진행하기로 내부적으로 결론을 내렸고 곧 B에게 해당기술을 이전 받아 사업을 진행하고 기술료를 지급할 것을 내용으로 하는 계약을 체결하기로 합의하였다는 확인서를 작성해주었습니다. 본 계약은 아니고 일종의 의향서로 볼 수 있습니다.

 

그런데, A사는 그 후 다시 사업성 검토를 통해 해당 프로젝트에 관한 기술이전계약을 체결하지 않기로 최종 결정하였습니다.

 

기술이 부족한 경우 회사들은 공동개발 또는 기술도입/이전을 통하여 새로운 사업을 진행하거나 확장하고 있습니다. 이 경우에 최종적으로 계약을 체결하고 사업이 정상적으로 진행되는 경우도 있지만, 위와 같이 여러 가지 이유로 본 계약체결 전에 중단되는 경우도 많습니다.

 

3. 계약체결 무산에 따른 당사자의 책임여부 및 범위

일반적으로는 계약을 체결하기 전에는 계약 협의 당사자에게는 계약상 아무런 책임이 없게 됩니다. 그러나 특별한 경우, 즉 계약 체결을 위한 준비단계 또는 계약의 성립과정에서 당사자 일방이 그에게 책임 있는 사유로 상대방에게 손해를 끼친 경우에는 이를 배상할 책임(민법 제750)이 있습니다. , 당사자에 의해서 형성된 신뢰에 따라서 상대방이 기대된 행동을 하였으나 당사자 일방이 상당한 이유 없이 계약 체결을 거부하여 상대방에게 손해가 발생한 경우에는 불법행위 책임이 발생하게 되는 것입니다.

 

참고로, 민법에는 다음과 같은 계약체결상의 과실책임이라는 특별한 불법행위 책임 규정이 있습니다.

 

민법 제535(계약체결상의 과실)목적이 불능한 계약을 체결할 때에 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 자는 상대방이 그 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해를 배상하여야 한다. 그러나 그 배상액은 계약이 유효함으로 인하여 생길 이익액을 넘지 못한다. ②전항의 규정은 상대방이 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 적용하지 아니한다.

 

이는 계약 목적이 객관적으로 이행이 불가능하다는 사실을 알고 있던 당사자에게만 책임을 인정하고 있습니다. 위 사안에서 기술이전이 교섭행위 이전에 이미 이행불가능한 것은 아닐 것이므로 A사에게 민법상의 계약체결상의 과실책임은 성립할 여지가 없을 것입니다.

 

대법원은 어느 일방이 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입혔다면 이는 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 계약자유 원칙의 한계를 넘는 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다고 판시하였습니다(대법원 2003. 4. 11. 선고 200153059 판결).

 

따라서 (1) 어느 일방이 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여, (2) 상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도, (3) 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입혔다면, 신의성실의 원칙을 위반하여 불법행위 책임을 구성하게 될 것입니다.

 

4. 구체적 사안에 적용 및 실무적 포인트

위 사안에서 불법행위 책임의 성립여부를 살펴보면, 먼저 A사가 상대방에게 계약이 체결될 것이라는 신뢰를 형성한 것이고, B가 기술이전계약이 곧 체결될 것을 믿고 관련 업무절차를 준비하였거나 추가 연구 등에 투자하였다는 등의 사정으로 시간 또는 비용을 투자하였다면, A사의 상당한 이유가 없는 계약체결 거절로 B의 관련 투자가 무용하게 되는 손해가 발생하였다면, 위 대법원 설시 법리에 따라 A사는 이러한 손해를 배상할 불법행위 책임이 발생할 수 있습니다.

 

이때 손해배상의 범위는 A사에게는 계약이 유효하게 성립할 것으로 기대하여 상대방에게 발생한 신뢰이익, 즉 그러한 신뢰가 없었더라면 통상 지출하지 아니하였을 비용에 대하여만 배상할 책임이 있습니다. 상대방에게 계약 협상과정에서 통상 들어가는 비용, 즉 계약 체결여부와 무관하게 들어가는 비용까지 A사에게 책임을 묻지 못합니다.

 

정리하면, 원칙적으로 최종 계약이 성립되기 전까지는 계약상 책임을 물을 수 없습니다. 그러나, 협상과정에서 대법원 판결에서 제시한 바와 같은 계약체결을 신뢰한 특별한 사정이 있었다면 최종 계약을 체결하지 않는 당사자에게는 불법행위로 인한 손해배상 책임 인정될 수 있습니다. 다만, 그 손해배상의 범위는 계약성립을 믿고 지출된 특별한 손해에 한정되므로, 특별한 사정으로 없다면 그 액수는 경미한 경우가 대부분일 것입니다. 손해배상을 청구하는 측이 위와 같은 특별한 사정의 존재를 주장 입증해야 합니다.

 

KASAN_[계약실무] 기술이전공동연구개발 목적으로 기술정보제공 후 협상 최종단계에서 본계약의 체결이 무산된 경우

 

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작성일시 : 2018.04.20 13:10
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예를 들어, ""회사에서 신약개발을 진행하면서 ""회사에 상업적 규모의 원료합성 연구개발 및 독점 납품계약을 체결하였고, ""은 특정 일자까지 원료 몇 kg을 납품하기로 계약하였습니다. ""은 원료를 납품 받은 후 후속 임상시험 등을 진행하기 위해 적당한 병원, CRO 등 제3자와 연구개발 계약을 체결하였습니다. 그러나, ""이 그 약정기한까지 원료합성 연구개발을 완료하지 못하였고 그 결과 원료를 납품할 수 없었습니다.

 

1. 손해배상 기본 법리

"민법 제393 제1은 “채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다”고 규정하고 있고, 제2은 “특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 이를 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다”고 규정하고 있다. 제1의 통상손해는 특별한 사정이 없는 한 그 종류의 채무불이행이 있으면 사회일반의 거래관념 또는 사회일반의 경험칙에 비추어 통상 발생하는 것으로 생각되는 범위의 손해를 말하고, 제2의 특별한 사정으로 인한 손해는 당사자들의 개별적, 구체적 사정에 따른 손해를 말한다." (대법원 2014. 2. 27. 선고 201366904 판결 등)

 

특별손해 배상책임에 대한 요건으로서 채무자의 예견가능성은 채권성립시가 아니라 채무불이행시를 기준으로 판단하고(대법원 1985. 9. 10. 선고 84다카1532 판결), 그 예견 대상이 되는 것은 그와 같은 특별한 사정의 존재만이고 그러한 사정에 의하여 발생한 손해의 액수까지 알았거나 알 수 있어야 하는 것은 아니다. (대법원 2002. 10. 25. 선고 200223598 판결)

 

2. 법리적용 및 사안검토  

원료합성 및 납품지연으로 예정된 후속 임상시험 등을 진행하지 못해 발생한 손해는 특별손해라고 할 수 있습니다. 만약 ""이 원료를 납품해야만 그 다음 단계 시험을 진행할 수 있다는 것과 ""이 원료납품을 전제로 그 다음 단계 개발을 추진한다는 사정을 잘 알고 있었다면 ""이 그 다음 단계에 구체적으로 투입하여 발생한 손해까지도 책임을 지울 수 있을 것입니다.

 

다만, 특별손해는 예외적으로 인정되는 것이므로 그 성립요건을 엄격하게 해석하고 채무자 인식에 대한 충분한 입증을 요구합니다. 특별한 사정이 없다면 통상손해에 대한 책임만 인정되고 특별손해에 대한 배상책임까지 인정받기 쉽지 않습니다.

 

실무적으로 특별손해 배상을 청구하는 소송의 대부분에서 법원은 '특별손해에 해당하는데 채무자가 그와 같은 손해가 발생하리라는 사정을 알았거나 알 수 있었다고 보기 어렵다'는 이유로 특별손해배상청구를 배척하고 있습니다. 원고청구를 배척하는 구체적 이유를 제시하는 사례는 거의 없습니다. 이론과 달리 실제 분쟁사안에서 특별손해를 배상 받는 것을 기대하기 어렵습니다.

 

3. 실무적 대응방안 계약상 손해배상예정 조항의 실효성

기한까지 ""의 계약이행이 매우 중요하고 그 기한을 넘기면 큰 손해가 예상되는 경우라면 미리 계약서에 손해배상 예정을 규정해 두는 것이 바람직합니다. 판례는 손해액 예정에 특별손해까지 포함한다는 입장입니다.

 

특별손해의 성립여부를 입증하고 다투는 것보다 그 예정된 손해액 범위까지 책임을 묻는다는 명확한 규정을 계약서에 미리 기재해 둔다면 쉽게 특별손해범위까지 배상 받을 수 있습니다. 장래 발생 가능한 상황에 대응하는 적절한 내용의 조항을 계약서를 포함하는 것이 바람직한 계약실무라 할 것입니다. 실무적으로 매우 어려운 특별손해 요건성립과 그 손해액 입증을 피할 수 있는 방안입니다.

 

KASAN_[계약실무] 연구개발용역계약 또는 독점공급계약에서 약정기한까지 완성된 결과를 납품하지 못한 경우 후속 완

 

 

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작성일시 : 2018.04.20 09:30
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법리상 특별한 내용은 없지만 실무적 참고자료로 소개합니다. 지난 2016. 6. 15.자 미국법원의 특허라이선스 계약분쟁에 관한 판결입니다. 계약서 용어와 표현이 가장 중요하기 때문에 최종 사인된 계약서 문언을 정확하게 작성하지 못하면 손해와 계약분쟁을 피할 수 없습니다.

 

계약담당 실무가들은 잘 알고 있고 판결내용도 수긍할 수 있지만, 한편으로 판결문에서 설명하고 있는 MS 주장과 그 배경도 공감하는 측면이 있습니다. 계약실무자 누구도 그와 같은 상황에 직면하지 않는다고 장담하기 어렵기 때문입니다.

 

어떤 에러도 없는 완벽한 계약과 그 계약내용을 모두 정확하게 반영한 완벽한 계약서는 현실적으로 기대하기 어렵습니다. 수많은 pitfall를 사전에 인지하고 최대한 회피하는 수 밖에 없습니다. 자주 계약분쟁 판결을 검토하여 타산지석으로 삼는다면 보다 정확한 계약서 작성에 도움이 될 것입니다.

 

1. 분쟁대상 계약조항

5.1.3 Qualifying Agreement License Fee. If Openwave closes a Qualifying Agreement, Microsoft shall make a non-refundable payment of Ten Million US dollars ($10,000,000.00 US) within thirty (30) calendar days of the date on which Microsoft receives from Openwave written notice (referencing this Section 5.1.2) that Openwave has closed such a Qualifying Agreement.

 

As used in this Section 5.1.[3], a "Qualifying Agreement" means a nonexclusive and non-sublicensable patent license with an unaffiliated operating company under the Openwave Licensed Patents (i) that is executed within three (3) years of the Effective Date, and (ii) for which Openwave receives a payment of at least Twenty-Five Million US dollars ($25,000,000.00 US).

 

For the avoidance of doubt, (1) Microsoft will make no payment to Openwave under this Section 5.1.[3] if Openwave does not close a Qualifying Agreement, and (2) a Qualifying Agreement does not include any patent license with an entity, such as RPX Corporation, Intellectual Ventures or similar entities, that aquire [sic] patent rights for the purpose of granting releases, sublicenses, covenants or immunities from suit to third parties.

 

2. 사실관계 및 쟁점

Openwave(소송 당사자 Unwired로 명칭변경) Microsoft 사이에 체결된 특허 라이선스 계약서 중 5.1.3항 내용은 Openwave에서 "Openwave Licensed Patents"에 관련된 특허 라이선스를 MS와 무관한 타사와 체결하는 경우, MS에서는 Openwave에게 "Qualifying Agreement License Fee" 1천만달러를 지급한다는 것입니다.

 

실제로 Openwave에서 Lenovo와 특허라이선스 계약을 체결하고 위 조항에 따라 MS에 대해 1천만불을 지급 요청하였으나 MS에서는 위 조항에 정의한 "Qualifying Agreement License"에 해당하지 않기 때문에 1천만불을 지급할 수 없다고 주장합니다.

 

MS는 그 이유로 Lenovo에 대한 라이선스 계약 대상특허에 MS와의 라이선스 계약대상 "Openwave Licensed Patents" 이외에 Openwave 보유 다른 특허가 포함되어 있으므로 위 계약조항에 맞지 않는다고 주장합니다.

 

따라서 소송의 쟁점은 계약문언 중 "under the Openwave Licensed Patents"가 기존 라이선스 대상 특허만을 의미하는지 여부입니다. 특히 구체적으로는 "under" 용어의 해석문제로 정리되었습니다.

 

3. 판결요지

MS에서는 계약조항의 목적, 당사자의 의사 등에 비추어 볼 때 라이선스 대상특허를 동일한 것으로 해석해야 한다고 주장합니다. 그러나 미국법원은 계약 당사자의 내심이나 주관적 의사 보다 합리적인 제3자가 파악할 수 있는 객관적 의미에 따라 해석되어야 한다는 기본법리를 다시 명확하게 밝혔습니다.

 

유명 사전과 판례에서 "under" "subject to" "in accordance with" "in compliance with"로 해석합니다. 동일특허를 대상으로 한정해야 한다는 MS 주장을 뒷받침하지 못합니다. 따라서 미국법원은 Lenovo 라이선스에 "Openwave Licensed Patents"뿐만 아니라 다른 특허가 추가로 포함되어 있어도 위 조항을 충족한다고 판결하였습니다.

 

판결에서는 MS의 주장내용은 "solely under" "only under" or "exclusively under"로 표현되어만 한다고 판시하였습니다.

 

참고로 integration clause, entire agreement clause는 거의 자동으로 포함되는데 위 계약서에도 있습니다. MS 주장하는 라이선스 대상 특허범위를 동일한 것으로 한정 해석할 수 있는 다른 사정이 있었더라도, 위와 같은 계약문언 해석에는 별 다른 영향을 미치지 않았습니다.

 

KASAN_[국제계약실무] 계약서의 부정확한 용어와 표현 사용으로 인한 계약분쟁 Unwired v. MS 미국 델라

 

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작성일시 : 2018.04.19 09:30
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1. 계약관계 및 분쟁의 개요

라이선스 대상 S/W의 소유권자 미국기업 Ansys사는 영국기업 SCL과 영국에서 S/W 판매권을 부여하는 distribution 계약을 체결하였습니다. SCL End User에게 SW 공급하고 Ansys (Licensor), SCL (Distributor), End User (Licensee) 3 당사자 사이 라이선스 계약을 체결하는 방식으로 영업해 왔습니다.

 

Distribution 계약에 따라 SCL end user licensee로부터 license fee를 직접 받았고, 그 금액의 약 65% 정도를 licensor Ansys에게 license payments라는 명목으로 지급하고, 그 나머지를 자기 수입으로 하였습니다. 문제는 계약으로 license fee를 얼마를 받든지 그 중 65%라는 정률로 규정하지 않았기 때문에 상호관계가 불분명하다는 것입니다.

 

이와 같은 distribution 계약을 1996. 12. 31. Termination 한 후 distributor SCL에서 계속하여 받은 license fee 처리가 문제된 사건입니다.

 

2. 쟁점 

계약서에서는 termination 후 계속하여 받은 license fee에 대한 distributor의 권리를 다음과 같이 규정하고 있었습니다. 그러나, 최대 지급범위를 12개월 분으로 제한하고 있을 뿐 구체적 내용이 부족합니다.

 

In the event of termination or expiration of this Agreement for any reason, Ansys and [SCL] will work co-operatively together and with any new distributor appointed for the Territory to transfer purchase orders, license agreements, and any Support obligations and to resolve any other issue which may arise from the termination or expiration of this Agreement. If [SCL] has not materially breached any provisions of this Agreement and has paid all amounts owed to Ansys, Ansys and [SCL] will negotiate in good faith to determine an equitable payment to [SCL]. Such payment will be equal to a portion of the lease and maintenance fees collected during the twelve (12) month period immediately following the Termination Date for licenses entered into by [SCL] and Ansys on or before the Termination Date.

 

이 상황에서 Licensor Ansys distribution 계약종료 후에는 현지 distributor SCL end user licensee로부터 license fee를 받을 권리가 없으므로 그 전액을 Licensor Ansys에게 주어야 한다고 주장합니다. 반면, distributor SCL는 여전히 그 중 license payments만 주면 되고, 35%에 해당하는 나머지 부분에 대한 자기 권리를 주장합니다.

 

3. 영국법원 판결

영국법원은, (1) distribution 계약종료로 인해 End user와 체결한 개별 license 계약까지 종료되는 것은 아니며, (2) 기존 라이선스 계약이 SCL에서 새로운 distributor로 자동 교체되는 것도 아니기 때문에, (3) Licensor distributor 사이 distribution 계약이 종료된 이후에도 end user licensee들은 license fee를 기존과 마찬가지로 SCL에게 지급해야 한다고 판단하였습니다.

 

그 다음, distribution 계약종료 후에는 계약조항이 유효하게 존속한다고 볼 수는 없지만, 그럼에도 불구하고 (4) SCL license fee의 수령을 계속하는 것으로부터 종래와 같이 license payments Ansys에게 지급할 묵시적 약정을 인정하거나, (5) 또는 부당이득 반환청구권에 근거하여 SCL Ansys에게 license payments를 계속 이행할 의무가 있다고 판단하였습니다.

 

Distribution 계약이 termination 되었음에도 distributor가 사용자로부터 license fee를 계속 받고, 그 다음 미국본사에 license payments도 지급해야 한다는 이상한 상황입니다.

 

4. 시사점

Distribution 계약종료 후 존속하는 license 관계에서 distributor SCL의 처리방법을 구체적으로 규정하지 않아서 발생한 분쟁입니다. 영국법원 판결은 distributor 지위 상실로 존속 중인 licensee 계약상 지위까지 상실하는 것은 아니므로 종래와 똑같이 license fee를 받을 수 있다는 것입니다. 또한, 그로부터 종료된 계약과 같이 일정한 license payment만을 지급해도 된다는 것입니다.

 

CAD/CAE 소프트웨어 외국 s/w 업체와 distribution 계약을 체결하고 장기간의 영업을 통해 상당한 고객을 확보한 후 시장이 안정되자 외국 업체가 직접 영업을 하겠다고 계약종료를 시도하는 경우가 자주 있습니다. 국내회사에서 그동안 투입한 영업노력과 시장개척에 대한 보상을 요구하는 경우도 많습니다.

 

결국 termination 후 당사자의 권리의무 조항, end user와 사이에 체결한 별도의 계약내용 등에 따라 계약종료 후에도 일정한 수입을 거둘 수 있는지 결정됩니다.

 

예를 들면, 본 사건에서도 라이선스 계약의 이전이나 추후 처리과정에 SCL이 일정한 비용을 받기 위해서는 아래와 같은 조항이 있다면 좋을 것입니다.

 

(i) all licence agreements would be transferred to a new distributor; (ii) between termination and the finding of a new distributor all fees would be collected for the benefit of Ansys and the new distributor, and all obligations of SCL under the licence agreements would be carried out by Ansys; (iii) a payment would be made to SCL of a specific proportion of the fees collected over the 12 months from termination or as fixed by some independent third party.

 

KASAN_[국제계약실무] Distribution 계약의 Termination 후속 단계 sw 저작권자, Distr

 

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작성일시 : 2018.04.18 09:25
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다양한 이유로 독점계약을 체결합니다. 그런데, 독점계약은 유익한 점도 많지만 단점도 많습니다. , 독점계약 체결 후 상황이 최초 예상과 달리 전개될 경우 당사자가 부담할 Risk가 크고 계약상 융통성이 거의 없기 때문에 그 해결도 어렵습니다. 따라서 독점계약은 체결할 때부터 관련 Risk를 두루 점검해보고 그 해결방안을 계약서에 포함시키는 것이 좋습니다.

 

예를 들어, 특허기술의 독점실시를 위한 특허권 전용실시권 설정 라이선스 계약이라면 실시자 licensee에게 최소 제조 및 판매수량 또는 최소 로열티 지급액 등을 미리 설정해 두어야 합니다. 전용실시권 설정으로 특허권자 자신도 실시할 수 없을 뿐만 아니라 제3자 실시허락도 불가능하기 때문에, 특허권자 licensor는 수익을 전혀 얻을 수 없는 상황에 처할 수도 있습니다.

 

특허기술의 독점실시 라이선스 계약뿐만 아니라 공동개발 및 독점공급계약이나 독점판매 계약에서도 유사한 Risk가 있습니다. 원료에 대한 독점공급계약을 체결하였으나 그 공급가격이 너무 비싸서 최종 제품의 경쟁력을 확보할 수 없는 경우도 있습니다. 특히 제3자로부터 훨씬 낮은 가격에 동일한 원료를 공급받을 수 있다면 그 부담은 더욱 커질 것입니다.

 

그와 같은 경우 독점계약관계를 비독점 계약관계로 전환할 수 있다면 문제를 쉽게 해결할 수 있습니다. 그런데, 독점계약이 아니라면 그 연구개발에 따른 위험을 부담하기 어렵고 일정기간 독점으로 수익성을 보장해야만 하는 경우도 많습니다. 그렇지 않다면 사업성을 확보할 수 없고, 그와 같은 사정이라면 독점계약이 아니라면 당초 성사되기 어려운 계약도 있습니다.

 

따라서, 독점계약 자체를 회피하거나 일방적으로 파기하는 것이 아니라 독점적 지위를 종결하지만 일부는 공급할 수 있도록 보장하고 일부는 제3자에게 구매하는 등의 방안으로 발생 가능한 Risk를 적절하게 관리할 수 있는 계약구조를 만드는 것이 바람직합니다.

 

독점계약에서 자주 사용되는 최소 필수 판매수량 조건이나 지급의무 최소 로열티 조건은 가장 기본적 내용입니다. 여기에 덧붙여, 독점관계를 비독점관계로 전환하는 구조도 고려할 수 있습니다.

 

예를 들면 다음과 같은 계약조항도 가능합니다. "라이센시 실시자는 특허 실시대가 중 경상로열티로 판매량의 3% 또는 연 총 *억원 중 많은 금액을 라이센서 특허권자에게 지급한다. 라이센시 실시자가 위 특허실시대가를 지급하지 못한 경우 라이센서 특허권자는 제3자에게 본 계약 대상특허의 실시를 허락할 수 있다. 이때 제3자에 대한 실시허락은 통상실시권 허여로 한다."

 

정리하면, 사업환경이 복잡하고 급변하기 때문에 장래 상황을 정확하게 예측하려는 무리수를 두기 보다 당시의 사정변경에 따라서 추가 협의 및 합의를 통해 계약내용을 변경해 나갈 수 있는 option 조항을 두는 방안이 바람직합니다. 불확실한 요소를 남기는 단점에도 불구하고 최근 자주 활용되는 추세입니다.

 

KASAN_[국제계약실무] 독점계약(Exclusive Agreement)의 Risk 관리방안 – 최소 필수이행 조건

 

 

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작성일시 : 2018.04.17 13:48
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1. Option 계약 정의

장래 계약 성립요건이 충족되는 경우 상대방 청약자의 청약 취소권을 제한하여 한쪽 당사자에게 계약체결권한을 부여하는 계약입니다. 일종의 선택권을 유보하는 조건부 계약으로, 옵션을 보유한 일방 당사자에게 상대방의 청약에 대한 승낙, 권리 취득, 추가적인 계약 체결 등의 권리를 유보하는 것입니다.

 

미국 계약법 정의는 다음과 같습니다. Option is a promise which meets the requirements for the formation of a contract and limits the promisor's power to revoke an offer." (Restatement (2nd) of Contracts § 25 (1981))

 

2. Option 계약 관련 용어 

관련 용어로서 옵션 보유자(optionee/beneficiary), 상대방(optionor/grantor), 금융거래에서 콜옵션은 특정 대상물을 만기일 전에 미리 정한 가격으로 매도자로부터 살 수 있는 권리를 보유하도록 하는 계약, 풋옵션은 특정 대상물을 만기일 전에 미리 정한 가격으로 매수자에게 팔 수 있는 권리를 보유하도록 하는 계약, 프리미엄이란 옵션 매수 대금을 의미합니다.

 

3. Option 계약의 필요성

기술이전, IP 라이선스 후 공동연구개발로 계속되는 경우 종래의 단순한 라이선스 계약 조항으로는 기술내용이 복잡, 고도화되고 기술개발에 고액의 투자를 필요로 하는 현 상황에 대응하기 어렵습니다. 특히 공동연구개발계약의 경우 마일스톤(milestone) 방식의 기존 계약 조항만으로 다양한 상황에 대응하기에는 부족합니다. 최근에는 그 해결방안으로 주된 계약내용에 Option 계약을 부가하는 형식의 계약 구조가 자주 채택되고 있습니다.

 

예를 들어, 공동연구개발계약에서 MOU 체결 + 본 계약의 마일스톤 설정 방식 채택하는 종래의 계약구조에서는 연구 진행 단계에 따라 개발비를 단계적으로 지급합니다. 해지사유가 없는 한 처음부터 개발의 완성을 전제로 한 것으로서 개발비 총액 지급이 예정되어 있습니다.

 

안정적 구조이지만, 투자자 입장에서는 불확실한 장래에 대한 상당한 리스크를 감수할 수밖에 없습니다. 반대로 투자를 받는 기술개발기업 입장에서는 법적 구속력 없는 MOU 체결 이후 본 계약으로 나아갈 때까지 불안한 지위에 놓일 뿐만 아니라 장래 기술개발결과에 대한 수익을 충분히 누릴 기회를 상실하거나 적절한 보상을 받을 기회를 상실할 리스크도 있습니다.

 

불확실한 기술개발 결과를 미리 정확하게 예상한다는 것은 불가능하므로 단계별로 그 결과를 보고 합리적 결정을 할 수 있는 가능성을 확보하는 것입니다. 불안정성은 증가하겠지만, option 조항을 합리적으로 구성한다면 어느 한쪽 당사자에 일방적으로 유리한 결과를 회피할 수 있습니다.

 

4. Option 계약 종류

- Stand-alone option 계약

  > 특정 옵션(i.e. 특정 특허에 대해 라이선싱받을 수 있는 권리에 대한 옵션)의 허여만을 계약의 내용으로 하는 형태

 

- Option and Evaluation 계약

  > 컴퓨터 소프트웨어 분야에서 흔히 사용됨

  > 일정 기간 동안 시험 사용해 보고, 라이선싱을 할 지 여부를 결정할 수 있는 권리를 유보

 

- Research Collaboration and Option 계약

   > 공동연구개발에 있어 그 결과물에 대한 특허권 등 IPR을 일방 당사자가 획득할 수 있는 권리를 유보하는 형태

   > 공동연구개발을 여러 단계로 나누어, 일방 당사자가 현재까지 진행된 공동연구개발의 결과를 심사한 후 후속 단계로 나아갈 지 여부를 결정할 수 있는 권리를 유보하는 형태 등

 

- 기타

> 라이센시가 라이센서의 개량발명에 대한 권리를 갖도록 하거나, 라이센서가 라이센시의 개량발명에 대한 권리를 갖도록 하는 조항도 일종의 Option 계약

 

5. Option 계약 사례

- 최근 자주 사용하는 대안: 옵션 계약

> 본격적 공동연구개발(또는 라이선싱) 관계를 시작하기 전에, 투자자나 라이센서가 feasibility test해보고 진행 여부를 결정할 수 있는 옵션을 부여함

 

  <사례1 - 공동연구개발을 위한 본 계약 또는 라이선싱을 위한 본 계약의 체결로 나아갈 수 있는 option을 일방에게 부여한 경우>

 

옵션 보유자가 사전에 feasibility test à 옵션 보유자가 통지(+금원지급)로써 옵션을 행사 à 다른 당사자는 옵션 계약에 구속됨 à 공동연구개발을 위한 본 계약 또는 라이선싱을 위한 본 계약을 체결할(또는 본 계약의 교섭에 응할) 의무 발생 - 공동연구개발 과정을 여러 단계로 나누고, 각 단계의 완성 시 그 결과물인 IPR을 획득할 수 있는 권리 또는 다음 단계로 진행할 수 있는 옵션을 일방 당사자에게 유보함

 

     <사례2>

     1 단계 완성 à 옵션 보유자의 연구개발 성과 심사 à 옵션 보유자가 통지(+금원지급)로써 옵션을 행사 à 다른 당사자는 옵션 계약에 구속됨 à 1단계 산출물에 관한 특허권에 대하여 실시권을 설정해 주거나 공동 출원할 의무 발생 / 2단계 개발도 옵션 보유자와의 공동연구개발로 진행해야 할 의무 발생 - 공동연구개발 과정을 여러 단계로 나누고, 각 단계의 완성 시 그 결과물인 IPR을 획득할 수 있는 권리 또는 다음 단계로 진행할 수 있는 옵션을 일방 당사자에게 유보함

 

6. Option 계약 sample

 

KASAN_[국제계약실무] 기술이전 License 및 공동연구개발 Collaboration 계약에서 Option 조

 

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작성일시 : 2018.04.17 13:47
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다양한 이유로 독점계약을 체결합니다. 그런데, 독점계약은 유익한 점도 많지만 단점도 많습니다. , 독점계약 체결 후 상황이 최초 예상과 달리 전개될 경우 당사자가 부담할 Risk가 크고 계약상 융통성이 거의 없기 때문에 그 해결도 어렵습니다. 따라서 독점계약은 체결할 때부터 관련 Risk를 두루 점검해보고 그 해결방안을 계약서에 포함시키는 것이 좋습니다.

 

예를 들어, 특허기술의 독점실시를 위한 특허권 전용실시권 설정 라이선스 계약이라면 실시자 licensee에게 최소 제조 및 판매수량 또는 최소 로열티 지급액 등을 미리 설정해 두어야 합니다. 전용실시권 설정으로 특허권자 자신도 실시할 수 없을 뿐만 아니라 제3자 실시허락도 불가능하기 때문에, 특허권자 licensor는 수익을 전혀 얻을 수 없는 상황에 처할 수도 있습니다.

 

특허기술의 독점실시 라이선스 계약뿐만 아니라 공동개발 및 독점공급계약이나 독점판매 계약에서도 유사한 Risk가 있습니다. 원료에 대한 독점공급계약을 체결하였으나 그 공급가격이 너무 비싸서 최종 제품의 경쟁력을 확보할 수 없는 경우도 있습니다. 특히 제3자로부터 훨씬 낮은 가격에 동일한 원료를 공급받을 수 있다면 그 부담은 더욱 커질 것입니다.

 

그와 같은 경우 독점계약관계를 비독점 계약관계로 전환할 수 있다면 문제를 쉽게 해결할 수 있습니다. 그런데, 독점계약이 아니라면 그 연구개발에 따른 위험을 부담하기 어렵고 일정기간 독점으로 수익성을 보장해야만 하는 경우도 많습니다. 그렇지 않다면 사업성을 확보할 수 없고, 그와 같은 사정이라면 독점계약이 아니라면 당초 성사되기 어려운 계약도 있습니다.

 

따라서, 독점계약 자체를 회피하거나 일방적으로 파기하는 것이 아니라 독점적 지위를 종결하지만 일부는 공급할 수 있도록 보장하고 일부는 제3자에게 구매하는 등의 방안으로 발생 가능한 Risk를 적절하게 관리할 수 있는 계약구조를 만드는 것이 바람직합니다.

 

독점계약에서 자주 사용되는 최소 필수 판매수량 조건이나 지급의무 최소 로열티 조건은 가장 기본적 내용입니다. 여기에 덧붙여, 독점관계를 비독점관계로 전환하는 구조도 고려할 수 있습니다.

 

예를 들면 다음과 같은 계약조항도 가능합니다. "라이센시 실시자는 특허 실시대가 중 경상로열티로 판매량의 3% 또는 연 총 *억원 중 많은 금액을 라이센서 특허권자에게 지급한다. 라이센시 실시자가 위 특허실시대가를 지급하지 못한 경우 라이센서 특허권자는 제3자에게 본 계약 대상특허의 실시를 허락할 수 있다. 이때 제3자에 대한 실시허락은 통상실시권 허여로 한다."

 

정리하면, 사업환경이 복잡하고 급변하기 때문에 장래 상황을 정확하게 예측하려는 무리수를 두기 보다 당시의 사정변경에 따라서 추가 협의 및 합의를 통해 계약내용을 변경해 나갈 수 있는 option 조항을 두는 방안이 바람직합니다. 불확실한 요소를 남기는 단점에도 불구하고 최근 자주 활용되는 추세입니다.

 

KASAN_[국제계약실무] 독점계약(Exclusive Agreement)의 Risk 관리방안 – 최소 필수이행 조건

 

 

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작성일시 : 2018.04.17 13:47
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일본제약회사와 다국적 제약회사가 체결한 신약의 물질특허에 대한 Exclusive License Agreement 중에서 Termination 조항을 간략하게 살펴보겠습니다. 신약개발은 최종 성공가능성이 낮기 때문에 중간 Risk 관리가 무엇보다 중요합니다. 다른 License 계약보다 Termination 조항이 더욱 중요합니다.

 

Licensor 일본회사 Shionogi에서 신약물질 특허권을 보유하고, Licensee AstraZeneca에 대해 해당 특허의 전용실시권 허여 및 상업화 권리를 부여하는 기술이전 license 계약입니다. 발생 가능한 상황에 따라 Termination 조건을 달리 규정하고, 그에 따른 후속처리도 각각 규정하였습니다.

 

국내 라이선스 계약서에서 통상적으로 사용되는 계약해제, 해지 조항내용만으로 라이선스 이후 연구개발 진행에 따라 발생 가능한 Risk를 관리할 수 있다고 기대하는 것 자체가 비현실적입니다. 조금만 냉정하게 살펴보면 분명하게 알 수 있습니다. 정말 중요한 기술이전 및 라이선스 계약이라면 현재 흔히 사용되는 표준 계약서에 얽매이지 말고 필요한 조항을 새로 작성하는데 주저하지 말아야 할 것입니다.

 

Crestor License Agreement는 이미 상당한 시간이 지난 오래 된 계약서이지만, 실제 엄청난 성공을 거둔 신약개발 기술이전 프로젝트로서 실무자가 참고자료로 살펴볼 가치가 높다 생각합니다.

 

Article 13.  Term and Termination

13.1

This Agreement shall become effective as of the EFFECTIVE DATE and expires when ZENECA’s obligations to pay running royalties according to Articles 4.2 and 4.3 expire.

 

13.2

If ZENECA determines that it is not feasible for ZENECA to pursue the development, launch or sale of LICENSED PRODUCTS due to a scientific, technical, regulatory and/or commercial reason, including but not limited to (i) adverse events of the COMPOUNDS or LICENSED PRODUCTS or (ii) marketability of the LICENSED PRODUCTS or (iii) reasons related to patent coverage, ZENECA shall promptly notify SHIONOGI in writing of such determination and provide SHIONOGI with the pertinent information with respect thereto.  Promptly following the receipt of such notice from ZENECA, the PARTIES shall discuss the situation in good faith.  Following such discussion, ZENECA may terminate this Agreement upon ninety (90) days prior written notice.

 

13.3

Following launch of the LICENSED PRODUCTS in any country of the TERRITORY, ZENECA shall have the right to withdraw the LICENSED PRODUCTS from sale in such country, due to scientific, technical, regulatory and/or commercial reasons, including but not limited to adverse events of the COMPOUND or LICENSED PRODUCTS or marketability of the LICENSED PRODUCTS.  ZENECA shall promptly notify SHIONOGI in writing of such determination and provide SHIONOGI with the pertinent information with respect thereto.  Promptly following the receipt of such notice from ZENECA, the PARTIES shall discuss the situation in good faith.  Following such discussion, ZENECA may withdraw the LICENSED PRODUCTS from sale in such country; provided that ZENECA shall be entitled to withdraw the LICENSED PRODUCTS from sale without advance discussions with SHIONOGI if the withdrawal is for safety reasons.

13.4

After expiration of this Agreement pursuant to Article 13.1 above, ZENECA’s license shall be considered fully paid and become non-exclusive, and ZENECA and its AFFILIATES and SUBLICENSEES shall be allowed to continue using all KNOW-HOW for the manufacture, sale or use of the COMPOUNDS and/or LICENSED PRODUCTS with no further consideration to SHIONOGI.

 

13.5

This Agreement shall be terminable by either PARTY at any time, upon the occurrence of any of the following events;

 

 

(i)

Should the other PARTY hereto become insolvent, or if proceedings in voluntary or involuntary bankruptcy or pursuant to any other insolvency law shall be instituted by, on behalf of or against the other PARTY, or if a trustee or receiver of the party’s property shall be appointed; or

 

 

(ii)

If the other PARTY commits any material breach of any of the terms of this Agreement and (a) fails to remedy such breach within sixty (60) days after written notice thereof has been given by the non-breaching PARTY, or (b) in the event that such breach is not capable of cure within such sixty (60) day period, fails to commence to cure such breach within such period and thereafter to prosecute such cure diligently to completion; provided, however, that in no event shall the period for such cure be greater than one hundred twenty (120) days after the non-breaching party’s notice of such breach.

 

13.6

The termination of this Agreement shall not relieve the PARTIES from performing any obligations accrued prior to the date this Agreement terminates.

 

13.7

Upon termination of this Agreement pursuant to Article 3.8, 13.2 or 13.5, ZENECA shall promptly return all KNOW-HOW supplied from SHIONOGI and cease any activities allowed hereunder (including without limitation development, manufacture, use and/or sale of the COMPOUNDS and the LICENSED PRODUCTS); provided however, that ZENECA, its AFFILIATES and SUBLICENSEES shall have the right, if applicable, to sell any remaining COMPOUNDS or LICENSED PRODUCTS made prior to said termination and shall pay to SHIONOGI any royalties owed to SHIONOGI with respect to such sales.  ZENECA shall also transmit free of charge to SHIONOGI registration data generated by ZENECA up to the date of early termination without delay.  Moreover, upon early termination (except the case that this Agreement is terminated by ZENECA in accordance with Article 13.5 above) and upon SHIONOGI’s request, ZENECA shall grant or cause to be granted to SHIONOGI a worldwide license, with the right to sublicense to any THIRD PARTY, to manufacture, use and sell the COMPOUNDS and LICENSED PRODUCTS under any patent rights held or controlled by ZENECA, its AFFILIATES or SUBLICENSEES which cover the development, manufacture, use and/or sale of the COMPOUNDS and the LICENSED PRODUCTS, and utilizing ZENECA’s registration data (including its AFFILIATES’ and/or SUBLICENSEES’ registration data) generated up to the date of early termination on the terms and conditions mutually agreed upon by the PARTIES.  If the HEALTH REGISTRATION APPROVAL of any LICENSED PRODUCT is already held by ZENECA, its AFFILIATES and/or SUBLICENSEES at the date of early termination of this Agreement (except the case that this Agreement is terminated by ZENECA in accordance with Article 13.5 above), ZENECA shall also take all reasonable steps to transfer or cause to be transferred, free of charge, such HEALTH REGISTRATION APPROVAL to SHIONOGI.

 

13.8

Early termination of this Agreement by the non-breaching PARTY shall in no way affect or limit such non-breaching party’s right to claim against the breaching PARTY for any damages arising out of the breach of this Agreement.

13.9

ZENECA’s payment obligation under Article 3.2 and Articles 5, 7, 8, 10, 13.4 and 13.7 shall survive the termination or expiration of this Agreement.

 

 

KASAN_[국제계약실무] 신약물질 기술이전 Exclusive License 계약서 중 Termination 조항.

 

 

 

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작성일시 : 2018.04.17 12:00
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참고로 당뇨병 치료제 바이오 의약기술 이전 및 공동연구개발 계약서를 살펴보겠습니다.  통상 바이오 의약품은 기술적으로 복잡한 구조와 수많은 변수 때문에 최종 의약물질로 선택될 후보를 초기에 결정하는 것이 매우 어렵습니다. 여러 가지 시험과 검증을 거쳐야만 가능합니다. 그와 같은 사정을 고려하여, 앞서 첨부한 Amylin Eli Lilly가 체결한 계약서에는 다음과 같은 option compound 조항을 계약서에 명시하였습니다.

 

Option Compound

Optionor shall include with the Option Notice, Option Compound information reasonably necessary to enable Optionee to evaluate the Option Compound.

 

(기술개발자 licensor – optionor 옵션제공자는 상대방 licensee – optionee 옵션선택권 보유자에게 기술평가를 하는데 충분한 정보를 제공해야 함)

 

Optionee shall have the sole and exclusive option to participate in the Development and Commercialization of the Option Compound by providing Optionor with written notice of its intent to exercise the option within sixty (60) days after receipt of the Option Notice.

 

(licensee – optionee 옵션 보유자는 licensor – optionor가 제공한 옵션을 행사할 수 있는 독점적 권리를 60일 동안 보유)

 

If the Option Notice is given at the time contemplated by (a)(i) above, and the Optionee elects not to exercise the option at that time, the Optionor shall provide a new Option Notice at the time contemplated by (a)(ii) above, and the Optionee shall again have a sixty (60) day period in which to exercise the Compound Option.

 

(옵션 행사기간 60일 이내에 licensee – optionee가 옵션을 행사하지 않거나 거절한 경우 licensor – optionor 권리 규정)

 

Unless otherwise agreed by the Parties, and subject to Section 9.4, no milestone payments shall be made with respect to any Option Compounds, nor shall there be any obligation to make up-front payments, stock purchases or loans related thereto.

 

(option compound 정보제공, 즉 옵션 자체에 대한 별도의 milestone payment 등 대가지급 의무는 없음. 만약 옵션을 행사하면 아래와 같이 협상을 진행하여 대가지급 등 계약조건을 기존 계약조항을 적용하는 것으로 하거나 아니면 추가 대가 지급 등 계약조건을 변경하는 등 구체적 결정한다는 조항을 둠)

 

If Optionee elects to exercise its Compound Option, then the Parties shall within sixty (60) days thereafter negotiate in good faith a collaboration agreement with respect to the Option Compound, which agreement shall:

         (i) be consistent with the provisions of this Section 9.3,

         (ii) be substantially similar to this Agreement, with such changes as are necessary to reflect the identity and role of the Party Controlling the Option Compound (e.g., for an Option Compound Controlled by Lilly, Lilly would book sales of the Option Compound and Amylin would co-promote the Option Compound in the U.S.), and

         (iii) provide that the Parties will share Operating Profits or Losses [...***...]%/[...***...]% in the U.S. and [...***...]% Lilly [...***...]% Amylin in the Territory outside the U.S.

         (iv) contain such other provisions as the Parties may agree.

 

KASAN_[국제계약실무] 기술이전, 라이선스, 신약 공동연구개발계약 Collaboration Agreement 중

 

 

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작성일시 : 2018.04.17 11:30
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1. 국문 계약서 대학 산학협력단 계약서 샘플

계약기술의 실시허락

(1) “산학협력단”은 “실시자”에게 본 계약의 조건에 따라 계약 지역에서 “계약기술”을 독점적으로 실시할 권리("전용실시권")를 허여한다.

(2) “실시자”는 “산학협력단”의 사전 서면동의 없이 제3자에게 본 실시권의 재실시권을 제공할 수 없다.

(3) “실시자”는 “산학협력단”의 사전 서면동의 없이 제3자에게 본 실시권을 양도할 수 없으며, 본 실시권을 목적으로 하는 질권을 설정할 수 없다.

 

정의 규정

“재실시”라 함은실시자가 제3자에게계약기술에 대한 실시권 또는 지식재산권을 전부 또는 일부 허여하거나 양도하는 행위를 말하고실시자로부터계약기술의 전부 또는 일부 실시허락 또는 지식재산권을 양도받거나계약제품을 제조 또는 판매할 권한을 허여 또는 양도받은 자를재실시자라 한다.

 

재실시 허락

“실시자”가 사전에 서면으로 “산학협력단”의 동의를 얻어 제3자에게 "계약기술"재실시를 허여한 경우, 3자로부터 지급받은 대가를 첨부한 표 1에 기재한 비율로 각 분배한다.

 

2. 영문 계약서 - Crestor License Agreement 일부

Article 2.  Grant of Licenses

 2.1

 

SHIONOGI hereby grants to ZENECA, during the term of this Agreement, an exclusive license to manufacture, have manufactured, use, have used, distribute, have distributed, sell and have sold to SUBLICENSEES the COMPOUNDS and to develop, have developed, manufacture, have manufactured, use, have used, distribute, have distributed, market, have marketed, sell and have sold the LICENSED PRODUCTS in the TERRITORY under the PATENTS and KNOW-HOW.  It is the intention of both PARTIES that the COMPOUND to be principally developed and commercialized by ZENECA is S-4522.  The PARTIES understand that the provisions of this Agreement are made based upon such intention.  In the event that ZENECA intends to develop the COMPOUND(S) other than S-4522, ZENECA shall so inform SHIONOGI in writing and the PARTIES shall negotiate in good faith necessary modifications of the provisions of this Agreement including but not limited to the modifications of the provisions of Article 3.1, the DEVELOPMENT SCHEDULE stipulated in Article 3.3, the minimum royalties stipulated in Article 4.5, and the representation and warranty of SHIONOGI provided in Article 9.5.

 

 

 

2.2

ZENECA shall have the right to grant sublicenses, under the licenses granted in Article 2.1, to its AFFILIATES and to any other parties in the TERRITORY.  ZENECA hereby guarantees that all of its SUBLICENSEES will comply with all terms and conditions of this Agreement as if such SUBLICENCEES were a party to this Agreement.  ZENECA shall promptly inform SHIONOGI in writing of the name of any party to which ZENECA grants a sublicense pursuant to Article 2.2.

 

2.3

ZENECA and its AFFILIATES shall have the right to appoint distributors and/or sales agents in the TERRITORY for the sale of LICENSED PRODUCTS.  For the purpose of this Article 2.3, “distributors” shall include all parties appointed by ZENECA or its AFFILIATES to market and sell the LICENSED PRODUCTS, in circumstances where such parties do not require a sublicense under the PATENTS to carry out such marketing and sale.

 

2.4

SHIONOGI covenants that neither SHIONOGI nor any of its AFFILIATES will develop, manufacture, use, distribute, market or sell the COMPOUNDS or LICENSED PRODUCTS in the TERRITORY during the term of this Agreement.  SHIONOGI further covenants that neither SHIONOGI nor any of its AFFILIATES will, during the term of this Agreement, grant a license to any AFFILIATE or any other party to develop, have developed, manufacture, have manufactured, use, have used, distributed, have distributed, market, have marketed, sell and have sold the COMPOUNDS or LICENSED PRODUCTS in the TERRITORY under the PATENTS and KNOW-HOW.

 

 

3. Comments

(1) 영문 exclusive license와 독점실시권으로 번역될 수 있고, 우리나라 특허법의 전용실시권과 반드시 일치한다고는 볼 수 없습니다. 각국의 특허법에 따라 전용실시권은 그 내용이 조금씩 다를 수 있지만, 독점적 실시권을 포함한다는 점에서 독점권 실시권보다 더 넓은 개념으로 해석됩니다.

 

(2) 영문계약서에서 OEM, 위탁생산, 위탁판매 등을 고려한 "have manufactured" have ** 표현을 반복하여 삽입한 것은 바람직합니다. 법적으로는 그와 같은 명시적 문구가 없더라도 OEM 제조 등은 허용된다고 해석되지만, 명시적으로 표현이 두는 것이 더 좋습니다.

 

(3) 우리나라 특허법상 전용실시권자는 특허권자의 동의 없이 단독으로 제3자에게 통상실시권을 허여할 수 없습니다. , Licensee는 단독으로 재실시허여 (sublicense) 권한이 없습니다. 특허권자의 동의 없는 일방적 재실시 허여 및 그것에 근거한 제품생산은 특허침해로서 라이선스 계약 해지사유라는 법원판결도 있습니다.

 

(4) icensee Licensor의 동의 받아서 제3자에게 sublicense를 허락해야 합니다. 우리나라뿐만 아니라 타 국가에서도 마찬가지입니다. 영문 License 계약서에서 보듯 별도의 조항으로 sublicense 권한을 부여하는 것이 바람직합니다. Licensor의 사전 서면동의에 해당하므로 향후 Licensee는 제3자에게 sublicense 허여 계약을 할 수 있습니다.

 

(5) Sublicense 설정계약은 독립된 계약이지만 본 License 계약을 전제로 한 것입니다. 별도의 규정을 두지 않더라도 본 계약의 존속기간 등 그 범위에 한정됩니다. 그렇지만, 영문계약처럼 "under the licenses granted in Article 2.1" 등 명시적 부종관계 표현을 두는 것이 실무입니다.

 

특별한 경우를 제외하고 일반적으로는 sublicense 재실시허여는 계약기술을 최대한 활용하는 방안이 될 것입니다. 처음부터 실지자의 sublicense 허여를 전제로 하고, 그 수익을 나누는 구조가 바람직합니다.

 

KASAN_[국제계약실무] 기술실시허락 Grant of License 조항 비교 검토.pdf

 

 

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작성일시 : 2018.04.17 09:46
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1. 사안의 개요 및 당사자 주장요지      

홍콩기업(중재신청인) 해외 판매대리점과 한국기업(피신청인) 제조회사 사이 해외판매 독점대리점 계약 체결 + 화장품 제조회사인 한국회사는 홍콩회사에 자사 화장품 제품을 수입하여 홍콩 및 마카오에서 독점적으로 판매할 수 있는 권리 부여 + 1년의 계약기간을 10년 동안 자동 연장하면서 사업관계 지속함 + 한국회사에서 홍콩회사에 대해 계약해지 통지

 

홍콩회사(중재신청인) 주장: 독점판매계약의 1년 계약기간을 매년 갱신하여 10년 동안 유지함으로써, 이제 본 계약이 장기간 존속할 것을 신뢰하고 많은 비용을 투자하여 획기적인 판매증가를 보여 오던 중, 계약불이행사유도 없는데 계약을 부당하게 일방적으로 해지 통고한 것임. 홍콩회사가 향후 10년간 기대이익상당의 손해배상 청구 + 한국회사에서 구매한 제품 중 미판매 재고상품의 대금지급 청구

 

한국회사(피신청인) 반론: 계약사에 따른 당사자의 해지권 행사로서 적법한 계약해지에 해당함

 

2. 대한상사중재원 중재판정 요지

계약서의 해지에 관한 조항: 이 사건 계약의 일방 당사자는 상대방 당사자의 계약불이행 사유가 있는 경우에는 즉시 계약을 해지할 수 있고, 계약의 존속을 원하지 아니하는 경우에는 상대방 당사자에게 계약불이행의 사유가 없더라도 계약기간만료 6개월 이전에 계약해지를 통고할 수 있다.

 

중재판정부 판단: 위 계약내용 중 해지에 관한 조항의 해석상 상대방 당사자에게 계약불이행의 사유가 없더라도 계약기간만료 6개월 이전에 계약해지를 통고할 수 있고, 위 통고가 있으면 계약기간만료시점에 위 계약이 종료되는 것으로 해석함이 타당하므로 피신청인의 계약해지는 적법하지만, 해지통고가 있은 후 계약이 적법하게 종료되기까지는 위 계약이 유효하게 존속하는 것이고, 이 사건계약상 다른 특약이 없는 한 일방 당사자가 해지를 할 경우 장래의 이익을 보상 내지 배상할 의무는 없다.

 

, 신청인은 피신청인이 향후 10년간 기대수익을 지급하여야 한다고 주장하고 있으나, 이 사건 계약상 일방 당사자가 해지를 할 경우 장래의 이익을 보상 내지 배상할 의무를 부담하도록 하는 규정이 없고 달리 이와 같은 약정이 있었다는 증거가 없는 이상 신청인의 위 주장은 이유 없다.

 

한편, 신청인은 아직 판매하지 못하고 있는 재고에 대한 대금을 지급하여야 하고, 기타 이자나 법률비용을 지급하여야 한다고 주장하고 있으나, 신청인이 보유하고 있는 재고는 이미 신청인이 피신청인으로부터 매입한 것으로 비록 이 사건 계약이 해지되었더라도 이미 판매한 제품을 피신청인이 다시 재매입해야 할 의무가 없다고 할 것이고, 달리 이러한 의무를 부담하기로 하는 약정이 없는 이상 위 주장은 이유 없다.

 

KASAN_[국제계약실무] 독점대리점계약 자동갱신 10년 지속 본사의 계약자동갱신 거절, 해지통지, 계약기간 만

 

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작성일시 : 2018.04.16 17:03
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1. 강행법규 위반 계약무효 관련 법리

"민법 제103조에서 정하는 ‘반사회질서의 법률행위’는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법적으로 이를 강제하거나 법률행위에 사회질서의 근간에 반하는 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 그 법률행위가 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 200937251 판결 참조).

 

입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타의 방법으로 입찰의 공정을 해하는 경우에 성립하는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 요하는 것이 아니고, 여기서 ‘입찰의 공정을 해하는 행위’란 공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태를 발생시키는 것, 즉 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시키는 것으로서 그 행위에는 가격을 결정하는 데 있어서 뿐 아니라, 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함된다(대법원 2006. 6. 9. 선고 20058498 판결 참조).

 

독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항은 둘 이상의 사업자들이 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 하기로 합의하는 것을 부당한 공동행위로 규정하여 금지하고 있고, 같은 법 제22조는 공정거래위원회로 하여금 부당한 공동행위를 한 자에 대하여 과징금을 부과할 수 있도록 규정하고 있으며, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제27조 제1항은 경쟁의 공정한 집행이나 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 적합하지 아니하다고 인정되는 자에게는 2년 이내의 범위에서 입찰 참가자격을 제한하도록 규정하고 있다."

  

2. 계약내용

 

 

3. 구체적 판단

"각 법리 및 관련 규정의 취지에 따라 이 사건을 보건대, ① 이 사건 공동납품계약은 시장의 자유로운 경쟁을 방해하는 가격담합행위로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률에서 금지하고 있는 부당한 공동행위일 뿐만 아니라 입찰방해죄의 입찰의 공정을 해하는 행위에도 해당하는 점, ② 이 사건 공동납품계약이 백령도 내에서의 무모한 출혈경쟁을 방지하기 위한 것이라고 하더라도 위와 같은 담합행위의 위법성이 없다고 볼 수 없는 점, ③ 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 및 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 등 관련 법령 등에서 가격담합행위와 같은 부당한 공동행위를 금지하고, 이를 위반한 경우 과징금 부과, 입찰참가자격 등의 제재조치를 취하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 원고와 피고가 가격을 담합하고 동일한 물량을 공급하기로 하는 내용의 이 사건 공동납품계약은 반사회질서행위에 해당하여 민법 제103조에 따라 무효이다."

 

KASAN_[계약실무] 가격담합행위 공동납품계약 공정거래법 위반 반사회질서행위 계약 무효 인천지방법원 2016.

 

 

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작성일시 : 2018.04.16 16:11
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계약체결을 목표로 상당한 시간과 비용을 투자하였으나 어떤 이유로 계약서 사인 전에 사업관계가 파탄된 경우가 많습니다. 이미 상당한 비용과 시간을 투입한 당사자는 상대방으로부터 아무 것도 받지 못하고 그 손해를 온전히 감수해야 합니다. 이에 억울한 피해자로서 무엇이든 손해를 회복할 수는 없는지 권리구제 방안을 찾아달라는 요청을 자주 받습니다. 관련 법리를 살펴보면 다음과 같습니다. 

 

1. 계약상 책임 여부

계약자유의 원칙상 각 당사자는 그 의사에 따라 계약을 체결하거나 하지 않을 자유가 있습니다. 계약 과정에서 각자의 책임으로 관련 비용을 부담하는 것이 원칙입니다. 계약이 성립된 경우에만 비로소 계약상 책임이 발생합니다.

 

계약은 당사자 의사합치로 성립되는 것이므로 계약서 작성이나 서명, 날인 등은 성립요건이 아닙니다. 다만, 계약하겠다는 정도의 단순한 의사표시만으로는 계약이 성립되지 않습니다. 그 계약의 본질적 요소에 대한 당사자들 의사합치가 있어야만 합니다.

 

한편, 모든 요소에 대한 완전한 합의가 없었다고 해도 항상 계약이 불성립한 것은 아닙니다. 계약의 본질적 부분에 대한 합의가 있다면, 즉 합의되지 않은 부분이 계약의 본질적 부분에 해당하지 않을 경우라면, 합의된 부분만으로도 계약을 체결하였을 것이 인정되는 때에는 합의된 부분만으로 계약이 성립되었다고 봅니다.

 

분쟁사례로 대법원 2001. 6. 15. 선고 9940418 판결을 살펴보면, 공사도급계약에서 견적서, 이행각서, 계약보증서까지 제공하였더라도 정식 계약서를 날인하기 전에, 법원은 다음과 같은 이유로 그 계약성립을 인정하지 않았습니다.

 

"견적서는 계약 체결전 도급금액을 정하기 위한 준비행위의 성격을 가진다. 견적서를 채택하여 도급금액을 일단 정한 후 나머지 계약조건에 대하여도 합의를 하여 하도급계약을 최종적으로 완성하기로 한 것이다. 당사자들은 청약, 청약의 거절, 변경을 가한 승낙, 새로운 청약만을 교환하였을 뿐 의사의 합치는 없었다. 제출한 이행각서는 하도급계약이 성립할 경우에 이행을 하겠다는 것이고, 계약보증서도 장차 성립할 하도급계약의 이행을 담보하려는 취지에서 교부한 것에 불과하다."

 

계약이 성립되지 않았으므로 계약상 책임도 존재하지 않습니다. 일방 당사자가 이미 상당한 시간과 비용을 투입하였다고 해도 상대방에게 계약상 책임을 물을 수는 없습니다.

 

2. 불법행위 책임

계약협상 후 계약체결을 거절할 수 있지만 예외적으로 그 과정에서 불법행위 성립이 인정되면 불법행위로 인한 손해배상 책임을 인정할 수 있습니다.

 

대법원 2003. 4. 11. 선고 200153059 판결은 어느 일방이 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입혔다면 이는 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 계약자유 원칙의 한계를 넘는 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다고 판결하였습니다. 대법원 2001. 6. 15. 선고 9940418 판결도 계약상 책임은 부인하면서도 불법행위 책임을 인정하였습니다.

 

위 대법원 판결을 자세하게 분설하면, (1) 계약 협상의 한쪽 당사자("")가 상대방 당사자("")에게 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하였고, (2) 그 상대방 당사자("")가 그와 같은 신뢰에 따라 구체적인 준비작업 등 행동을 취하였는데 불구하고, (3) 최초 신뢰를 부여한 ""이 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부함으로써, (4) 결국 ""에게 손해가 발생하였다면, ""은 신의성실의 원칙을 위반한 불법행위를 범하였으므로 그로 인한 손해배상책임을 진다는 것입니다.

 

어느 일방이 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입혔다면 이는 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 계약자유 원칙의 한계를 넘는 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다는 취지입니다. 다만, 계약자유의 원칙에 대한 예외적 책임이므로 엄격하게 제한적으로 적용합니다.

 

3. 손해배상의 범위

손해배상 책임이 인정된다고 하여도 그 범위는 계약이 유효하게 성립할 것으로 기대한 상대방이 투입하여 신뢰이익의 배상으로 한정됩니다. 즉 그러한 신뢰가 없었더라면 통상 지출하지 아니하였을 비용에 대하여만 배상할 책임이 있습니다. 계약 협상과정에서 통상 들어가는 비용, 즉 계약 체결여부와 무관하게 들어가는 비용까지 ""에게 책임을 물을 수 는 없습니다.

 

실제 사안에서 본다면, 손해배상범위는 계약성립을 믿고 지출된 특별한 손해에 한정되므로, 일반적으로 그 액수는 많지 않을 것입니다. 예외적으로 큰 액수의 손해발생을 주장하는 경우 그 손해배상을 청구하는 당사자가 특별한 사정의 존재를 주장 입증해야만 합니다.

 

4. 실무적 포인트  

계약교섭의 일방은 벤처, 오퍼상, 소규모 사업자, 소기업이고 상대방은 대기업이나 중견기업으로서 일방이 압도적 우위에 있는 경우에도 항상 계약자유의 원칙만을 강조한다면 현실과 동떨어진 공허한 소리에 가깝습니다. 계약자유의 원칙을 악용하여 상대방에서 상당한 시간과 비용을 투자한 결과를 쉽게 얻고 난 후 정식 계약을 체결하지 않는 방식으로 부당한 이익을 얻고 상대방에게 심각한 피해를 주는 사례도 많습니다. 계약서를 체결하기 전 상황에서 계약성립 인정 + 계약상 책임을 묻는 것을 기대하기 어렵습니다.

 

실무적으로 불법행위 책임을 묻는 것이 피해구제를 받는 유일한 방안입니다. 그러나 그것도 계약자유의 원칙에 대한 예외적 책임이므로 실무상 매우 엄격하고 제한적으로 허용됩니다. 현실적으로 권리구제에 성공할 가능성이 그리 높지 않다는 의미입니다.

 

그렇다고 다른 대안도 없습니다. 불법행위 성립요건을 엄밀하고 정확하게 검토하고 신중한 소송전략으로 대응해야만 원하는 피해구제를 받을 수 있을 것입니다. 참고로 상대방에게 비난할만한 사정이 있다고 해도 우리나라 손해배상 법리상 징벌적 손해배상 책임은 인정되지 않습니다. 앞서 설명한 것처럼 계약성립을 신뢰하여 지출한 비용이나 그로 인한 손해범위로 그치고 계약성립 및 이행을 가정한 이행이익을 넘지 못합니다.

 

KASAN_[계약실무] 계약체결 목표로 상당한 투자 계약서 체결 전 사업관계 파탄 계약성립 불인정 상황에

 

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작성일시 : 2018.04.16 14:16
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미국법원 판결이지만 국제거래계약 실무상 참고자료라고 생각되어 간략하게 소개합니다. 원고, licensor, Adtile사는 미국 캘리포니아 소재 s/w 개발회사, 피고 licensee Perion사는 이스라엘 소재 s/w 회사로 "Undertone"이라는 명칭으로 Motion Ads 사업을 하고 있습니다. 양사는 mobileMotion Ads s/w에 관한 License Agreement, NDA 등을 체결하고, 관련 기술과 s/w 등을 제공하였으나 사업관계 파탄으로 법적 분쟁이 발생하였습니다.

 

양사가 체결한 License Agreement에는 "Governing Law; Dispute Resolution" 조항으로 "any controversy or claim arising out of or relating to this Agreement will be settled by binding arbitration"라는 명시적 규정을 두고 있습니다.

 

반면, 먼저 체결한 NDA에는 "Governing Law" 조항으로 "Any dispute arising out of this NDA shall be submitted to a state or federal court sitting in Wilmington, Delaware, which shall have the exclusive jurisdiction regarding the dispute and to whose jurisdiction the Parties irrevocably submit"라는 명시적 규정을 두고 있습니다.

 

나아가 License Agreement에 통상적 실무와 마찬가지로 "entire agreement & merger clause"로서 "this Agreement, including any exhibits and addenda, constitutes the entire understanding and agreement between the parties with respect to the subject matter hereof and supersedes any and all prior or contemporaneous oral or written communications with respect hereto, all of which are merged herein"라는 명시적 규정을 두고, NDA exhibit로 첨부하였습니다.

 

이와 같은 상황에서 원고 licensor Adtile사는 피고 licensee Perion사를 상대로 license 계약위반, 저작권침해, NDA 위반, 영업비밀침해 등을 주장하는 소송을 Delaware 연방지방법원에 제기하였습니다. 위와 같은 서로 충돌하는 분쟁해결조항에 대해, 원고 Adtile사에서는 비록 License 계약위반 사안은 중재합의조항을 적용해야 하지만, 나머지 사안들은 중재가 아니라 법원재판으로 해결되어야 할 것이므로, 결국 본 분쟁사건 전체를 중재절차가 아니라 법원의 재판을 통해 해결되어야 한다고 주장합니다.

 

licensor Adtile사 입장에서는 단순히 계약위반 주장에 그치지 않고 자신이 개발한 기술정보가 licensee측에서 무단 사용됨으로써 영업비밀침해, 기술탈취, NDA 위반 등에 관한 권리보호를 긴급하게 받기를 희망할 것입니다. 이와 같이 여러 가지 쟁점이 혼재된 복잡한 분쟁에 대해서는 중재절차보다 법원재판이 유리하다고 판단했을 것입니다. 그러나 첨부된 미국법원 판결에서 보듯 융단 폭격하듯 주장 가능한 모든 청구원인을 주장하는 것은 실익이 별로 없습니다. 결과는 중재 합의 사항이 해결되기 전에는 다른 사안에 대한 재판을 중지한다는 것이므로 licensor Adtile사 입장에서는 특별한 효과를 거두지 얻지 못한 것입니다.

 

위 사건에서 미국법원은 전체 소송절차를 중지하기로 결정하였습니다. 판결에서 제시한 근거법령은 다음과 같습니다. "District courts shall stay proceedings while arbitration is pending if a suit is brought "upon any issue referable to arbitration under an agreement in writing for such arbitration" and the court is "satisfied that the issue involved in such suit or proceeding is referable to arbitration under such an agreement ...."

 

즉 중재합의가 포함된 분쟁사안과 중재합의 적용범위를 벗어난 분쟁사안을 결합되어 있는 소송에 대해 미국법원은 제기된 소송심리를 중지합니다. 소송초반에 중재합의를 이유로 소를 각하하지 않고 일단 소송을 중지한 후 중재절차가 완료된 다음, 다시 소송심리를 진행하여 소 각하 및 본안심리 여부를 결정한다는 취지로 보입니다.

 

KASAN_[국제계약실무] 중재(arbitration) 합의조항 포함 sw License 계약분쟁 영업비밀침해

 

 

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작성일시 : 2018.04.16 12:00
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1. 계약종료 후 보상청구권 관련 상법 규정

상법 제92조의2 1항은, 대리상의 활동으로 본인이 새로운 고객을 획득하거나 영업상의 거래가 현저하게 증가하고 이로 인하여 계약의 종료 후에도 본인이 이익을 얻고 있는 경우에는 대리상은 본인에 대하여 상당한 보상을 청구할 수 있다고 규정함으로써, 대리상이 계약 존속 중에 획득하거나 현저히 증가시킨 고객관계로 인하여 계약 종료 후에도 본인은 이익을 얻게 되나 대리상은 더 이상 아무런 이익을 얻지 못하게 되는 상황을 염두에 두고, 형평의 원칙상 대리상의 보호를 위하여 보상청구권을 인정하고 있다.

 

대리상의 보상청구권에 관한 위와 같은 입법 취지 및 목적 등을 고려할 때, 제조자나 공급자로부터 제품을 구매하여 그 제품을 자기의 이름과 계산으로 판매하는 영업을 하는 자에게도, ① 예를 들어 특정한 판매구역에서 제품에 관한 독점판매권을 가지면서 제품판매를 촉진할 의무와 더불어 제조자나 공급자의 판매활동에 관한 지침이나 지시에 따를 의무 등을 부담하는 경우처럼 계약을 통하여 사실상 제조자나 공급자의 판매조직에 편입됨으로써 대리상과 동일하거나 유사한 업무를 수행하였고, ② 자신이 획득하거나 거래를 현저히 증가시킨 고객에 관한 정보를 제조자나 공급자가 알 수 있도록 하는 등 고객관계를 이전하여 제조자나 공급자가 계약 종료 후에도 곧바로 그러한 고객관계를 이용할 수 있게 할 계약상 의무를 부담하였으며, ③ 아울러 계약체결 경위, 영업을 위하여 투입한 자본과 그 회수 규모 및 영업 현황 등 제반 사정에 비추어 대리상과 마찬가지의 보호필요성이 인정된다는 요건을 모두 충족하는 때에는, 상법상 대리상이 아니더라도 대리상의 보상청구권에 관한 상법 제92조의2를 유추적용할 수 있다고 보아야 한다.

 

2. 대리상 여부 판단기준

상법 제87조는 일정한 상인을 위하여 상업사용인이 아니면서 상시 그 영업부류에 속하는 거래의 대리 또는 중개를 영업으로 하는 자를 대리상으로 규정하고 있는데, 어떤 자가 제조자나 공급자와 사이에 대리점계약이라고 하는 명칭의 계약을 체결하였다고 하여 곧바로 상법 제87조의 대리상으로 되는 것은 아니고, 그 계약 내용을 실질적으로 살펴 대리상에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다(대법원 1999. 2. 5. 선고 9726593 판결 참조).

 

3. 구체적 사안의 판단

원고와 피고는 대리점계약을 체결하면서, 피고가 원고에게 제품을 공급하면 원고는 피고에게 해당 제품의 대금을 지급하고 제품 공급 이후 제품과 관련된 일체의 위험과 비용을 부담하여 자신의 거래처에 제품을 재판매하기로 약정한 후, 실제 피고가 기준가격에서 일정한 할인율을 적용하여 제품을 원고에게 매도하면, 원고가 자신의 판단 아래 거래처에 대한 판매가격을 정하여 자신의 명의와 계산으로 제품을 판매하였다는 것이므로, 원고가 피고의 상법상의 대리상에 해당하는 것으로 볼 수 없다. 고원고의 주장처럼 원고가 피고에게 경제적으로 종속되었다고 하더라도 이와 달리 볼 것은 아니다.

 

이 사건 대리점계약을 통하여 일정한 판매구역에서 피고의 제품에 관한 독점판매권을 가지면서 제품판매를 촉진할 의무와 더불어 피고의 판매활동에 관한 지침이나 지시에 따를 의무를 부담하는 등 사실상 피고의 판매조직에 편입되었다거나 또는 원고가 획득하거나 거래를 현저히 증가시킨 고객에 관한 정보를 피고가 알 수 있도록 하는 등 고객관계를 이전하여 피고가 계약 종료 후에도 곧바로 그러한 고객관계를 이용할 수 있게 할 계약상 의무를 부담하였다는 점을 인정할 자료가 없기 때문에, 피고로부터 제품을 구매하여 그 제품을 자기의 이름과 계산으로 판매하는 영업을 하는 원고에 대하여 대리상의 보상청구권에 관한 상법 제92조의2를 유추적용할 수는 없다고 보아야 한다.

 

KASAN_[계약실무] 대리점계약 종료 후 보상청구권 여부 대법원 2013. 2. 14. 선고 2011다28342

 

 

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작성일시 : 2018.04.16 11:30
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대법원 2011. 6. 9. 선고 200813811 판결

「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제23조 제1항은 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하불공정거래행위라고 한다)의 하나로 그 제4호에서자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위를 들고, 같은 조 제2항은 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다고 규정하며, 같은 법 시행령(2010. 5. 14. 대통령령 제22160호로 개정되기 전의 것, 이하공정거래법 시행령이라고 한다) 36조 제1 [별표 1] 6 ()목은 같은 법 제23조 제1항 제4호에 해당하는 행위유형의 하나로판매목표강제를 들면서 이를자기가 공급하는 상품 또는 용역과 관련하여 거래상대방의 거래에 관한 목표를 제시하고 이를 달성하도록 강제하는 행위로 규정하고 있다.

 

위 각 규정의 내용 및 체계와 불공정거래행위의 한 유형으로 판매목표강제를 규정하고 있는 입법 취지 등에 비추어 볼 때, 공정거래법 시행령 제36조 제1 [별표 1] 6 ()목의판매목표강제에 해당하기 위하여는, 사업자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 자기가 공급하는 상품 또는 용역과 관련하여 거래상대방의 거래에 관한 목표를 제시하고 이를 달성하도록 강제한 것으로 인정되고 그로써 공정한 거래를 저해할 우려가 있어야 하며, 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 판매목표의 달성을 강제한 행위인지 여부는, 판매목표가 상품 또는 용역의 특성과 거래의 상황 등을 고려하여 합리적이고 차별 없이 결정·적용되었는지 여부와 해당 행위의 의도·목적·효과·영향 등 구체적 태양, 해당 사업자의 시장에서의 우월한 지위의 정도, 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 불이익 발생의 개연성 등에 비추어 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하여 결정하여야 하나, 단지 자기가 공급하는 상품 또는 용역의 구매자 확대를 위하여 노력하도록 거래상대방에게 촉구 또는 독려하는 것만으로는 부족하다고 할 것이다.

 

대법원 2013. 4. 25. 선고 201025909 판결

독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제4, 2, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2010. 5. 14. 대통령령 제22160호로 개정되기 전의 것) 36조 제1 [별표 1] 6 ()목의 각 규정을 종합하면, 불공정거래행위의 한 유형으로 사업자의 거래상 지위의 남용행위를 규정하고 있는 것은 현실의 거래관계에서 경제력에 차이가 있는 거래주체 간에도 상호 대등한 지위에서 법이 보장하고자 하는 공정한 거래를 할 수 있게 하기 위하여 사업자가 그 지위를 남용하여 상대방에게 거래상 불이익을 주는 행위를 금지하고자 하는 데 그 취지가 있는 것으로서, 거래상 지위의 남용행위로서 불이익제공행위에 해당한다고 하기 위해서는 당해 행위의 내용이 상대방에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 구입강제, 이익제공강요, 판매목표강제 등과 동일시할 수 있을 정도로 일방 당사자가 자기의 거래상 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로 인정되어야 하고, 이때 부당성의 유무를 판단할 때에는 당해 행위의 의도와 목적, 효과와 영향 등과 같은 구체적 태양과 상품의 특성, 거래의 상황, 해당 사업자의 시장에서의 우월적 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때, 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지를 판단하여 결정하여야 한다.

 

KASAN_[계약실무] 최소구매조항 또는 판매목표조항 공정거래법상 불공정거래행위 거래상 지위 남용행위 판단기준.

 

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작성일시 : 2018.04.16 10:30
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1. 관련 법령 규정  

독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23(불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 "불공정거래행위"라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다.

4. 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위

시행령 제36 (불공정거래행위의 지정) ① 법 제23(불공정거래행위의 금지)2항의 규정에 의한 불공정거래행위의 유형은 다음과 같다.

6. 거래상 지위의 남용

법 제23(불공정거래행위의 금지)1항제4호에서 "자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위"라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 행위를 말한다.

. 판매목표강제

    자기가 공급하는 상품 또는 용역과 관련하여 거래상대방의 거래에 관한 목표를 제시하고 이를 달성하도록 강제하는 행위

 

2. 적용요건 공정위 의결문 해당부분 인용 

거래상지위남용행위 중 판매목표강제 행위가 성립하기 위해서는거래상대방에 대하여 거래상지위를 가지고 있고, ② 거래상대방에게 판매목표를 정해주고 이를 달성하도록 강제하는 행위를 하며, ③ 이러한 행위가 부당하여야 한다.

 

사업자가 거래상대방에 대해 거래상지위를 가지고 있는지 여부는 거래상대방의 입장에서 사업자가 거래조건의 변경 등을 요청할 경우 거래상대방이 이를 원하지 않더라도 받아들일 수밖에 없는지를 기준으로 하며, 이는 거래상대방의 대체거래선 확보의 용이성, 사업자에 대한 수입 의존도, 사업자의 업무상 지휘감독권 여부, 거래대상인 상품의 특성 등을 종합적으로 고려하여 판단한다. 또한 거래상지위는 당사자 중 일방이 상대적으로 우월한 지위 또는 적어도 상대방과의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위를 갖고 있으면 이를 인정하기에 족하다고 할 것이고, 이는 당사자가 처한 시장상황, 전체적 사업능력의 격차, 거래대상 상품의 특성 등을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 6. 29. 선고 20031646 판결 참조).

 

판매목표의 달성의 강제성과 관련하여, 강제의 수단에는 제한이 없고, 목표가 과다한 수준인지 또는 실제 거래상대방이 목표를 달성하였는지 여부는 강제성 인정에 영향을 미치지 않는다. 또한 목표불이행시 실제로 제재수단이 사용되었을 필요는 없다.

 

아울러, 목표를 달성하지 못하는 경우 대리점계약의 해지나 판매수수료의 미지급 등 불이익이 부과되는 경우에는 강제성이 인정되고, 거래상대방에게 장려금을 지급하는 등 자발적인 협력을 위한 수단으로 판매목표가 사용되는 경우에는 원칙적으로 강제성이 인정되지 아니한다고 볼 수 있으나, 장려금이 정상적인 유통마진을 대체하는 효과가 있어 사실상 판매목표를 강제하는 효과를 갖는 경우에는 그러하지 아니하다.

 

거래상지위를 가진 사업자가 거래상대방에게 판매목표를 강제하면 일응 부당성도 인정된다. 다만, 판매목표 강제로 인한 효율성 증대효과나 소비자후생 증대효과가 공정거래저해 효과를 현저히 상회하거나, 판매목표를 강제함에 있어 기타 합리적인 사유가 있다고 인정되는 등의 경우에는 법위반으로 보지 않을 수 있다.

 

KASAN_[계약실무] 최소구매조항 또는 판매목표조항 공정거래법상 불공정거래행위 거래상 지위 남용행위 해당 여부

 

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작성일시 : 2018.04.16 09:56
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1. 간접침해 구성요건 판단 법리 입증책임 부담 및 현실적 입증의 순서

'등록고안 물품의 생산에만 사용하는 물건'에 해당한다는 점은 권리자가 주장, 입증하여야 할 것이다(대법원 2001. 1. 30. 선고 982580 판결 참조).

 

그러나 다른 용도가 존재하지 않는다는 사실을 입증하는 것은 사회통념상 불가능하거나 상당히 곤란한 반면, 다른 용도가 존재한다는 사실을 주장, 증명하는 것이 보다 용이한 법이고, 더욱이 확인대상고안 물건을 생산하는 피심판청구인이 그 물건의 용도를 보다 용이하게 파악할 가능성이 높다.

 

따라서 (1) 확인대상고안 물건이 그 자체로 범용성이 있는 물건이 아닌 한, (2) 등록고안 물품의 생산에 사용된다는 점이 증명된 상태에서는, (3) 공평의 원칙상 피심판청구인이 등록고안 물품의 생산 이외의 다른 용도를 가진다는 취지의 구체적이고 합리적인 주장을 하는 경우에 비로소 실용신안권자의 입증책임이 현실화된다고 보아야 할 것이다.

 

(4) 이러한 경우 실용신안권자는 피심판청구인이 주장하는 용도가 사회통념상 통용되고 승인될 수 있는 경제적, 상업적 내지 실용적인 용도에 해당하지 않는다는 점을 증명하여야 할 것이다.

 

2. 구체적 사안에 적용 실시자(침해혐의자) 주장 용도

확인대상고안은 택시미터기와 결합 가능한 경계 알람 프로토콜 생성장치입니다. 실지자는 해당 확인대상고안 물건은 항로 이탈 등의 경우 경고를 해주는 항행(航行)내비게이션 또는 항행지원시스템과 동일한 기능을 수행할 수 있고, 경계지역을 이탈하는 경우 자동 알람 기능을 수행하는 GPS 마이크와 동일한 기능을 수행할 수 있으므로, 항행지원시스템 등의 다른 용도가 존재하거나, 나아가 등록실용신안의 ‘제2항 한정구성’을 갖추지 않은 택시미터기에도 사용될 수 있으므로, 확인대상고안 물건이 이 사건 제2항 등록고안 물품의 생산에만 사용되는 물건이라고 볼 수 없다고 주장합니다.

 

 

3. 특허법원 판결요지

확인대상고안 물건은 그 자체로 범용성이 있는 물건은 아니고, 이 사건 제2항 등록고안 물품의 생산에 사용된다는 사실은 인정됩니다. 따라서 실질적 쟁점은 실시자가 주장하는 용도가 사회통념상 통용되고 승인될 수 있는 경제적, 상업적 내지 실용적인 용도에 해당하지 않는지 여부입니다. 이에 대해 특허법원은 다음과 같이 판단하였습니다.

 

확인대상고안 물건이 연결결합됨으로써 확인대상고안 물건과 함께 항행내비게이션, 항행지원시스템, GPS 마이크와 동일한 기능을 할 수 있는 특정 장치나 부품 등에 관한 증거가 전혀 제출되지 않았는 바,

 

(실용신안권자로서는 위와 같은 특정 장치나 부품 등이 제시된 이후에야 확인대상고안 물건이 그 특정 장치나 부품 등과 연결, 결합되어 사용되는 것이 경제적, 상업적 내지 실용적인 용도가 될 수 있는지 아니면 단순히 이론적, 실험적 또는 일시적인 사용가능성이 있는 정도에 불과한지를 증명할 수 있을 것으로 보인다)

 

이러한 상태에서는 원고가 주장하는 항행내비게이션, 항행지원시스템, GPS 마이크의 용도를 사회통념상 통용되고 승인될 수 있는 경제적, 상업적 내지 실용적인 용도에 해당한다고 평가하기 어렵다.

 

다음으로, 확인대상고안 물건이 연결, 사용될 수 있으면서도 ‘제2항 한정구성’을 포함하지 않는 택시미터기는 존재하지 않는 것으로 보이므로, 확인대상고안 물건이 제2항 한정구성을 포함하지 않는 택시미터기에 연결되어 사용되는 용도 역시 사회통념상 통용되고 승인될 수 있는 경제적, 상업적 내지 실용적인 용도에 해당한다고 평가하기 어렵다.

 

따라서 확인대상고안 물건은 이 사건 제2항 등록고안 물품의 생산 이외의 다른 경제적, 상업적 내지 실용적인 용도를 발견하기 어려운 이상 이 사건 제2항 등록고안물품의 생산에만 사용된다고 할 것이다.”

 

결론: 간접침해 구성요건 충족 + 권리범위에 속함

 

KASAN_[특허분쟁] 간접침해 구성요건 “~에만” 전용성 판단 특허법원 2017. 5. 25. 선고 2016허73

 

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작성일시 : 2018.04.12 10:30
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특별한 사안은 아니고 계약실무 기본내용에 해당하는 간단한 사례와 계약법리를 살펴보겠습니다. "" ""에게 특정 시험을 의뢰하고 그 결과 보고서를 기한까지 보내준다는 내용의 연구용역계약을 체결하였습니다. ""이 그 기한까지 결과 보고서를 보내지 않았기 때문에 ""은 예정된 후속 영업을 착수할 수 없었습니다.

 

1. ""의 이행지체에 따른 법적 효과 및 책임

. 이행지체의 성립요건

채무자의 이행지체가 성립하기 위해서는 ① 이행기가 도래하였을 것, ② 채무의 이행이 아직 가능할 것, ③ 급부의 제공이 없을 것, ④ 채무자의 과책, ⑤ 이행하지 않는 것이 위법할 것이 요구됩니다. 위 사안에서 계약한 완료 보고 기한이 지났으므로 다른 사정이 없다면 채무자 ""의 이행지체가 인정될 것입니다.

 

. 이행지체에 따른 채무자의 책임 일반법리

채무이행의 확정기한이 있는 경우에는 채무자는 기한이 도래한 때로부터 지체책임이 있고(민법 제387조 제1), 채권자는 채무불이행에 대한 손해배상을 청구할 수 있으며(민법 제390), 채무자는 자기에게 과실이 없는 경우에도 그 이행지체 중에 발생한 급부불능에 대해서 손해를 배상하여야 합니다(민법 제392).

 

. 이행지체 등 계약위반에 대해 규정한 계약조항 적용

계약서에 아무런 규정이 없다면 민법 일반법리에 따라 책임을 물으면 됩니다. 그러나, 현실에서는 계약위반에 대한 처리규정을 계약서에 두는 경우가 보통입니다. 예를 들면, 일방이 계약의 중대한 사항을 위반하였을 경우 위반사항의 시정을 서면으로 통보하고 일정한 최고기간 및 시정기간을 거쳐 비로서 계약을 해지할 수 있다. 중대하거나 지속적인 계약위반이 있는 경우 갑은 을에게 연구용역 중지를 요청하고 을에게 연구용역비 전액반환을 요구할 수 있다. 나아가 갑의 손해에 대한 손해배상을 별도로 청구할 수 있다. 등등의 규정을 두는 경우가 많습니다. 이와 같은 계약조항이 있는 경우라면, 민법규정보다 우선 적용되므로, 계약서에서 정한 바에 따라 ""의 책임을 물을 수 있습니다.

 

2. 계약위반과 손해배상

. 통상손해와 특별손해  

계약불이행을 이유로 계약을 해지하고, 계약서에 정한 용역비 반환 등에 더해 추가 손해배상도 청구할 수 있습니다.

 

이때 손해배상범위는 채무불이행으로 인해 일반적으로 생길 것으로 인정되는 통상손해뿐만 아니라 예외적으로 특별손해까지 청구할 수도 있습니다. 예를 들면, "" ""의 시험 결과를 기초로 그 다음 단계 사업을 진행하는 것이었고, ""이 이와 같은 사정을 잘 알고 있었다면 ""이 그 다음 단계에 구체적으로 투입하여 발생한 손해까지도 책임을 물을 가능성이 있습니다.

 

특별손해 배상책임에 대한 요건으로서 채무자의 예견가능성은 채권성립시가 아니라 채무불이행시를 기준으로 판단하고(대법원 1985. 9. 10. 선고 84다카1532 판결), 그 예견 대상이 되는 것은 그와 같은 특별한 사정의 존재만이고 그러한 사정에 의하여 발생한 손해의 액수까지 알았거나 알 수 있어야 하는 것은 아닙니다(대법원 2002. 10. 25. 선고 200223598 판결).

 

""이 연구용역보고서 제출기한 채무불이행 시점까지 연구용역 결과보고서가 제출될 것을 전제로 ""이 타사와 그 다음 단계 사업에 관한 계약을 체결하였다는 사실을 알았고, 보고서가 제출되지 아니할 경우 귀사가 수탁계약을 이행하지 못하여 귀사에게 손해가 발생할 수 있다는 사정을 예견할 수 있었다면 관련 특별손해에 대한 손해배상청구도 가능합니다. 특별손해는 예외적으로 인정되는 것이므로 성립요건을 엄격하게 해석하고 그 채무자 인식에 대한 충분한 입증을 요구합니다. 특별한 사정이 없다면 통상손해에 대한 책임만 인정되고 특별손해에 대한 배상책임까지 인정되기는 쉽지 않습니다.

 

. 실무적 대응방안 손해배상 예정 조항

정해진 기한까지 ""의 계약이행이 매우 중요하고 그 기한을 넘기면 큰 손해가 예상되는 경우라면 미리 계약서에 손해배상 예정을 규정해 두는 것이 실무적 대응방안입니다. 특별손해의 성립여부를 다투는 것보다 그 범위까지 책임을 묻는다는 명확한 규정을 둔다면 쉽게 특별손해범위까지 배상 받을 수 있습니다. 장래 발생 가능한 상황에 대응하는 적절한 내용의 조항을 계약서를 포함하는 것이 바람직한 계약실무라 할 것입니다.

 

KASAN_[계약실무] 연구용역계약에서 약정기한까지 시험 보고서를 내지 못한 경우 손해배상책임 범위.pdf

 

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작성일시 : 2018.04.12 09:26
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법적 언어의 유희처럼 보일 수도 있지만, 영업비밀보호약정과 전직금지약정은 다릅니다.  퇴직자가 경쟁회사에 취업하여 종전과 같은 업무에 종사한다면 종전 회사에서 재직 중 알게 된 영업비밀을 사용하거나 또는 개시할 개연성이 높습니다. 소위 전직으로 인한 영업비밀의 개시불가피론(doctrine of inevitable disclosure)입니다.

 

따라서 종전 회사의 영업비밀을 보호하려면 종업원이 경쟁업체에 취업하는 것을 금지하는 것 이외에 다른 방법이 없습니다. 전직금지의무를 부과해야만 합니다. 이와 같은 경우에는 영업비밀보호의무와 전직금지의무가 중첩되는 결과를 낳습니다.

 

비자발적 퇴직자도 회사의 영업비밀을 보호해야 할 의무가 있습니다. 경쟁업체 전직으로 그 영업비밀을 침해하였거나 침해할 우려가 높은 경우라면 비자발적 퇴직자라고 하더라도 전직금지를 요구할 수 있습니다. 전직금지가 불가피한 경우에도 종업원의 전직자유에 관한 기본권을 심각하게 침해하지 않도록 적절한 대상(代償)조치와 이익 균형조치가 필요합니다.

 

위와 같은 특별한 경우를 제외하면, 경쟁업체로 전직하더라도 영업비밀을 누설하거나 사용하지 않는다면 영업비밀보호약정을 위반한 것이 아닙니다. 전직금지약정을 위반한 것인지 여부만 문제됩니다.

 

사용자가 종업원 의사와 무관하게 퇴직시킨 경우라면 사용자와 종업원 사이에 경쟁업체 전직금지약정이 있다고 하더라도 비자발적 퇴직자의 경쟁업체로의 전직을 금지할 수 없다 할 것입니다.

 

참고로 미국판결을 간략하게 소개합니다. 펜실베니아 주 항소법원은 실적부진을 이유로 퇴직시킨 vice president가 경쟁업체로 이직한 사건에서 퇴직 전 자발적으로 서명한 명시적 전직금지 계약에도 불구하고, '비밀유지약정만으로 사용자의 이익을 보호하는데 충분하고 비자발적 퇴직자에게 경쟁업체 전직금지의무까지 부과할 수 없다'고 판결하였습니다.

 

판결문 중에서 흥미로운 부분 "it clearly suggests an implicit decision on the part of the employer that its business interests are best promoted without the employee"을 보면, 사용자가 종업원을 회사이익에 별 도움이 되지 않는다고 생각하여 사직하게 한 다음에 퇴직자가 경쟁회사로 전직하면 손해가 된다고 주장하는 것은 앞뒤가 맞지 않는다고 본 것입니다.

 

나아가 미국법원은 당사자가 체결한 전직금지계약에서 "for whatever reason whatsoever"와 같이 퇴직이유를 불문하고 경쟁업체 전직금지의무를 인정한다는 부담한다는 명시적 계약조항이 있다고 하더라도 마찬가지라고 판결하였습니다.

 

이와 같이 미국판례는 비자발적으로 퇴직한 종업원에게 bad faith, 경쟁회사에 취직하여 종전 회사의 이익을 침해하려는 악의가 없는 경우에는 전직금지약정을 준수할 것을 강제할 수 없다는 입장입니다.

 

정리하면, (1) 구조조정 등 사유로 비자발적으로 퇴직한 경우에도 회사의 영업비밀보호의무는 있습니다. (2) 경쟁회사 전직금지 이외에 다른 대안이 없다면 일정한 대가지급 등 특별한 요건을 갖춘다면 전직금지의무도 인정됩니다. (3) 그러나 특별한 사정이 없다면,  전직금지약정이 있다 하더라도 비자발적 퇴직자의 경우에는 그 효력을 인정받기 어려울 것입니다.

 

KASAN_[계약실무] 비자발적 퇴직자의 영업비밀보호약정 vs 전직금지약정 실효성 검토.pdf

 

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작성일시 : 2018.04.10 09:33
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1. 진술 및 보증조항 관련 분쟁

정유회사의 M&A 주식양수도계약서에서 '양도인은 양수인에게 주식양수도계약 체결일 및 양수도 실행일에 일체의 행정법규를 위반한 사실이 없고, 이와 관련하여 행정기관으로부터 조사를 받고 있거나 협의를 진행하는 것은 없다’는 내용의 진술 및 보증조항, 나아가 '양수도 실행일 이후 보증 위반사항이 발견된 경우나 약속사항 위반으로 손해가 발생할 경우 500억원을 초과하지 않는 범위 내에서 배상하기로 한다'는 책임조항이 포함되어 있었습니다.

 

그런데, 양도인 회사는 군용유류 구매입찰에서 담합행위 등 공정거래법을 위반했다는 이유로 거액의 과징금 납부명령을 받았고 거액의 손해배상청구소송까지 제기 받았습니다. 이에 양수인이 진술 및 보증조항 위반을 이유로 책임조항을 적용하여 양도인에 대한 손해배상청구 소송을 제기하였습니다.

 

2. 항소심 서울고등법원 200819678 판결

항소심 법원은 양수인도 진술 및 보증위반 사항을 알면서도 계약을 체결했다는 이유로 양도인의 책임을 인정하지 않았습니다. 판결문 중 핵심부분을 인용하면 다음과 같습니다. "양수인도 이 사건 담합행위에 직접 참여했던 탓에 주식양수도계약 체결 당시에 이미 이 사건 진술 및 보증 조항의 위반사실을 알고 있었고, 계약협상 및 가격산정에 반영할 수 있었음에도 방치하였다가 이후 위반사실이 존재한다는 사정을 들어 양도인 피고에게 책임을 묻는 것은 공평의 이념 및 신의칙상 허용될 수 없으므로, 양도인 피고는 위와 같은 악의의 주식양수인인 원고에 대하여 이 사건 진술 및 보증 조항의 위반에 따른 책임을 부담하지 않는다."

 

3. 대법원 201264253 판결

원심판결을 파기 환송하였습니다. "이 사건 주식양수도계약의 양수도 실행일 이후에 이 사건 진술 및 보증 조항의 위반사항이 발견되고 그로 인하여 손해가 발생하면, 원고가 그 위반사항을 계약체결 당시 알았는지 여부와 관계없이, 피고들이 원고에게 그 위반사항과 상당인과관계 있는 손해를 배상하기로 하는 합의를 한 것으로 봄이 상당하다.

 

양수인 원고가 이 사건 진술 및 보증조항과 관련된 이 사건 담합행위를 알고 있었고 이 사건 담합행위로 인한 공정거래위원회의 제재 가능성 등을 이 사건 주식양수도대금 산정에 반영할 기회를 가지고 있었다고 하더라도 그러한 점만으로 원고의 손해배상청구가 공평의 이념 및 신의칙에 반한다고 볼 수 없다."

 

4. 실무적 함의

대법원 판결은 계약서 문언이 가장 중요하다는 원칙을 다시 한번 확인하였습니다. 비록 계약체결 당시 당사자가 진술 및 보증 조항의 위반사실을 알고 있었다고 해도 계약서 효력을 함부로 부정할 수 없다고 명확하게 판결하였습니다.

 

처분문서인 계약서의 계약문언이 그 객관적 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 합니다. 설령 공평의 이념이나 신의칙을 적용해야 할 사정이 있다고 하더라도, 이과 같은 일반원칙에 근거하여 계약의 효력을 부정하거나 계약상 책임을 제한하는 것은 사적 자치의 원칙이나 법적 안정성에 대한 중대한 위협이 될 수 있으므로 신중을 기하여 극히 예외적으로 인정하여야 한다는 입장입니다.

 

, 무엇보다 계약서 문언을 가장 중시하고 신의칙이나 공평이념 등을 아주 예외적으로 극히 신중하게 적용하라는 취지입니다. 가능성을 완전히 배제하는 것은 아니지만 현실적으로 실제 사례에서 그와 같은 특별한 경우는 인정되기 어렵다는 의미입니다.

 

KASAN_[계약실무] 진술 및 보증조항 위반 손해배상책임 대법원 2012다64253 판결.pdf

 

 

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작성일시 : 2018.04.06 10:30
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최근 미국에서 외국기업에 외국부패방지법(FCPA, the Foreign Corruption Prevention Act) 위반행위로 천문학적 규모의 과징금을 부과하고 있습니다. 미국정부에서 미국기업과 미국인뿐만 아니라 외국기업과 외국인에 대해, 그것도 미국이 아니라 외국에서 범한 부패행위를 이유로 수천억, 수백원원에 달하는 거액의 과징금을 부과하고 해당 기업임원들을 형사처벌하고 있습니다. 외국회사 및 외국인의 입장에서 볼 때 어떻게 그렇게 할 수 있는 것인지 쉽게 이해하기 어렵습니다.

 

미국 SEC의 공표자료를 보면, 부과된 과징금 액수를 기준으로 할 때 상위 리스트에 미국회사보다 외국회사가 대부분입니다. 미국 FCPA에 대한 관심부족과 이해부족으로 외국회사의 경영현장에서 compliance 실무가 충분히 반영되지 못한 탓입니다.

 

국제계약실무에서 미국 FCPA가 문제가 되는 중요한 이유는, FCPA에서 처벌대상으로 삼는 대상이 그 회사 본인이나 자회사의 부패행위뿐만 아니라 3자의 부패관련 문제행위에 대한 “authorization”도 포함되기 때문입니다. 여기서 3자에는 joint venture partner, agent, distributor, vendor, supplier, subcontractor, consultant, advisor 등 독립 거래당사자가 포함되고, 그들의 부패관련 행위에 대한 “authorization” 의미를 상당히 넓게 해석합니다. 따라서 미국 FCPA 적용범위가 매우 광범위합니다.

 

우리나라에서도 마찬가지로 실무자들이 미국 FCPA 법규와 미국정부의 집행에 동의하든 하지 않든 상관 없이 현실적으로 국제계약실무에서 반부패 및 compliance 조항은 매우 중요한 요소로 자리잡았습니다. 피할 수 없는 새로운 현실이고 trend입니다.

 

KASAN_[국제계약실무] 최근 미국 부패방지법(FCPA) 관련 동향과 국제계약실무에 미치는 영향.pdf

 

 

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작성일시 : 2018.04.05 14:34
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1. 사실관계 및 쟁점

사안 및 쟁점: 매수인(원고)계약금 3억 원 중 5,000만원은 계약 시 지급하고 미지급금 2 5,000만원에 대한 이자로 월 300만원을 매도인(원고)에게 지급하며 임차인의 점포 명도 시에 미지급된 계약금 2 5,000만 원을 매도인에게 지급하기로 하면서 계약금의 상환 또는 포기 등에 의하여 계약을 해제할 수 있도록 정한 경우 계약금계약의 성립 여부

 

 

판결요지: 매수인 원고가 계약금 전액을 매매계약 당시에 지불하지 않고 그 일부를 지급하고 다만 나머지 계약금에 관하여는 나머지 계약금의 지급기일까지 그 돈이 실제 지급된 것과 같은 이익을 줄 수 있도록 그 이자 상당의 돈을 매도인인 피고들에게 지급하기로 하면서 계약금의 상환 또는 포기 등에 의하여 계약을 해제할 수 있도록 약정하였다고 할 것이므로, 그 계약금은 계약해제권 유보를 위한 해약금의 성질을 갖고 당사자 사이에는 적어도 나머지 계약금의 지급기일까지는 계약금 전부가 현실로 지급된 것과 마찬가지의 구속력을 갖게 되어 그로써 당사자 사이에 계약금계약이 성립하였다고 볼 것이다.

 

2. 계약금 계약과 해제권행사 방법

매매계약서에 매수인이 매도인에게 잔금을 지불하기까지 매도인은 계약금의 배액을 상환하고 매수인은 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있다고 기재되어 있지만, 매도인과 매수인 사이의 계약금계약에 의한 해제권 행사에 있어서의 형평 문제 및 이러한 사정에서 추론되는 당사자의 진정한 의사 등을 고려하면, 매수인은 이미 지급한 계약금을 포기함과 동시에 피고들에게 미지급한 나머지 계약금을 지급하고 계약을 해제할 수 있고, 매도인인 피고들은 이미 지급받은 계약금에다가 당초 약정한 계약금을 합한 금액을 원고에게 지급하고 계약을 해제할 수 있다고 약정한 것으로 봄이 타당하다.

 

3. 계약해제와 이자 반환 의무 부정

■ 위 계약을 해제하는 경우 매도인(피고)은 나머지 계약금의 지급에 갈음하여 나머지 계약금 지급기일까지 지급받은 이자 상당의 돈을 반환하여야 하는지 여부(부정)

 

매도인 피고들이 2013. 3.부터 2016. 3.까지 나머지 계약금 2 5,000만 원의 지급에 갈음하여 매월 300만 원씩, 합계 1 800만 원을 지급받았다고 하더라도, 이는 이 사건 계약금계약에 따라 피고들에게 나머지 계약금 지급기일까지 나머지 계약금이 실제 지급된 것과 같은 이익을 주기 위하여 지급된 돈이다. 또한 이 사건 매매계약에서 원고가 나머지 계약금 2 5,000만 원을 지급할 때 피고들이 원고에게 위 1 800만 원을 반환하기로 약정하지도 않았다. 따라서 매도인이 일반적인 계약금계약에 따라 계약을 해제하는 경우 이미 지급받은 계약금의 배액만 상환할 뿐 이미 지급받은 계약금에 대한 이자까지 상환하지 않는 것과 마찬가지로, 피고들이 원고에게 나머지 계약금의 이자 성격을 가지는 위 돈을 반환할 의무는 없다고 보아야 한다.

 

4. 법리

계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 임의 해제를 할 수 있기는 하나, 계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력, 즉 위 민법 규정에 의해 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않는다.

 

따라서 당사자가 계약금의 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다(대법원 2008. 3. 13. 선고 200773611 판결 등 참조).”

 

KASAN_[계약실무] 계약금 중 일부만 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 함 계약파탄 및 계약해제 시 포기 또

 

 

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작성일시 : 2018.04.02 09:38
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계약체결을 목표로 상당한 시간과 비용을 투자하였으나 어떤 이유로 계약성립 전에 사업관계가 파탄된 경우가 많습니다. 이미 상당한 비용과 시간을 투입한 당사자는 상대방으로부터 아무 것도 받지 못하고 그 손해를 온전히 감수해야 합니다. 이에 억울한 피해자는 손해를 회복할 수는 방안을 찾게 됩니다. 관련 법리를 살펴보면 다음과 같습니다. 

 

1. 계약상 책임 여부

계약자유의 원칙상 각 당사자는 그 의사에 따라 계약을 체결하거나 하지 않을 자유가 있습니다. 계약 과정에서 각자의 책임으로 관련 비용을 부담하는 것이 원칙입니다. 계약이 성립된 경우에만 비로소 계약상 책임이 발생합니다.

 

계약은 당사자 의사합치로 성립되는 것이므로 계약서 작성이나 서명, 날인 등은 성립요건이 아닙니다. 다만, 계약하겠다는 정도의 단순한 의사표시만으로는 계약이 성립되지 않습니다. 그 계약의 본질적 요소에 대한 당사자들 의사합치가 있어야만 합니다.

 

한편, 모든 요소에 대한 완전한 합의가 없었다고 해도 항상 계약이 불성립한 것은 아닙니다. 계약의 본질적 부분에 대한 합의가 있다면, 즉 합의되지 않은 부분이 계약의 본질적 부분에 해당하지 않을 경우라면, 합의된 부분만으로도 계약을 체결하였을 것이 인정되는 때에는 합의된 부분만으로 계약이 성립되었다고 봅니다.

 

분쟁사례 대법원 2001. 6. 15. 선고 9940418 판결을 살펴보면, 공사도급계약에서 견적서, 이행각서, 계약보증서까지 제공하였더라도 정식 계약서를 날인하기 전에, 법원은 다음과 같은 이유로 그 계약성립을 인정하지 않았습니다.

 

"견적서는 계약 체결전 도급금액을 정하기 위한 준비행위의 성격을 가진다. 견적서를 채택하여 도급금액을 일단 정한 후 나머지 계약조건에 대하여도 합의를 하여 하도급계약을 최종적으로 완성하기로 한 것이다. 당사자들은 청약, 청약의 거절, 변경을 가한 승낙, 새로운 청약만을 교환하였을 뿐 의사의 합치는 없었다. 제출한 이행각서는 하도급계약이 성립할 경우에 이행을 하겠다는 것이고, 계약보증서도 장차 성립할 하도급계약의 이행을 담보하려는 취지에서 교부한 것에 불과하다."

 

계약이 성립되지 않았으므로 계약상 책임도 존재하지 않습니다. 일방 당사자가 이미 상당한 시간과 비용을 투입하였다고 해도 상대방에게 계약상 책임을 물을 수는 없습니다.

 

2. 불법행위 책임

계약협상 후 계약체결을 거절할 수 있지만 예외적으로 그 과정에서 불법행위 성립이 인정되면 불법행위로 인한 손해배상 책임을 인정할 수 있습니다.

 

대법원 2003. 4. 11. 선고 200153059 판결은 “어느 일방이 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입혔다면 이는 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 계약자유 원칙의 한계를 넘는 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다”고 판결하였습니다. 대법원 2001. 6. 15. 선고 9940418 판결도 계약상 책임은 부인하면서도 불법행위 책임을 인정하였습니다.

 

위 대법원 판결을 자세하게 분설하면, (1) 계약 협상의 한쪽 당사자("")가 상대방 당사자("")에게 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하였고, (2) 그 상대방 당사자("")가 그와 같은 신뢰에 따라 구체적인 준비작업 등 행동을 취하였는데 불구하고, (3) 최초 신뢰를 부여한 ""이 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부함으로써, (4) 결국 ""에게 손해가 발생하였다면, ""은 신의성실의 원칙을 위반한 불법행위를 범하였으므로 그로 인한 손해배상책임을 진다는 것입니다.

 

어느 일방이 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입혔다면 이는 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 계약자유 원칙의 한계를 넘는 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다는 취지입니다. 다만, 계약자유의 원칙에 대한 예외적 책임이므로 엄격하게 제한적으로 적용합니다.

 

3. 손해배상의 범위

손해배상 책임이 인정된다고 하여도 그 범위는 계약이 유효하게 성립할 것으로 기대한 상대방이 투입하여 신뢰이익의 배상으로 한정됩니다. 즉 그러한 신뢰가 없었더라면 통상 지출하지 아니하였을 비용에 대하여만 배상할 책임이 있습니다. 계약 협상과정에서 통상 들어가는 비용, 즉 계약 체결여부와 무관하게 들어가는 비용까지 ""에게 책임을 물을 수 는 없습니다.

 

실제 사안에서 본다면, 손해배상범위는 계약성립을 믿고 지출된 특별한 손해에 한정되므로, 일반적으로 그 액수는 많지 않을 것입니다. 예외적으로 큰 액수의 손해발생을 주장하는 경우 그 손해배상을 청구하는 당사자가 특별한 사정의 존재를 주장 입증해야만 합니다.

 

4. 실무적 포인트 

계약교섭의 일방은 벤처, 오퍼상, 소규모 사업자, 소기업이고 상대방은 대기업이나 중견기업으로서 일방이 압도적 우위에 있는 경우에도 항상 계약자유의 원칙만을 강조한다면 현실과 동떨어진 공허한 소리에 가깝습니다. 계약자유의 원칙을 악용하여 상대방에서 상당한 시간과 비용을 투자한 결과를 쉽게 얻고 난 후 정식 계약을 체결하지 않는 방식으로 부당한 이익을 얻고 상대방에게 심각한 피해를 주는 사례도 많습니다. 계약서를 체결하기 전 상황에서 계약성립 인정 + 계약상 책임을 묻는 것을 기대하기 어렵습니다.

 

실무적으로 불법행위 책임을 묻는 것이 피해구제를 받는 유일한 방안입니다. 그러나 그것도 계약자유의 원칙에 대한 예외적 책임이므로 실무상 매우 엄격하고 제한적으로 허용됩니다. 현실적으로 권리구제에 성공할 가능성이 그리 높지 않다는 의미입니다 

 

그렇다고 다른 대안도 없습니다. 불법행위 성립요건을 엄밀하고 정확하게 검토하고 신중한 소송전략으로 대응해야만 원하는 피해구제를 받을 수 있을 것입니다. 참고로 상대방에게 비난할 만한 사정이 있다고 해도 우리나라 손해배상 법리상 징벌적 손해배상 책임은 인정되지 않습니다. 앞서 설명한 것처럼 계약성립을 신뢰하여 지출한 비용이나 그로 인한 손해범위로 그치고 계약성립 및 이행을 가정한 이행이익을 넘지 못합니다.

 

 

KASAN_[계약실무] 계약체결 전 상당한 투자 사업관계 파탄 계약성립 불인정 상황 투자자의 손해배상청구

 

 

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작성일시 : 2018.04.02 09:38
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1. 사안의 개요 및 쟁점  

재직하던 회사가 보증보험회사와 사이에 체결한 보증보험계약에서 임원으로서 장차 부담하게 될 불확정한 구상채무에 대한 연대보증인이 되었습니다. 퇴사 후 연대보증계약의 기초가 된 사정이 현저히 변경되어 연대보증계약을 해지한다고 통지하였습니다. 해지 시점까지 연대보증계약에 따라 부담하는 책임범위가 문제된 사안입니다.

 

결론: 계약해지 전까지 이행보증 주계약의 채무자 회사법인의 계약보증금 상당의 지급채무가 확정되었다고 볼 수 없으므로, 구체적인 보증채무 발생 전에 보증계약이 종료되었으므로 그 이후 확정된 채무에 관해서는 보증책임을 지지 않는다.

 

2. 대법원 판결요지

1. 계속적 보증은 계속적 거래관계에서 발생하는 불확정한 채무를 보증하는 것으로 보증인의 주채무자에 대한 신뢰가 깨어지는 등 정당한 이유가 있는 경우에는 보증인으로 하여금 그 보증계약을 그대로 유지, 존속시키는 것이 신의칙상 부당하므로 특별한 사정이 없는 한 보증인은 보증계약을 해지할 수 있다.

 

2. 회사의 임원이나 직원의 지위에 있었기 때문에 부득이 회사와 제3자 사이의 계속적 거래에서 발생하는 회사의 채무를 연대보증한 사람이 그 후 회사에서 퇴직하여 임직원의 지위에서 떠난 때에는 연대보증계약의 기초가 된 사정이 현저히 변경되어 그가 계속 연대보증인의 지위를 유지하도록 하는 것이 사회통념상 부당하다고 볼 수 있다. 이러한 경우 연대보증인은 특별한 사정이 없는 한 연대보증계약을 일방적으로 해지할 수 있다고 보아야 한다(대법원 1992. 5. 26. 선고 922332 판결, 대법원 2000. 3. 10. 선고 9961750 판결 등 참조).

 

3. 보험자가 보험계약자와 현재 또는 장래에 체결하는 보증보험계약에 관하여 보증기간과 보증한도액을 정하여 보증보험 한도거래 약정을 하면서 보험계약자의 채무불이행 등 보험사고 발생으로 보험금을 지급할 경우, 보험계약자가 보험자에게 부담하게 될 불확정한 구상채무를 보증한 사람도 위와 같은 사정이 있는 경우에는 마찬가지로 해지권을 행사할 수 있다.

 

4. 보증보험계약에서 이행을 담보하는 주계약상의 채무가 확정되기 전에 구상채무의 보증인이 적법하게 보증계약을 해지하면 구체적인 보증채무가 발생하기 전에 보증계약관계가 종료된다. 따라서 그 이후 보험사고가 발생하여 보험자의 보험금지급채무가 확정되고 나아가 보험계약자의 구상채무까지 확정되더라도 구상채무의 보증인은 그에 관하여 보증책임을 지지 않는다(대법원 1998. 6. 26. 선고 9811826 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 201153171 판결 등 참조).

 

첨부: 대법원 2018. 3. 27. 선고 201512130 판결

 

KASAN_[계약실무] 사정변경을 이유로 계약해지 임직원의 회사법인에 대한 연대보증계약을 퇴직 후 해지 책임

대법원 2018. 3. 27. 선고 2015다12130 판결.pdf

 

 

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작성일시 : 2018.03.30 10:00
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1. 장기 계약과 지속적 적자로 인한 운영곤란 상황

 

사업자는 1988년부터 호텔건물에서 휘트니스클럽을 운영하였는데 2012년 말부터 매출감소, 물가상승에 따른 비용지출 등으로 적자상황이 계속되자, 이용계약자들에게 클럽의 운영중단 및 사정변경으로 인한 계약해지를 통지하였습니다.

 

2. 사정변경을 원인으로 하는 계약해지 가능성

 

계약 성립의 기초가 된 사정이 현저히 변경되고 당사자가 계약의 성립 당시 이를 예견할 수 없었으며, 그로 인하여 계약을 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하거나 계약을 체결한 목적을 달성할 수 없는 경우에는 계약준수 원칙의 예외로서 사정변경을 이유로 계약을 해제하거나 해지할 수 있다(대법원 2007. 3. 29. 선고 200431302 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 201213637 전원합의체 판결 등 참조).

 

여기에서 말하는 사정이란 당사자들에게 계약 성립의 기초가 된 사정을 가리키고, 당사자들이 계약의 기초로 삼지 않은 사정이나 어느 일방당사자가 변경에 따른 불이익이나 위험을 떠안기로 한 사정은 포함되지 않는다.

 

경제상황 등의 변동으로 당사자에게 손해가 생기더라도 합리적인 사람의 입장에서 사정변경을 예견할 수 있었다면 사정변경을 이유로 계약을 해제할 수 없다. 특히 계속적 계약에서는 계약의 체결 시와 이행 시 사이에 간극이 크기 때문에 당사자들이 예상할 수 없었던 사정변경이 발생할 가능성이 높지만, 이러한 경우에도 위 계약을 해지하려면 경제적 상황의 변화로 당사자에게 불이익이 발생했다는 것만으로는 부족하고 위에서 본 요건을 충족하여야 한다.”

 

3. 판결요지 - 구체적 사안 적용

 

적자 누적의 원인으로 들고 있는 신규 회원의 감소나 휴회원의 증가, 시설의 유지관리 비용의 증가와 같은 사정이 사건 이용계약의 기초가 된 사정이라고 보기 어렵고, 현저한 경제상황의 변동으로 인한 것이 아닌 한 원칙적으로 피고가 변경에 따른 위험을 떠안기로 한 것으로 보아야 하며, 주된 사업인 호텔의 이용객을 위한 부가적인 서비스 차원에서 다소간의 적자를 감수하고 위 클럽을 운영해 왔기 때문에 피고가 위 클럽을 운영하면서 2009년부터 매출이 감소하고 2012년 말부터 적자가 누적되어 왔다는 점이 계약 당시 예견할 수 없었던 현저한 사정변경에 해당한다고 볼 수도 없다.”

 

결론: 사업자의 사정변경에 의한 계약 해지 주장 불인정

 

KASAN_[계약실무] 운영할수록 적자 누적 상황과 사정변경으로 인한 계약해지 가능성 – 불인정 판결 대법원 201

 

 

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작성일시 : 2018.03.30 09:16
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계약 상대방의 채무불이행을 이유로 한 계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다(민법 제551).

 

다른 특별한 사정이 없는 한 그 손해배상책임 역시 채무불이행으로 인한 손해배상책임과 다를 것이 없으므로, 상대방에게 고의 또는 과실이 없을 때에는 배상책임을 지지 아니한다(민법 제390).

 

이는 상대방의 채무불이행과 상관없이 일정한 사유가 발생하면 계약을 해지 또는 해제할 수 있도록 하는 약정해지해제권을 유보한 경우에도 마찬가지이고 그것이 자기책임의 원칙에 부합한다.

 

계약의 내용이 통상의 경우와 달리 어느 일방에게 무거운 책임을 부과하게 하는 경우에는 계약 문언은 엄격하게 해석하여야 하므로,

 

당사자의 고의 또는 과실과 무관한 사유를 약정해지 또는 해제사유로 정한 경우에 그 사유로 계약을 해지 또는 해제하면서 귀책사유와 상관없이 손해배상책임을 지기로 한 것이 계약 내용이라고 해석하려면, 계약의 내용과 경위, 거래관행 등에 비추어 그렇게 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다.

 

계약의 해지 또는 해제에 따른 손해배상을 청구하는 경우에 채권자는 계약이 이행되리라고 믿고 지출한 비용의 배상을 청구할 수 있다.

 

이때 지출비용 중 계약의 체결과 이행을 위하여 통상적으로 지출되는 비용은 통상의 손해로서 상대방이 알았거나 알 수 있었는지와 상관없이 배상을 청구할 수 있으며,

 

이를 초과하여 지출한 비용은 특별한 사정으로 인한 손해로서 상대방이 이를 알았거나 알 수 있었던 경우에 한하여 배상을 청구할 수 있다(민법 제393).

 

다만 지출비용 상당의 배상은 과잉배상금지의 원칙에 비추어 이행이익의 범위를 초과할 수 없다.”

 

KASAN_[계약실무] 계약의 약정해제, 해지사유 발생 계약 파기로 인한 손해 발생 귀책 없는 당사자에 대한

 

 

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작성일시 : 2018.03.29 17:06
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1. 사안의 개요 및 쟁점

1) 관련 회사: 가맹본부 업체(피고) “아딸프랜차이즈 운영회사 + 물류 및 공급업체 독립된 회사법인 주식회사 마루유통 + 식자재 제조, 판매, 납품업체(원고)

2) 가맹본부와 중간 물류업체 주식회사 마루유통 사이 물류 및 영업관리 수수료 계약체결 + 마루유통에서 가맹점에 식자재 공급

3) 피고 가맹본부에서 원고 식자재 제조납품업체 선정, 품질 등 납품조건 구체적 협의 + 물류공급업체 마루유통을 가맹점 주문량을 받아 원고 식자재 납품업체에 전달하면 원고업체는 중간 물류공급업체 마루유통을 통해 가맹점에 식자재 공급

4) 마루유통의 사업부진으로 납품대금 미지급 상황 발생

5) 원고 납품업체에서 피고 가맹본부를 상대로 가맹점에 공급한 식자재 판매대금을 달라는 소송제기

6) 피고 가맹본부 주장: 중간 공급업체 마루유통에서 원고 업체로부터 직접 구매하여 가맹점에 공급함 + 구매계약 당사자는 마루유통이지 가맹본부가 아님 + 가맹본부는 채무자 아님.

7) 쟁점: 가맹본부를 가맹점에 대한 식자재 납품계약의 진정한 당사자로 볼 수 있는지 여부

      

2. 항소심 판결요지

원고 납품업체와 피고 가맹본부 사이에 가맹점에 사용할 순대 등 식자재를 원고가 피고 가맹본부와 협의하여 정한 납품단가 등 계약조건에 따라 피고에게 납품하되, 구체적인 납품물량은 전담 물류배송업체인 마루유통이 가맹점의 주문량을 모아 원고에게 전달함으로써 정하기로 한다라는 식자재 납품 기본계약을 구두로 체결한 것으로 인정. 중간 공급업체 마루유통은 가맹본부의 이행보조자로 보고, 마루유통을 통해 가맹점의 주문량을 전달받아 가맹점에 배송함으로써 식자재를 납품한 것으로 봄.

 

3. 대법원 판결요지 중간 공급업체에 떼인 물품대금을 가맹본부에 청구할 수 없음.  

법리: 일반적으로 계약의 당사자가 누구인지는 그 계약에 관여한 당사자의 의사해석의 문제에 해당한다. 당사자 사이에 법률행위의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 법률행위의 내용, 그러한 법률행위가 이루어진 동기와 경위, 법률행위에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2010. 5. 13. 선고 200992487 판결, 대법원 2015. 10. 29. 선고 201369804 판결 등 참조).

 

피고 가맹본부와 마루유통 사이에 체결된 이 사건 물류 수수료계약은, 마루유통이 직접 가맹점으로부터 주문을 받고, 피고가 선정한 식자재 제조 생산업체로부터 식자재를 납품받아 가맹점 등에 운송하며, 그 물품대금을 마루유통이 자신의 책임으로 직접 가맹점 등으로부터 회수한 후 그 판매이익(가맹점 등으로부터 수금한 상품대금에서 납품업체에 지급할 식자재대금을 정산한 금액)의 일정 비율을 가맹본부에 수수료로 지급하는 구조로 되어 있다.

 

이러한 물류 수수료 계약은 가맹점에 재료를 공급하는 주체는 물론 원고와 같은 식자재공급업체로부터 납품받은 주체 역시 마루유통임을 당연한 전제로 하고 있다.

 

가맹사업의 특수성 및 그에 관한 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 등 규정에 비추어 보면, 가맹본부가 품질기준의 유지를 위해중간 공급업체로 하여금 가맹본부가 지정한 업체로부터만 재료를 공급받도록 정할 수 있는데, 이처럼 가맹본부가 각 재료 공급업체의 지정에 관여하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 가맹본부와 각 재료 공급업체를 그 공급거래의 당사자라고 단정할 만한 전형적 징표라고 보기도 어렵고, 가맹본부인 피고가 마루유통을중간 공급업체로 지정한 이 사건 물류 및 수수료계약의 내용, 이에 따라 실제 이루어진 거래 형태 등을 종합하면,

 

마루유통은 가맹본부인 피고의 중간 공급업체로서 가맹본부가 선정한 순대 등 제조, 생산업체인 원고와 직접 납품계약을 체결한다는 의사로 원고로부터 순대 등 식자재를 납품받고 자신의 명의로 대금을 결제하며 세금계산서를 교부받아 왔고, 원고 역시 납품계약의 상대방을 마루유통으로 인식하였다고 볼 수 있다.

 

첨부: 대법원 2018. 1. 25. 선고 2016238212 판결

 

KASAN_[계약분쟁] 계약당사자 판단기준 - 프랜차이즈 가맹본부가 가맹점에 대한 물품, 식자재의 공급과정에 일부

대법원 2018. 1. 25. 선고 2016다238212 판결.pdf

 

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작성일시 : 2018.03.29 13:07
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